Sentencia CIVIL Nº 225/2020, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 15/2020 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4 de A CORUÑA
Modelo: N18740
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Teléfono: 981182091 Fax: 981182089
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MP
N.I.G. 15030 42 1 2018 0008584
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000015 /2020
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001212 /2018
Recurrente: BBVA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI
RAMOS
Recurrido: Severino , María Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
T E S T I M O N I O
ENRIQUE GONZALEZ IGLESIAS, Letrado de la Administración de Justicia, del AUD.PROVINCIAL SECCION N.
4 de A CORUÑA, Doy Fe
y Testimonio que en los autos de RECURSO DE APELACION (LECN) 0000015 /2020 consta , que literalmente
se pasa a transcribir a continuación:
S E N T E N C I A
Nº225/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Cuarta Civil-Mercantil
Ilmos. Magistrados-Jueces Sres.:
D. PABLO-SÓCRATES GONZÁLEZ-CARRERÓ FOJÓN, Pte.
D. ANTONIO-MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS y FERNÁNDEZ Dª.MARÍA DEL CARMEN VILARIÑO LÓPEZ

En A CORUÑA, a cuatro de junio de dos mil veinte.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de
JUICIO ORDINARIO CONTRATACIÓN-249.1.5 0001212/2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
7 de A CORUÑA, a los que ha
correspondido el RECURSO DE APELACIÓN (LECN) 000015/2020, en los que aparece como parte apelante,
'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', representada por la Procuradora de los tribunales, Dª. ANA-
MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ-MANGLANO, asistida por el Abogado D. SALVADOR-SAMUEL TRONCHONI
RAMOS, y como parte apelada, D. Severino y Dª. María ,
representados por el Procurador de los tribunales, D. JAVIER FRAILE MENA, asistido por la Abogada Dª.
NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE; versando los autos sobre nulidad de condiciones generales de la contratación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 7 de A CORUÑA, se dictó sentencia con fecha 11/10/2019, en el procedimiento del que dimana este recurso, que contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'QUE ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Fraile Mena en la representación que ostenta en autos de Severino y María asistido por el letrado Sr. Ortiz Serrano, contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A representado procesalmente por el Procurador Sra. Pérez Manglano y asistido por el letrado Sr. Tronchoni Ramos, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la estipulación 5ª de imputación de todos los gastos notariales, de arancel registral y de gestoría a cargo del prestatario y la nulidad de la cláusula de intereses de demora ( estipulación sexta) del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 27- 09-2005 y escritura de novación de 13-01-2011, teniéndose por no puestas y eliminadas del clausulado contractual, dejando subsistente el resto del estipulaciones, con remisión a lo expuesto en el fundamento jurídico tercero y cuarto sobre las consecuencias de dicha declaración anulatoria, DEBIENDO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a restituir a la parte actora la suma de 702, 23 euros, desglosados en 50% de los gastos notariales, 50% de los gastos de gestoría y el 100% de los gastos registrales ( en las cantidades concretadas en el fundamento jurídico cuarto) y asimismo en las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula de intereses de demora, por la diferencia existente entre los intereses abonados por su aplicación y los que resulten de suprimirlos, incrementadas dichas sumas en los intereses legales y preceptivos pertinentes, a computar desde la fecha de cada cobro indebido y hasta su completa satisfacción, con aplicación de lo dispuesto en el Art.

576 LEC, cuyo importe final deberá determinarse en ejecución de sentencia , con imposición de las costas procesales a la demandada. '.



SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida por la parte demandada, y elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, fue señalada audiencia para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



TERCERO.- Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ-MONTELLS y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Severino y doña María , en su calidad de parte prestataria, presentan demanda contra la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., a los efectos de que se declare la nulidad, por abusiva, de la cláusula quinta, de gastos a cargo del prestatario, y sexta, de intereses de demora contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 27 de septiembre de 2005; y la quinta, de gastos a cargo del prestatario, en la posterior de novación modificativa de fecha 13 de enero de 2011, con condena a la devolución de las cantidades abonadas indebidamente por aplicación de la referidas cláusulas y a las cantidades abonadas por los aranceles notariales y registrales, gestoría y tasación, con sus intereses legales y al pago de las costas.

La entidad demandada, se allana de forma parcial a la demanda, en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, y se opone al resto de las pretensiones de la parte actora.

En la audiencia previa la parte actora adecua su reclamación pecuniaria a la mitad de los aranceles notariales, mitad de los de gestoría y la totalidad de los aranceles del registro de la propiedad.

El Juzgado de Primera Instancia n° 7 de A Coruña, dicta sentencia estimando la demanda, admitiendo el allanamiento parcial de la entidad demandada, declara la nulidad de las cláusulas litigiosas quinta (gastos) y sexta (intereses de demora), condena a la demandada a su eliminación del contrato, teniéndolas por no puestas, y a abonar a la actora la cantidad total de 720,23 euros, que se desglosan por la mitad de los aranceles notariales, mitad de los gastos de gestión y la totalidad de los del registro de la propiedad, con los intereses legales desde las fechas de su respectivo pago, e impone las costas procesales a la demanda.

Resolución contra la que interpuso recurso de apelación la entidad demandada, que solicitó la revocación de la sentencia apelada, alegando improcedencia de la modificación de la responsabilidad hipotecaria por efecto de nulidad de la cláusula de intereses de demora; improcedente declaración de nulidad y restitución de la cláusula de gastos derivados de la novación modificativa por considerar que el único interesado en la misma es la parte prestataria; e incorrecta aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al considerar que la demanda es estimada de forma parcial, por lo que es improcedente la condena pago de las costas.

La parte actora se opuso al recurso interpuesto, interesando su desestimación.



SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo del recurso de apelación carece de sentido su formulación, cuando se pretende se deje sin efecto un pronunciamiento que no recoge la sentencia apelada, la modificación de la responsabilidad hipotecaria por efecto de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora,.

lo que debe obedecer a un erróneo planteamiento del recurso, cuando la sentencia condena a la restitución de las cantidades resultantes de la aplicación de la cláusula de intereses de demora que se declara su nulidad, no modifica la responsabilidad hipotecaria, así literal refiere 'en las cantidades cobradas en exceso por aplicación de la cláusula de intereses de demora, por la diferencia existente entre los intereses abonados por su aplicación y los que resulten de suprimirlos, incrementadas dichas sumas en los intereses legales y preceptivos pertinentes, a computar desde la fecha de cada cobro indebido y hasta su completa satisfacción, ....'

TERCERO.- Sobre el motivo alegado de improcedente declaración de nulidad y restitución de la cláusula de gastos derivados de la novación modificativa por considerar que el único interesado en la misma es la parte prestataria.

Efectivamente, en escritura de 13 de enero de 2011, las partes otorgaron una escritura pública de novación modificativa del anterior préstamo hipotecario de 27 de septiembre de 2005, cuyo objeto fue la modificación de determinadas condiciones del tipo de interés aplicable y se amplía el capital del préstamo y el plazo de duración del mismo.

De tal modo, no podemos aceptar el motivo alegado por la parte apelante, dado que nos encontramos ante una novación modificativa y ampliación del préstamo, que opera en beneficio de ambas partes contratantes, por lo que no podemos concluir que el contrato litigioso se hubiera concertado en exclusivo interés del demandante, al ser una actividad, que conforma el objeto social de la entidad bancaria, la colocación de capital en el mercado a través de la concesión de préstamos con garantía real inmobiliaria.

Es claro que la fijación mediante un instrumento público de los términos y condiciones de un contrato interesa a todas las partes contratantes, y no puede ampararse en que partiese la iniciativa por el consumidor para intentar la novación modificativa de su contrato o para conseguir la ampliación del préstamo. Precisamente la en cuanto a la responsabilidad derivada de la ampliación de la garantía hipotecaria que asume la parte prestataria es el banco el único interesado, puesto que solo a él aprovecha reforzando la efectividad de su derecho de crédito, lo que supone que debe compartir con los clientes los gastos del otorgamiento de la escritura pública y asumir íntegramente los gastos de su inscripción en el Registro de la Propiedad.

La atribución indiscriminada y general al consumidor de dos los gastos e impuestos relacionados con el contrato de préstamo hipotecario ha sido considerada abusiva por el Tribunal Supremo a partir de su sentencia 705/2015, de 23 de diciembre.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial se ha pronunciado reiteradamente sobre la nulidad de la cláusula de atribución en exclusiva al consumidor de todos los gastos que se produzcan por el otorgamiento y modificación de préstamos hipotecarios, y, ello, en muchas ocasiones, y con anterioridad a la fecha de la sentencia recurrida. Así, por citar algunas, entre otras muchas, en sentencias 67/2018, de 22 de febrero; 108/2018, de 26 de marzo; 167/2018, de 16 de mayo; 179/2018, de 30 de mayo; 187/2018, de 5 de junio y 264/2018, de 26 de julio.

En ellas, se expresa que no se trata de una cuestión de falta de transparencia, sino de abusividad, atendido que conforme al art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias 'se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato'. Y según el art. 89.3 de la misma disposición general: 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario'.

El criterio en el que se asienta el pronunciamiento relativo a la repercusión .a la entidad bancaria del 50% de los gastos de aranceles de Notaría y el 100% de los gastos de aranceles del Registro de la. Propiedad es conforme al seguido reiteradamente por esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, expuesto, con anterioridad a la resolución aquí recurrida, entre otras muchas, en sentencias 412/2017, de 29 de noviembre; 433/2017, de 14 de diciembre; 13/2018, de 15 de enero; 75/2018, de 28 de febrero; 79/2018, de 2 de marzo; 108/2018, de 26 de marzo; 82/2018, de 30 de abril; 167/2018, de 16 de mayo. Y, en concreto, con ocasión de recurso formulado por la misma entidad bancaria ahora recurrente, en sentencia 179/2018, de 30 de mayo.

Este criterio se ha mantenido de modo reiterado, y sin fisuras, hasta la actualidad, de lo que son exponentes, por citar algunas, sentencias más recientes como las 135/2019, de 47 de abril; 210/2019, de 29 de mayo; y 265/2019, de 10 de julio.

La doctrina jurisprudencial recaída al respecto ha sido reafirmada en SSTS en sentencias 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, a las que se remite la reciente STS 463/2019, de 11 de septiembre.

A lo expuesto en dichas resoluciones nos remitimos, dándolo aquí por reproducido, y atendido que la sentencia de primera instancia es conforme con dicho criterio, el recurso debe ser desestimado.



CUARTO.- Sobre las costas de primera instancia.

Antes de la presentación de la demanda, se formuló por la parte actora un requerimiento previo en el que se reclamaba a la entidad demandada la devolución de los gastos de formalización del préstamo hipotecario y de la novación modificativa por ser nula la cláusula de gastos relativa a los mismos, así como la sexta de intereses de demora. Que no fue contestada por la entidad bancaria.

Lo que obligó a la parte actora a la presentación de la demanda, con la pretensión de declaración de nulidad de la cláusula quinta, de gastos de las escrituras antes referidas, y la sexta, de intereses de demora.

La entidad demandada tras ser emplazada, mantiene que se allana a la demanda en cuanto a la pretensión de la declaración de nulidad de la cláusula sexta, y se opone a la nulidad de la cláusula quinta de gastos y la consiguiente restitución de los reclamados de notaría, registro, tasación y gestoría.

El artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) establece, como excepción a la regla general del vencimiento objetivo, que si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. En su segundo párrafo, 'Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación'.

Pues bien, en el caso presente, tal como vimos, antes de la formulación de la demanda, medió requerimiento previo, el banco rechazó, negando absolutamente cualquier derecho a la actora, tampoco a la devolución de la cantidad reclamada, pese la invocación de la sentencia del Tribunal Supremo 705/2015 de 23 de diciembre. Dicho comportamiento no podemos considerarlo como exonerador de la imposición de costas, pues al menos podría haber estimado la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, como más adelante efectivamente hizo, aun cuando discutiese el pago de los gastos cuya devolución se reclama en la reclamación extrajudicial.

De tal modo, no podemos aceptar el motivo alegado por la parte apelante, teniendo en cuenta lo antes expuesto, es claro que la sentencia apelada viene estimada en su pretensión de declaración de nulidad de las dos cláusulas contractuales litigiosas, respecto de la de intereses de demora se allanó la entidad demandada parcialmente a la demanda, cuando no la había aceptado en la reclamación previa extrajudicial efectuada, por lo que debe entenderse que existe mala fe, a los efectos del artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, continuando el juicio respecto de la pretendida nulidad de la cláusula gastos y la acción de restitución, que viene estimada en consecuencia la demanda de forma sustancial

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en la alzada a la parte apelante ( art. 398, en relación con 394, LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado, contra la sentencia dictada en fecha 11 de octubre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia n° 7 de A Coruña, que confirmamos, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte recurrente.

Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir, y dese su destino legal.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala ia del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 2 del Real Decreto-Ley 16/2020, de 28 de abril si esta resolución fuere notificada durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 le marzo, o dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Letrado de la Administración de Justicia doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

Lo anteriormente transcrito concuerda bien y fielmente con su original al que me remito, extendiéndose el presente en A CORUÑA, a treinta y uno de julio de dos mil veinte .

EL/LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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