Sentencia Civil Nº 225/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 198/2013 de 16 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00225/2013

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN Nº 198/2013

NÚMERO 225

En Oviedo, a dieciséis de Julio de dos mil trece, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don José Ignacio Álvarez Sánchez, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Doña María Paz Fernández Rivera, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 198/2013,en autos de División de Herencia número 122/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Castropol, promovido por DON Indalecio , demandado en primera instancia, contra DOÑA Lucía , DON Obdulio , DOÑA Pilar y DON Sabino , este último actuando también en representación de su hermano D. Jose Ángel demandantes en primera instancia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Nuria Zamora Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-Que la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Castropol dictó Sentencia con fecha veintiuno de Marzo de dos mil trece cuya parte dispositiva dice así: Estimo parcialmente la oposición formulada por Doña Lucía , Don Obdulio , Doña Pilar , Don Sabino y de Don Jose Ángel representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. García Martínez frente a Don Indalecio representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Díaz y Acuerdo:

En cuanto a los derechos partidas 4.2.b y 4.3 del informe del contador partidor se cuantifican en 10.890'89 euros en lugar de los 6.160'21 euros que en el mismo se refieren.

Respecto de los frutos, a la cantidad de 28.789'39 euros partida 5.1, se le ha de añadir la cantidad de 3.300 euros. Respecto de la liquidación de la sociedad de gananciales practicada, la partición se realizará mediante la formación de lotes de bienes evitando la indivisión, partición que habrá de ser realizada conforme a la valoración establecida por el perito Don Adrian .

Procede corregir la partición realizada atendiendo a las valoraciones establecidas por el perito Don Adrian .

Respecto a los 'gastos colacionables' (partida 6 del cuaderno particional) debiendo estar a los concretos gastos realizados respecto de cada hijo actualizados al momento de realizar la presente partición, sin excluir aquellos que hayan sido dados para dar una carrera profesional aunque la misma no se haya terminado pues los mismos no se incluyen en el concepto de alimentos y descontando de los mismos los que el hijo habría gastado viviendo en la casa y compañía de sus padres.

Procede realizar una nueva partición conforme a lo expuesto anteriormente.

SEGUNDO.-Contra la expresada resolución se interpuso por D. Indalecio recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día nueve de Julio de dos mil trece.

TERCERO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelación, la resolución dictada por el juez 'a quo' en proceso de partición hereditaria, en concreto dentro del trámite regulado en el artículo 878 nº 5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , aprobación judicial del cuaderno particional propuesto por el contador- partidor.

A la vista de la resolución apelada, en la que se deja sin efecto el cuaderno particional, procediendo la elaboración de uno nuevo, teniendo presentes los criterios fijados en el fallo de la sentencia, a la vista de los argumentos expuestos en el recurso de apelación articulado por D. Indalecio , lo que se discute en esta alzada son esas pautas valorativas que deberá tener en cuenta el contador-partidor al elaborar el nuevo cuaderno particional.

SEGUNDO.-Nos hallamos ante la partición del caudal hereditario dejado por D. Fructuoso , padre de los litigantes, fallecido el 17 de diciembre de 1.975, en estado de casado, bajo el régimen de sociedad de gananciales, con Doña Evangelina . En consecuencia, y como paso previo a la partición de la herencia se impone la liquidación de la sociedad legal de gananciales, ya que el régimen económico matrimonial no se liquida en los años de sobrevivencia de Doña Evangelina .

El contador-partidor, en la página 22 del cuaderno procedía a liquidar la sociedad de gananciales repartiendo por mitad los bienes que la integran. Forma de adjudicación que no es la más aconsejable cuando se trata de poner a disposición de éstos o del cónyuge supérstite los bienes que les corresponden, pues con ese reparto tan sólo se sustituye lo que es una comunidad germánica por una comunidad romana, pero deja indivisos los bienes obligando, en su caso, a acudir a un ulterior proceso de división de cosa común.

Esa forma de adjudicar los gananciales entre ambos cónyuges no suscita tantos inconvenientes cuando ambos han fallecido, puesto que de lo que se trata es de computar el valor por mitad de los bienes de la sociedad y que en el caso de autos podía haber supuesto ciertas ventajas para los herederos no mejorados. Debe recordarse que el apelante fue mejorado por el padre quien le lega el tercio de mejora y el de libre disposición, previendo que los mismos se satisficieran, en primer lugar, con la casa del ' DIRECCION000 ', con todo cuanto haya en ella dentro, muebles, semovientes y frutos, la bodega, el cabozo, la era y en general todas las edificaciones y accesorios. La totalidad de las fincas que constituyen el caserío del ' DIRECCION000 ', así como las que sin formar parte del mismo integran o pueden integrar su explotación agrícola y estén situados en la parroquia de la Roda. La madre, Evangelina también mejoró a Indalecio legándole cuantos bienes o derechos posea en la parroquia de La Roda, incluidas las obras, edificaciones y la finca el Carbayón. Se hace esta disposición con cargo al tercio de libre disposición y si excediere de éste al de mejora.

De mantenerse, en la liquidación de la sociedad de gananciales, la adjudicación de esas fincas por mitades indivisas podrían respetarse ambos legados, que de otra manera desconocemos si podrán cumplirse, estará en función de los bienes que se adjudiquen a uno u otro de los cónyuges. Ahora bien, siendo éste un pronunciamiento de la sentencia de instancia consentido por los litigantes, deviene firme, y la consecuencia inmediata es la necesidad de elaborar un nuevo cuaderno particional, pues la modificación a hacer en la liquidación de la sociedad de gananciales altera radicalmente el cuaderno propuesto.

TERCERO.-Entrando a analizar el recurso de apelación, se cuestiona, en primer lugar, la existencia en el haber hereditario de la finca conocida como ' DIRECCION001 ', incluida en el apartado 1-22 del inventario, apuntando que en todo caso y de mantenerse su existencia le sea adjudicado a alguno de los demás herederos y no al apelante. Motivo del recurso que debe ser desestimado.

La existencia o no de dicho predio en el caudal hereditario de D. Fructuoso , fue un tema debatido en fase de formación de inventario, hasta el punto de constituir uno de los temas objeto de apelación, recurso interpuesto contra el inventario aprobado por el juez 'a quo', en sentencia de 22 de septiembre de 2.010 . Resuelto en la sentencia de 11 de febrero de 2.011, de la sección primera de esta Audiencia Provincial, en el sentido de considerar que sí integra parte del caudal hereditario, pues queda acreditada la adquisición por los antepasados del causante y sin embargo no hay prueba de su venta. En consecuencia no cabe reintroducir en estos momentos un tema propio de una fase procesal precedente y que ya fue decidido judicialmente.

Tampoco cabe admitir la petición de que se adjudique la finca a otro coheredero. Dicho predio se describe en el inventario como 'sita en ' DIRECCION001 ', término de La Roda. Linda al Norte, Este y Oeste, con propiedades de Norte Forestal SA; y al Sur con propiedad de Don Carlos Manuel '. El causante lega al apelante el caserío del ' DIRECCION000 ', así como las fincas que sin formar parte del mismo integran o puedan integrar una explotación agrícola y estén situados en la parroquia de La Roda, lugar donde se ubica la finca en cuestión y por ende incluida en el legado.

CUARTO.-Continuando con el examen de los argumentos de apelación referidos a determinadas partidas del inventario, y en concreto el punto noveno del recurso, en relación a cómo deben computarse las colaciones, el apelante matiza que los estudios realizados por Lucía y Jose Ángel a colacionar, deben referirse también al bachillerato, además apunta que el costo de esos estudios no puede considerarse igual para uno que para otro, sino que varían en función de la localidad donde se realizan. Motivo de apelación que también ha de ser desestimado aunque con ciertas puntualizaciones.

El fallo de la sentencia de instancia recoge como otra de las partidas a modificar en el cuaderno particional la colación de esos estudios, si bien a continuación se limita a transcribir el precepto legal sin mayores aclaraciones o concreciones, a pesar que, en la vista del juicio se había expuesto alguna de la problemática que planteaba el cómputo de la colación, como, al parecer, que uno de ellos no había cursado la totalidad de la carrera, o que no se descontaban los gastos que hubiera supuesto la manutención de esos hijos de haber permanecido en el domicilio, es por ello que se imponen ciertas aclaraciones.

La disposición testamentaria obliga a Lucía y a Sabino a colacionar 'los gastos que ocasionaron por sus estudios'. Disposición genérica que debió plantear problemas en fase de formación de inventario, tal y como se desprende del fundamento de derecho tercero y en concreto el último párrafo, de la sentencia dictada en sede de apelación a la que antes hicimos mención, donde se dice: 'Ahora bien, la disposición del testador en relación con los gastos de esta naturaleza que decidió se colacionaran, deberá referirse a la formación superior constitutiva de carrera profesional o artística'. Posteriormente reseña sentencias del Tribunal Supremo, en concreto la de 15 de noviembre de 1.989 , que limita la colación a los estudios universitarios de la carrera de derecho. Así pues, la colación quedó reducida a los estudios universitarios y no puede replantearse un tema ya decidido. En cuanto al dispar coste de una carrera según se curse en Santiago de Compostela o en Madrid, es un tema que debería probar el apelante, lo que no hace, limitándose a evacuar unas meras consideraciones genéricas.

La contadora partidora, en el acto del juicio aclara los criterios seguidos a la hora de valorar los estudios colacionables. A falta de otros medios de prueba pondera lo que costaría su realización en estos momentos, computa el importe de la matrícula por créditos y a ello añade el coste de la residencia fuera del domicilio paterno, unos quinientos euros por mes, lo multiplica por los ocho meses lectivos durante cinco años necesarios para realizar la carrera y obtiene el resultado final. También concreta que no descontó lo que habría supuesto la manutención de esas personas de no haber cursado estudios y permanecido en el domicilio familiar.

Resulta paradójico que la liquidación de esas partidas fuera también cuestionada, en la instancia, por los herederos obligados a colacionar, argumentando, entre otras cosas, que hay que estar al valor real y efectivo de las cantidades pagadas en su momento y proceder a la actualización de esas sumas y no al coste actual de una carrera. Eran esas dos personas quienes tenían mayor facilidad probatoria solicitando de las respectivas universidades certificación de las sumas abonadas en concepto de matrícula, a fin de facilitarlo al contador-partidor, lo que no hicieron. Así las cosas y puesto que deberá realizarse, de nuevo, el cálculo de esas colaciones habrá de hacerse, en la medida de lo posible, teniendo en cuenta el valor real satisfecho. Ahora bien en aquellas partidas que no puedan acreditarse como es posible las sumas satisfechas en concepto de residencia y gastos de manutención fuera del domicilio, el criterio seguido por la contadora partidora parece aceptable. De esas sumas deberá descontarse el importe de aquella que prudencialmente hubiera sido necesaria para el mantenimiento de los hijos en el domicilio paterno. Cantidades que habrán de actualizarse al momento de la partición.

También deben rechazarse las alegaciones del apelante respecto a que esos gastos de estudio colacionables, así como el importe de la donación realizada a Pilar , deban computarse exclusivamente en la herencia del padre, en su integridad y ello por el mero hecho de que la madre no obligase a colacionar. Según se desprende del folio 125 de los autos, documento privado otorgado el 28 de abril de 1.959, la donación la realizan conjuntamente ambos padres, y a falta de otras puntualizaciones presumiblemente con dinero ganancial, igual naturaleza que tenía el dinero destinado a pagar los estudios de los hijos y por ende debe entenderse abonado por mitad por cada uno de los cónyuges.

QUINTO.-No se alcanza a comprender la impugnación que se hace ahora en cuanto al importe de los frutos, cuando en el acto del juicio, antes de iniciarse la grabación, las partes muestran su conformidad con el importe recogido en el cuaderno particional, incrementándolos en tres mil euros. De la grabación practicada así se deduce pues al comenzar el juicio se apunta la existencia de acuerdo en esos términos y todos declaran estar conformes.

Tampoco procede ahora plantear el tema de si el apelante realizó o no mejoras en los bienes hereditarios, pues se trata éste de un tema a debatir en sede de formación de inventario y de no hacerse decae el derecho a introducirlo extemporáneamente en fase de elaboración de cuaderno particional y adjudicación de hijuelas.

SEXTO.-El último motivo del recurso lo constituye la discrepancia con la prueba pericial a la que remite la juzgadora de instancia para la valoración de las fincas y otros bienes de la herencia.

En autos existen tres pruebas periciales, una es la realizada por el ingeniero técnico agrícola D. Dimas , perito insaculado judicialmente al tiempo de designar contador-partidor. Hay una segunda prueba pericial, la realizada por D. Adrian , quien tiene la misma titulación que el otro perito y también es insaculado judicialmente (folios 384-385), nombramiento que efectivamente se realiza a petición de los ahora apelados, quienes no estaban conformes con el peritaje del Sr. Dimas , si bien la designación de dicho perito no es libremente elegido a voluntad de una de las partes sino que es insaculado. Finalmente tenemos la prueba pericial aportada por el ahora apelante y realizada por D. Lázaro , informe que no cabe tener en cuenta, no sólo porque dicho perito sí que ha sido elegido directamente por la parte, extremo el menos relevante, sino porque dicho informe no contiene una valoración de las fincas. Remite al realizado por el Sr. Dimas , y ello a pesar que, en sus consideraciones generales sienta unos criterios a tener en cuenta a la hora de valorar fincas que difícilmente pudo tener presente el Sr. Dimas , quien para su pericia toma como base unas valoraciones prefijadas con efectos fiscales, impuesto de sucesiones. A ello hemos de añadir que se trata de un perito que ya ha intervenido en esta partición de herencia realizando trabajos de localización de fincas y asesoramiento, desconocemos si a una o a ambas partes, lo que le priva de la necesaria objetividad.

En cuanto al informe del perito Sr. Dimas compartimos las consideraciones de la juzgadora de instancia manteniendo como peritaje a tener en cuenta el realizado por el Sr. Adrian . Este último atribuye mayor valor a las fincas, pero ello es con carácter general a todas ellas, lo cual es lógico si tenemos en cuenta que realiza la valoración en base a precios de mercado y tirando a la baja, según apunta, en tanto que como ya se dijo el peritaje del Sr. Dimas adolece de un vicio inicial al valorar con arreglo a una normativa impositiva que no siempre se corresponde con el valor real de los bienes.

La valoración del Sr. Adrian se acompaña con una ficha técnica en la que se especifican los criterios de corrección ponderados para fijar el importe final m2, tales como parroquia o término en donde se ubican, accesibilidad de las fincas, posibilidades de urbanización o similares, no pudiendo hacer nuestros los ejemplos que el apelante pone para justificar su discrepancia con ese peritaje y así por lo que se refiere a la finca nº NUM000 no cabe pretender una sobrevaloración por el perito Sr. Adrian pues al haber sido objeto de expropiación no la valora. La nº NUM001 , Rego del Molin, se dice que el Sr. Adrian no tiene en cuenta la existencia de una zona carente de valor, cuando apunta hay 'encharcamiento en parte baja', o la nº NUM002 en la que ya se recoge la existencia de una vaguada.

Finalmente, por lo que se refiere al aprovechamiento maderero de las fincas el apelante se limita a cuestionar la valoración, a pesar de tener a su alcance medios para acreditar ese extremo, pues en el año 2.006 procedió a la tala de varias parcelas pudiendo haber aportado los justificantes del dinero obtenido, lo que no hico.

En definitiva, sin perjuicio de las puntualizaciones realizarse respecto a cómo han de evaluarse los estudios colacionables, procede la desestimación del recurso.

SÉPTIMO.-No obstante la desestimación del recurso las dudas existentes acerca de la valoración de los bienes, cuál era el dictamen pericial a tener en cuenta, justifica la no imposición de costas en sede de apelación por aplicación del artículo 398 de la LEC , en relación con el 394 apartado primero inciso final.

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

SE DESESTIMA EL RECURSO DE APELACIÓN FORMULADO POR D. Indalecio , contra la sentencia de fecha veintiuno de marzo de dos mil trece, dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Castropol, en el Juicio de partición hereditaria- aprobación de cuaderno particional- 122/08 . Se confirma la sentencia de instancia, con las puntualizaciones realizadas respecto del cómputo de las colaciones, sin hacer especial imposición de las costas de la apelación.

En aplicación del punto noveno de la Disposición adicional decimoquinta de la LOPJ , dese el destino legalmente previsto al depósito constituido para apelar.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.