Sentencia CIVIL Nº 226/2019, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 220/2019 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PALENCIA
SENTENCIA: 00226/2019
Modelo: N10250
PLAZA DE LOS JUZGADOS 1 -PALACIO DE JUSTICIA- 1ª PLANTA
Teléfono: 979.167.701 Fax: 979.746.456
Correo electrónico: audiencia.s1.palencia@justicia.es
Equipo/usuario: CIV
N.I.G. 34120 41 1 2012 0003131
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000220 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de PALENCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000046 /2018
Recurrente: Millán
Procurador: LUIS ANTONIO HERRERO RUIZ
Abogado: SANDRA VELEZ ALLENDE
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Juana
Procurador: , MARIA VICTORIA CORDON PEREZ
Abogado: , SILVIA GIL DE LAMO
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente:
SENTENCIA Nº 226/19
SEÑORES DEL TRIBUNAL
Ilmo. Sr. Presidente
Don Ignacio Javier Ráfols Pérez
Ilmos. Sres. Magistrados
Don José Alberto Maderuelo García
Don Juan Miguel Carreras Maraña

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En la ciudad de Palencia, a veintiséis de junio de dos mil diecinueve.
Vistos, en grado de Apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos sobre modificación
de medidas adoptadas en materia de familia, provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia,
en virtud del Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 5 de febrero
de 2019 , entre partes, de un lado, como apelante, Don Millán , representado por el Procurador Don Luis
Antonio Herrero Ruiz y defendido por la Letrada Doña Sandra Vélez Allende; y de otro, como apelada, Doña
Juana , representada por la Procuradora Doña María Victoria Cordón Pérez, y defendida por la Letrada
Doña Silvia Gil de Lamo; siendo parte igualmente apelada el Ministerio Fiscal , y Ponente el Ilmo. Sr. Don
Ignacio Javier Ráfols Pérez.
SE ACEPTAN los antecedentes fácticos de la Sentencia impugnada.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la parte dispositiva de la sentencia recurrida, literalmente, dice: 'Que procede estimar sustancialmente la demanda de modificación de medidas Dña. Juana , representada por el Procurador Dña.

María Victoria Cordón Pérez, contra D. Millán , representada por el Procurador D. Luis Antonio Herrero Ruiz, disponiendo: 1.-La guarda y custodia continuará siendo de la madre estableciendo un régimen de comunicaciones y estancias entre padre e hijo de la forma descrita en el cuerpo de esta resolución.

2.-El padre deberá abonar en concepto de pensión de alimentos la cuantía mensual de 350 € al mes que se abonará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que se designe al efecto y que será actualizada anualmente conforme a las variaciones de IPC o índice equivalente debiendo abonar la mitad de los gastos extraordinarios en los términos previstos en el cuerpo de esta resolución' .



SEGUNDO .- Contra dicha resolución presentó la representación del demandado-reconviniente, escrito de escrito de interposición del presente recurso de apelación, del que, una vez admitido, se dio traslado al resto de partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran escrito de oposición al recurso, o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultare desfavorable.



TERCERO .- La representación de la parte actora, Dña. María Victoria Cordón Pérez, presentó dentro de plazo escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la contraria, expresándose en igual sentido el Ministerio Fiscal; remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para resolver el recurso de apelación.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida que se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- Planteamiento del recurso.

Por la representación del demandado-reconviniente, Don Millán , se interpone recurso de apelación contra la sentencia de fecha 5 de febrero de 2019, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Palencia , en el que, estimando sustancialmente la demanda de modificación de medidas adoptadas primero en un proceso previo sobre guarda y custodia de menor, así como los alimentos a él debidos, se acuerda, en primer lugar, mantener el régimen de guarda y custodia en favor de la madre, estableciendo un régimen de comunicaciones y estancias entre padre e hijo en la forma que describe el cuerpo de la resolución y que es más amplio que el hasta ahora establecido, y, en segundo lugar, se eleva la cuantía de la pensión de alimentos que el padre ha de satisfacer al menor hasta los 350 euros mensuales.

Frente a tal pronunciamiento se alza el padre demandado reiterando su petición de custodia compartida y, caso de mantenerse el sistema actual, se rebaje la cuantía de la pensión alimenticia a los 220 euros mensuales. A ambas pretensiones se opone tanto la parte contraria como el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO .- Sobre el régimen de custodia compartida.

Comenzando por la cuestión referida a la custodia compartida planteada por el recurrente, esta Sala, con carácter previo, debe hacer hincapié en la reiterada doctrina del Tribunal Supremo que, interpretando el artículo 92 CC , considera que dicho régimen de custodia debe considerarse como regla general a seguir, incluso, aunque existan discrepancias no trascendentes entre los progenitores, siempre, eso sí, que tal determinación se haga en beneficio del menor o menores afectados, ( S. TS. 29 de abril de 2013 ; S. TC. 185/2002, de 17 de octubre ).

En este sentido dicho Tribunal ha declarado ( S. TS. 12 de mayo de 2017 , entre otras muchas) que 'la sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SS. TS. 4 de febrero de 2016 ; 11 de febrero de 2016 ; 9 de marzo de 2016 ; 433/2016, de 27 de junio )' y que 'a partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia' . No obstante, el propio Tribunal es consciente de que este sistema 'exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de éstos con aquél ( SS. TS. 19 de julio de 2013 ; 2 de julio de 2014 ; 9 de septiembre de 2015 )' .

Ciertamente, ese marco de colaboración impone como premisa 'la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad' , ( S.

TS. 30 de octubre de 2014 ). Pero ello no impide que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos. Entendiendo la doctrina jurisprudencial que 'para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial' , ( SS. TS. 16 de octubre de 2014 , 17 de julio de 2015 , 27 de junio de 2016 y 12 de mayo de 2017 ).

En definitiva, como también de forma reiterada ha establecido esta Audiencia en los últimos tiempos, la regla general en orden a la custodia de los menores cuando se produce la ruptura matrimonial ha de ser el régimen de custodia compartida, siendo la excepción el régimen de custodia monoparental, que deberá pervivir cuando así lo acuerden las partes, existan conflictos trascendentes entre los progenitores o lo exija el interés de los menores.

Especial relevancia tiene este último supuesto pues precisamente cuál sea el interés de los menores en cada caso es el criterio que ha de presidir la decisión que se tome sobre la custodia. El beneficio o interés superior del menor debe primar sobre cualquier otro interés legítimo que pueda concurrir. Así resulta de la legislación tanto interna ( arts. 92 y 159 CC y art. 2 Ley protección jurídica del menor), como internacional (art. 9.3 de la Convención sobre los derechos del niño de 1989, ratificada por España el 30 de noviembre de 1990), y ha sido ratificado por la jurisprudencia al señalar que 'el interés del menor constituye principio inspirador de todo lo relacionado con él y vincula al Juzgador, a todos los poderes públicos e, incluso, a los padres y ciudadanos, de manera que han de adoptarse aquellas medidas que sean más adecuadas a su edad y circunstancias, para ir construyendo progresivamente el control acerca de su situación personal y proyección de futuro, evitando que pueda ser manipulado y buscando, por el contrario, su formación integral y su integración familiar y social' , ( SS. TS. 17 de septiembre de 1996 y 12 de julio de 2004 ).

Obviamente, en esta materia tampoco podemos olvidarnos de una segunda idea en el proceso de valoración de las circunstancias preexistentes a la decisión que se adopte: que el régimen de custodia y su complemento de visitas ha de permitir la continuidad o reanudación de la relación materno o paterno filial, 'evitando la ruptura por falta de convivencia de los lazos de afecto que deben mediar entre padres e hijos' ( S.

TS. 9 de octubre de 1992 ). Esta idea, complementaria a su vez de la anterior, determina conciliar los distintos intereses que están en juego y que también merecen protección, entre los que destaca el mantenimiento de la relación materno o paterno filial, que se acrecienta y desarrolla a través del mutuo contacto, el desarrollo integral del menor, que se enriquece con dicho contacto, y el derecho del cónyuge no conviviente a que no se ponga en peligro esa relación.

Por todo ello, en la interpretación de art. 92 CC , en lo que al establecimiento del régimen de custodia se refiere, la jurisprudencia ha venido estableciendo una serie de criterios cuando de custodia compartida se trata: ' debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuándo concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente; y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( SS. TS. 29 de abril de 2013 y 25 de abril de 2014 ).



TERCERO.-El régimen de custodia en el caso concreto.

Sentado cuanto antecede, en el presente caso la cuestión a dilucidar es si concurren las circunstancias que justifican el establecimiento de la custodia compartida, como solicita el recurrente, o, si por el contrario, debe permanecer, al menos por ahora, el régimen de custodia monoparental que ha sido establecido en sentencia y que era el que hasta ahora se venía siguiendo pues no debemos olvidar que estamos ante una modificación de medidas adoptadas en el año 2013.

En apoyo de la primera solución juega tanto la plena disposición del padre recurrente a asumirla como la concurrencia de total aptitud e idoneidad para llevarla a cabo (así lo recogen los informes psicológico y psicosocial). En apoyo de la segunda solución, la recogida en sentencia, estaría el interés del menor, pues si bien mantiene una buena relación con ambos progenitores, habiéndose logrado una evolución positiva, sin embargo, el hecho de haber vivido desde la separación con su madre (separación que se produce cuando tenía un año, teniendo siete en la actualidad) ha determinado que el informe psicológico se incline como más conveniente para él por 'el mantenimiento de las actuales medidas familiares dada la buena adaptación apreciada en el menor' .

En esta tesitura, esta Sala se inclina por mantener el régimen acordado en la sentencia de instancia y ello en aras al interés del menor, el cual debe ser prevalente, y a las circunstancias que rodean el cambio de vida que para él supuso la ruptura matrimonial, cambio que exige una adaptación progresiva a fin de no lesionar las distintas facetas de su adecuado desarrollo personal y que podría verse truncado con la modificación que supondría el cambio de régimen de custodia que se solicita.

En este punto, debe destacarse la especial trascendencia que tiene el hecho de que durante todo este tiempo (seis años de los siete de vida que tiene el menor) haya sido la madre quien mantuviera la custodia y, al tiempo, hiciera posible la positiva evolución de la relación paternofilial, hasta el punto de que las relaciones del menor con su padre y su familia se encuentren en un nivel de práctica normalidad. Así lo reflejan los informes técnicos de valoración familiar y, aunque destaca que ambos progenitores están presentes en la cotidianeidad del menor, no cabe duda que esa situación de mayor vinculación con la madre y su toma de decisiones (derivada de la convivencia directa) determina que deba respetarse la situación actual especialmente para no introducir elementos que puedan ser determinantes de una afectación psicológica negativa del menor, tal y como expresa el informe de la psicólogo forense.

Por último, dado el amplio régimen de visitas que ha sido establecido no existe pérdida del contacto padre-hijo, ni de los lazos de afectividad, pudiendo por esta vía alcanzar una mejor adaptación del niño a la nueva situación de forma que, en unos años, pueda conseguirse las condiciones suficientes para modificar el régimen hacía una custodia coparental.

En definitiva, siendo el principio rector que preside las decisiones en esta materia el de salvaguarda del interés del menor, en este caso, es precisamente ese interés el que pone de manifiesto que lo adecuado en el momento presente es precisamente mantener la custodia monoparental planteada en la sentencia de instancia y ello hasta en tanto el menor tenga una madurez que le permita asumir con normalidad la situación de convivencia compartida. Ello redundará en una relación plenamente establece con ambos progenitores e incidirá adecuadamente en una evolución positiva de la personalidad del menor.

Por todo ello, procede confirmar en este punto la sentencia de instancia, sin perjuicio de la modificación futura del régimen de custodia a la vista de la evolución de las circunstancias del menor y de sus progenitores.



CUARTO.- La pensión de alimentos.

Aun cuando ligado en principio a la petición de cambio de régimen de custodia, en el recurso también se cuestiona, por sí misma, la pensión de alimentos establecida en la sentencia de instancia.

En esta resolución se establece a favor del hijo común y a cargo del progenitor no custodio una pensión de 350 euros mensuales, cantidad que se considera adecuada a las necesidades del menor y a las posibilidades económicas del obligado a su pago.

Se opone a tal cuantía dicho progenitor por entender que tal cuantía no es proporcional ni a las necesidades de un niño de siete años ni a sus ingresos (en torno a 1.400 euros mensuales), además, sostiene que la ampliación del régimen de visitas y estancia con su hijo implicará un mayor gasto por su parte y, correlativamente, una reducción del que corresponde a la madre. Por todo ello solicita que se reduzca dicho importe a la cantidad de 220 euros mensuales.

Así las cosas, ha de partirse del criterio que marca el art. 146 del C. Civil , 'la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' y teniendo en cuanta esa proporcionalidad entre medios y necesidades, atendiendo a la edad del menor (siete años), y a las circunstancias económicas del padre obligado al pago de la pensión, quien no tiene gastos de vivienda al residir en la vivienda prestada por un familiar de su compañera, pero también a las circunstancias de la madre con la que convive el menor, (también alimentista pues no puede olvidarse que el art. 145 CC establece que 'cuando recaiga sobre dos o más personas la obligación de dar alimentos, se repartirá entre ellas el pago de la pensión en cantidad proporcional a su caudal respectivo' ), esta Sala considera que, en el momento presente, el importe de la pensión de alimentos establecido en la sentencia de instancia es proporcional a los ingresos del padre obligado y al resto de circunstancias a tener en cuenta, especialmente al gasto que suponen las necesidades de un niño de todavía corta edad.



QUINTO.- Debe, por todo lo expuesto, desestimarse el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia que constituyó su objeto, sin hacer imposición de las costas causadas en aplicación de la doctrina de la Sala acerca de que la especial naturaleza de la cuestión debatida justifica tal pronunciamiento de no imposición, conforme a lo dispuesto en el artículo 398, en relación con el artículo 394, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Millán , contra la sentencia dictada el día 5 de febrero de 2019, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palencia , en los autos de que este Rollo de Sala dimana, debemos CONFIRMAR, como CONFIRMAMOS íntegramente la mencionada resolución, sin hacer imposición de las costas de la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.