Sentencia Civil Nº 226/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 197/2009 de 21 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00226/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN01

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100204

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000197 /2009

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000190 /2008

S E N T E N C I A Nº 226 DE 2010

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados:

D. JOSÉ LUIS DÍAZ ROLDÁN

Dª Mª DEL CARMEN ARAÚJO GARCÍA

En la ciudad de Logroño a veintiuno de mayo de dos mil diez

VISTO en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, integrada por los Sres. Magistrados indicados al margen, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 190 /2008, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo 197 /2009, en los que aparece como parte apelante D. Florian , Piedad representados por el procurador D. FRANCISCO JAVIER GARCIA APARICIO, asistidos por el letrado D. FERNANDO MARTÍNEZ-MORATA, y como apelado la entidad mercantil CUZCURITA MANAGEMENT S. L. representada por el procurador D. JOSE TOLEDO SOBRON, y asistido por el letrado D. GABRIEL JIMENEZ CAMPILLO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo.. Sr. D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que, con fecha 22 de enero de 2009, se dictó sentencia en primera instancia en cuyo fallo se recogía: "Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. García Aparicio en nombre y representación de don Florian y doña Piedad , contra Cuzcurrita Management S. L., y en su virtud condeno a dicha demandada a abonar a los actores la suma de 16170 euros con sus intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago; sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandante, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 20 de mayo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia se dictó sentencia en fecha 22 de enero de 2009, en juicio ordinario 190/2008 , en cuyo fallo se disponía: "Estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. García Aparicio en nombre y representación de don Florian y doña Piedad , contra Cuzcurrita Management S. L., y en su virtud condeno a dicha demandada a abonar a los actores la suma de 16170 euros con sus intereses legales incrementados en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago; sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

A) Contra esta sentencia se ha interpuesto en recurso de apelación por don Javier García Aparicio, Procurador de don Florian y doña Piedad , solicitando su revocación, en el sentido expuesto en el tercer motivo del recurso, folios 226 a 229, en el que se impugna la desestimación de la indemnización solicitada por la demora en la entrega de la vivienda, se llevaba a cabo en la sentencia recurrida.

En la sentencia de instancia, y en concreto en el sexto fundamento de derecho de la misma, folios 184 y 196, se hace referencia a la estipulación primera del contrato privado de compra-venta, en el que se pactó un plazo máximo de ejecución de las obras de 26 meses desde la concesión de la licencia municipal de construcción, que tuvo lugar por Resolución de la Alcaldía de 6 septiembre 2003, por lo que la fecha máxima de entrega de la vivienda era la de 26 noviembre de 2005, de ahí que la promotora vendedora no cumplió con el plazo de entrega estipulada por las partes en el contrato privado de compraventa (obrante a los folios 7 y siguientes, con escritura pública a los folios 18 y siguientes), y, asimismo, en el mismo fundamento de derecho se expone que "... dicho precepto reserva al comprador de la vivienda los demás derechos que le puedan corresponder contra el constructor según la legislación vigente por el retraso de entrega, entre los que se encuentra el de reclamar una indemnización por la demora en la entrega, no pudiendo admitirse en la alegación de la parte demandada de que los compradores, al no o resolver el contrato, de modo tácito, aceptaron su prórroga".

También, en ese mismo sexto fundamento de derecho se expone que "ha quedado así acreditado el incumplimiento contractual por la parte demandada, respecto del plazo fijado para la entrega de la vivienda, siendo que el artículo 1091 del código civil dispone que las obligaciones que nacen de los contratos, tienen fuerza de ley entre las partes y deben cumplirse a tenor de los mismos, y el artículo 1256 del mismo texto legal que la validez y el cumplimiento de los contratos puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes". No obstante, en el mismo fundamento de derecho se rechaza la reclamación actora por este concepto, al entenderse que no consta acreditado que los actores fueran a destinar la vivienda a ser alquilada, por lo que si el Tribunal Supremo ha definido el lucro cesante como ganancia, utilidad o interés que se ha dejado de obtener, tales perjuicios deben acreditarse, sin que sean indemnizables las pérdidas dolosas, posibles o contingentes, o las meras espectativas, corresponde acreditar a la parte reclamante tales situaciones de pérdidas o perjuicios, la cual no se ha producido, según la sentencia impugnada, en el presente supuesto, a pesar del informe pericial aportado con la demanda, folios 37 y siguientes, documento 3 de la demanda en relación con la indemnización correspondiente a la parte actora, teniendo un cuenta el precio correspondiente al alquiler de una vivienda de similares características en la misma población.

B) Así las cosas, nos parece indudable, cualesquiera que sean las consecuencias de todo ello, que tal incumplimiento contractual debe ser reparado se haya acreditado o no un padecimiento moral típico por su causa. De este modo se pone de relieve la posición jurisprudencial al respecto, haciéndola como no podía ser menos propia. Al efecto, así se señalan algunas de las sentencias más significativas: sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1979 "La mora del vendedor en el cumplimiento de su obligación de entregar las viviendas enajenadas en la fecha en que debió efectuarlo, privó a los compradores del disfrute que de las mismas les correspondía por imperativo de lo preceptuado en el art. 1468 del Código Civil , disfrute que bien se exteriorizara haciendo de ellas sus moradas, o bien mediante la percepción del precio cierto que reportara su arrendamiento, tiene un contenido económico pecuniariamente evaluable cuya acusada privación a los compradores es determinante de una lesión patrimonial de tan notoria realidad que le releva de toda otra prueba"; sentencia del Tribunal Supremo de 23 julio 1997 : "Ha de tenerse en cuenta que el incumplimiento de una obligación, cuando no sea doloso, obliga a indemnizar los daños y perjuicios previstos o que fueran previsibles al constituirse una obligación (art. 1.107, párrafo 1º, C.c ). La falta de entrega de un inmueble produce de suyo un daño mínimo al acreedor, cual es el representado por su valor de uso. En un daño "in re ipsa", que obliga a su indemnización"; sentencia del Tribunal Supremo de 29 diciembre 1998 : "Esta Sala , aparte de otras, en Sentencia de 22 octubre 1993 , ha sentado la doctrina de que, en síntesis, si bien el Código Civil no regula la probanza de los daños y perjuicios, salvo la regla general del artículo 1214 , en supuestos, como el del debate, de donde resulta una situación de incumplimiento contractual provocada única y exclusivamente por la vendedora, dicha circunstancia ya determina por sí misma la obligación reparadora, y, además, tiene declarado que el solo incumplimiento contractual no excluye la idea de que éste no constituya de "per se" un perjuicio o daño, una frustración en la economía del contratante, en su interés material o moral, pues lo contrario equivaldría a sostener que el contrato operó en el vacío y sus vicisitudes, en concreto, las contravenciones de las partes, no habrían de tener ninguna repercusión, pues así se contravendría la fuerza vinculativa de los negocios obligacionales y las consecuencias previstas en los artículos 1258 y concordantes del Código Civil (entre otras, SSTS de 22 octubre 1993 y 30 septiembre 1989 )".

Pero incluso, desde la mera perspectiva del daño moral, consideramos también de estimar la pretensión deducida. Y es que la situación básica para que pueda darse lugar a un daño moral indemnizable consiste en un impacto o sufrimiento psíquico o espiritual, un estado de impotencia, zozobra (como sensación anímica de inquietud, pesadumbre, temor o presagio de incertidumbre), una situación de ansiedad y angustia (sentencia del Tribunal Supremo 6/julio/90), de impacto emocional con la incertidumbre consecuente (sentencia del Tribunal Supremo 27 enero 1998 ). Aunque en materia de daño moral se tiende a evolucionar hacia concepciones amplias como la del "placer frustrado", no puede operar sin más en todo caso de incumplimiento contractual, ni es subsumible, en principio, en la previsión general de evitar que "el contrato opere en el vacío". Sin embargo sí opera cuando se da una situación que revela por sí misma la singular afección. Cuando el daño moral emana de un daño material o resulta de datos de carácter fáctico, es preciso acreditar la realidad que le sirve de soporte, pero cuando depende de un juicio de valor (como es el del caso aquí enjuiciado) una consecuencia de la propia realidad litigiosa, se justifica la operatividad de la doctrina "in re ipsa loquitur" y la concesión de indemnización por la situación de notoriedad. Así, ha quedado acreditado el retraso producido y es evidente, por notoriedad, que no poder disfrutar de la vivienda durante el tiempo de la demora, produce desasosiego y disgusto, sensación anímica de pesadumbre digna de compensación. Acreditada la demora en la entrega, el daño moral se infiere precisamente de dicha circunstancia, ya que resulta obvio, por notorio y evidente, los consiguientes daños psicológicos a que han estado sometidos los actores quienes se han visto incursos en un autentico peregrinar de llamadas, entrevistas, cartas, con frustraciones de sus expectativas al no poder disponer de la vivienda en el plazo previsto.

Pues bien, aplicando la doctrina expuesta al caso que nos ocupa, se impone la condena de la entidad apelante al pago de una indemnización acomodada a su patente incumplimiento contractual, dado retraso sufrido, por aplicación de los artículos 1101 y 1107 del Código Civil , que en relación con el artículo 1468 del mismo texto legal, sin olvidar que a tenor del artículo 1256, el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, y esto es lo que sucedería de quedar impune la morosidad en la entrega, pues quedaría al libre albedrío de la promotora el cumplimiento del pacto en cuestión.

No es precisa, por tanto, la prueba de la realidad de un daño psicológico, ya por falta de entrega de la cosa a arrendar, ya por la falta de realización de las actividades complementarias indispensables para poner en uso la vivienda adquirida, sino que de la constatación de la imposibilidad de disponer de la vivienda en el momento pactado, surge inmediatamente la obligación de indemnizar.

Acreditado, pues, el hecho objetivo de la demora o retraso en la entrega de las viviendas, hemos de referirnos a la cuantificación de las indemnizaciones. En cuanto a esta cuestión ha de hacerse referencia al informe pericial aportado como documento 3 de la demanda, folios 38 y siguientes, en el que se hace referencia a este perjuicio en los puntos 5.2.3 y 5.2.4 del mismo, folios 48 y 49, en los que literalmente se expone:

"5.2.3. Perjuicio causado

El comprador no ha podido disfrutar de la vivienda desde el momento convenido en el contrato de compraventa, de lo que se deducen los perjuicios lógicos derivados de la imposibilidad de materializar rendimiento alguno de este bien.

Además del claro perjuicio emocional que supone no poder utilizar, desde el momento convenido, un bien básico y fundamental como es la vivienda, con la consiguiente distorsión de la vida familiar del comprador, existe también el cese en el rendimiento económico de este bien que se traduce en la capitalización de rentas derivadas de éste.

5.2.4. Valoración de la reparación

Para la restitución del perjuicio causado por el retraso en la entrega de la vivienda debe cuantificarse la capitalización de las rentas dejadas de percibir por el comprador durante los meses que dura este retraso.

Para ello, una vez estudiado debidamente el mercado inmobiliario del término municipal de Cuzcurrita de Río Tirón, así como el de municipios cercanos con unas características similares desde el punto de vista de desarrollo urbano, densidad residencial y caracterización de la población, se determina que el valor medio de la renta mensual de una vivienda análoga a la que nos ocupa se establece en 1.100 euros por el mes de agosto y 550 euros por mes durante el resto del año, atendiendo a la gran demanda existente en estos municipios de vivienda estival.

Por otra arte se considera al menos necesario un mes para completar el amueblamiento y la equipación de la casa, por lo que se reduce a ocho meses los que serían aptos para producir un rendimiento.

A partir de estas cifras obtenemos que se ha dejado de percibir la siguiente renta: (13 meses x 550 euros/mes) + (1 mes de agosto x 1.100 euros/mes) = 4.950 euros.

TOTAL reparación de la demora en la entrega 8.250,00 €".

Aunque el mismo deba matizarse, en el sentido de llevar a cabo una reducción en el importe que fija el perito, por cuanto que no se ha acreditado que los reclamantes fuesen a dedicar la finca a su arrendamiento.

A su vez, y en relación con la indemnización por lucro cesante que se pretende, debe entenderse como mas seguro estar al criterio establecido en la doctrina jurisprudencial sobre la fijación de la indemnización por incumplimiento contractual y daño causado, conforma la cual, "en cuanto a la fijación del "quantum" indemnizatorio, la valoración del daño moral cuando no puede obtenerse de una prueba objetiva exige la utilización de un prudente criterio, resolviendo jurídicamente con pragmatismo y aproximación, como se infiere de las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 9 de mayo de 1.984, 21 de octubre de 1.996, 5 de octubre de 1.998 y 26 de noviembre de 1.999 ), por lo que entendemos que el sistema a utilizar debe consistir en fijar unos parámetros indemnizatorios referenciados que permitan establecer la indemnización por lucro cesante , teniendo en cuenta el concepto de daño moral en base al cual se establece la indemnización, y creemos más ajustado establecer una indemnización variable en función, lógicamente, del mayor o menor tiempo transcurrido, criterio más prudente y moderado a la hora de fijar la indemnización por este concepto, y el hecho de que no se ha concretado que la finca pese a ser alquilada, respondiendo con ello a las pautas que se regulan en el artículo 1.103 del Código Civil .

Por ello, partiendo del informe y teniendo en cuenta el matiz expuesto con anterioridad, si bien se acepta que debe existir una indemnización por el concepto de lucro cesante su importe se calcula reduciendo un 30% del valor fijado por el perito. De modo que si en el referido dictamen pericial se señala la cantidad de 8.250 €, en la forma establecida en dicho informe, folios 48 y 49, 13 meses a razón de 550 € al mes, más el mes de agosto a razón de 1.100 € (correspondiente al mes de agosto por la gran demanda en la zona durante ese mes), con el resultado indicado, cantidad de la que se tiene que descontar un 30%, en razón a la falta de acreditación del destino de la finca, deducido el 30% (2.475 €), la cantidad resultante prestada la última de la fijada en el informe de 8.250 €, se obtiene la cantidad de 5.775 €, en que se fija la indemnización por este concepto.

En definitiva, tiene que prosperar el recurso apelación con la consiguiente revocación de la sentencia impugnada en el sentido de acoger la pretensión que se plantean los recursos en relación con la instancia, pues procede fijar una indemnización por mora en el cumplimiento de la obligación de entrega de la vivienda que se concreta en la cantidad de 8.250 €.

SEGUNDO.- Se mantiene la no imposición de costas en primera instancia conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , teniendo en cuenta incluso la dificultad fáctica de las cuestiones debatidas, como se desprende de los informes periciales aportados en autos, además de que tampoco sea impugnado tal pronunciamiento en el recurso de apelación.

Al prosperar el recurso apelación no se hace imposición de costas causadas en el mismo, conforme a los artículos 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación, interpuesto por el Procurador don Francisco Javier García Aparicio, en representación de D. Florian Y Dª Piedad , contra la sentencia de 22 de enero de 2009, dictada en juicio ordinario 190/2008 , la que se revoca parcialmente, en el sentido de condenar también a la parte demandada la entidad CUZCURRITA MANAGEMENT SOCIEDAD LIMITADA, a indemnizar a D. Florian y a Dª Piedad en la cantidad de 5.775 euros, por daños y perjuicios ocasionados por la demora en la entrega de la vivienda, conforme a lo dispuesto en la fundamentación jurídica de esta resolución, y con mantenimiento de la sentencia impugnada en el resto de la misma.

No se hace imposición de costas causadas en este recurso de apelación a ninguna de las partes.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.