Sentencia CIVIL Nº 224/2021, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 27/2020 de 13 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00224/2021

Modelo: N10250

PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA

32003 OURENSE

-

Teléfono:988 687057/58/59/60 Fax:988 687063

Correo electrónico:seccion1.ap.ourense@xustiza.gal

Equipo/usuario: MP

N.I.G.32054 42 1 2018 0000608

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000027 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 2 de OURENSE

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000078 /2018

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: SONIA JUIZ CASAS

Abogado: JOSE ANTONIO PEREZ GARCIA

Recurrido: Aurelio

Procurador: LUCIA SACO RODRIGUEZ

Abogado: MARIO FOLLA PEREZ

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por los Señores, doña María José González Movilla, Presidenta, doña María del Pilar Domínguez Comesaña y don Ricardo Pailos Núñez, Magistrados, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 224

En la ciudad de Ourense a trece de mayo de dos mil veintiuno.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de juicio ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ourense, seguidos con el número 78/2018, rollo de apelación número 27/2020, entre partes, como apelante, BANCO SANTANDER S. A. representada por la procuradora D.ª Sonia Juiz Casas, bajo la dirección letrada de D. José Antonio Pérez García, y como parte apelada D. Aurelio, representado por la procuradora D.ª Lucía Saco Rodríguez, bajo la dirección del letrado D. Mario Folla Pérez.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª María del Pilar Domínguez Comesaña.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 30 de septiembre de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora doña Lucía Saco Rodríguez, actuando en nombre y representación de don Aurelio, contra la entidad Banco Santander, S.A, representada por la Procuradora doña Sonia Juiz Casas; DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad absoluta de la orden de suscripción de valores de 26 de diciembre de 2002 por la que don Germán y doña Aurelia se convirtieron en titulares de 60 Participaciones Preferentes, Serie A por 60.000 €. Y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la entidad Banco Santander, S.A. a estar y pasar por tal declaración; debiendo la entidad bancaria demandada devolver al actor la cuantía de 60.000 euros, incrementada en los intereses legales devengados desde la fecha de la adquisición de las participaciones preferentes (26/12/2002); mientras, la parte demandante deberá devolver a la entidad demandada los importes recibidos en concepto de rendimientos de los valores litigiosos y beneficios o dividendos de las acciones en que aquellos se convirtieron con los intereses legales devengados desde su percepción e, igualmente, las acciones de las que sea titular. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la demandada.'

Por escrito de fecha 9 de octubre de 2019, la representación procesal de la entidad bancaria solicitó que se aclarase el fallo de la sentencia, incluyendo en los efectos restitutorios los rendimientos brutos obtenidos por las Participaciones Preferentes y los Bonos 1/2002, y cómo se debe producir la reintegración de las acciones por parte del demandado, y en caso de imposibilidad, qué valor se deberá reintegrar.

Por Auto de fecha 20 de noviembre de 2019 se denegó la aclaración solicitada.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de BANCO SANTANDER S.A., recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación procesal de DON Aurelio.

Seguido el recurso por sus trámites se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- En la demanda rectora de estos autos la representación procesal de Don Aurelio solicita que se declare la nulidad de la orden suscrita por sus padres don Germán y Doña Aurelia, en fecha 26 de diciembre de 2002, por la que suscribieron 60 títulos de PA.BPE.PREF.INTNAL.LTD 'A' por valor de 60.000 €, extendiendo los efectos de la nulidad a todas las actuaciones posteriores y como consecuencia de ello se condene a la demandada a reintegrarle la cantidad de 60.000 € en concepto de capital aportado y al pago de los intereses legales devengados desde la fecha de la contratación hasta la fecha de pago, además de los judiciales desde la presentación de la demanda. Subsidiariamente solicita se declare la resolución contractual con los mismos efectos restitutorios. Como fundamento de la acción de nulidad se invocaba el error en el que los padres del actor habían incurrido al suscribir los títulos, siendo dicho error imputable a la entidad demandada al incumplir las obligaciones de información que le imponía la normativa MIFID.

La entidad demandada se opuso a la demanda por los siguientes motivos: 1º-La falta de información no provoca la nulidad radical del contrato, únicamente permite solicitar su anulabilidad. 2º- La acción de anulabilidad estaba caducada cuando se presentó la demanda. 3º-La demandada cumplió con todas las obligaciones que le imponía la directiva MIFID. 4º-La operación no generó perjuicio alguno a los clientes, ya que a la fecha de consumación del contrato el cliente recibió acciones del Banco Popular por valor de 67.035,30 € sin que pueda responsabilizarse a la entidad por la fluctuación negativa de las acciones desde la fecha del canje.

La sentencia de instancia declaró la nulidad radical del contrato y condena a la entidad demandada a restituir al actor el capital invertido con los intereses legales devengados desde la fecha de la contratación, debiendo restituir el actor los rendimientos recibidos por los valores litigiosos y beneficios o dividendos de las acciones en que aquellos se convirtieron con los intereses legales devengados desde su percepción e, igualmente, las acciones de las que sea titular.

Contra esta sentencia se alza en apelación la entidad bancaria solicitando que se proceda a la revocación de aquella resolución y el dictado de otra por la que se rechace la demanda con imposición de costas a la parte contraria o subsidiariamente, se proceda a fijar correctamente los efectos restitutorios de la nulidad declarándose que la entidad bancaria devolverá a la contraparte el importe inicialmente invertido más los intereses legales y la parte actora devolverá a la entidad financiera los siguientes importes: el valor de las acciones al momento en que le fueron entregadas, en fecha 27 de enero de 2014, por importe de 67.035,30 €; el importe total de los rendimientos que han sido obtenidos desde el inicio de la relación contractual compleja más los intereses legales. El importe obtenido desde el canje en acciones en concepto de dividendos y los derivados de la venta de derechos de suscripción preferentes, si los hubiera. La recurrente denuncia vulneración de la doctrina jurisprudencial contenida, entre otras, en las STS 558/19, 323/15 y 195/17, conforme a la cual la infracción de deberes legales de información puede provocar un error vicio susceptible de anulabilidad del contrato, pero no supone por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato. Infracción del artículo 1301 del CC, por inaplicación del mismo, ya que la acción de anulabilidad se encontraba caducada a fecha de presentación de la demanda por transcurso del plazo de cuatro años desde la fecha de la conversión de los bonos en acciones que se produjo el día 27 de enero de 2014 por lo que habiéndose presentado la demanda el día 29 de enero de 2018 la acción estaba caducada. Finalmente y de forma subsidiaria la apelante denuncia infracción de los artículos 1.303, 1.307 y 1.314 del CC, al no incluir la sentencia de instancia entre los efectos restitutorios la obligación del actor de restituir el valor que las acciones recibidas en el canje tenían a dicha fecha, más los rendimientos brutos percibidos, con la aplicación del interés legal.

La parte apelada, se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

Segundo.- Improcedencia de la declaración de nulidad radical del contrato.

El motivo de recurso debe ser estimado.

La juzgadora de instancia fundamenta la declaración de nulidad radical del contrato en el incumplimiento del deber de información reforzado que la normativa MIFID impone a las entidades que prestan servicios de inversión a clientes minoristas y en la falta de acreditación de que los padres del actor hubiesen prestado su consentimiento a la adquisición. La falta de consentimiento no fue invocada por el actor en la demanda, por lo que en este sentido la sentencia incurre en incongruencia extra petita, al basar la declaración de nulidad radical en un hecho no invocado en la demanda.

La declaración de nulidad radical por incumplimiento de los deberes de información impuesto por la normativa MIFID, vulnera la doctrina jurisprudencial emanada de la Sala Primera, de lo Civil, del Tribunal Supremo.

En este sentido es doctrina reiterada del T.S. que la infracción de las normas de conducta del mercado de valores no determina la nulidad radical del contrato con base al artículo 6.3 del Código Civil.

La STS 558/2019 de 23 de octubre (ECLI: ES:TS:2019:3377) extracta la doctrina jurisprudencial al respecto y dice:

" 'La jurisprudencia de este tribunal afirma que la infracción de las normas que establecen los deberes de información de las entidades bancarias no determina la nulidad radical de los contratos que estas celebren con sus clientes. No es aplicable a estos casos la sanción de nulidad de pleno derecho prevista en el art. 6.3 del Código Civil. Las sentencias 716/2014, de 15 de diciembre, y 323/2015, de 30 de junio, han declarado, con relación al incumplimiento de las normas que imponen los deberes de información respecto de los productos y servicios de inversión, que las normas reguladoras del mercado de valores no prevén la nulidad de los contratos de inversión en cuya concertación la empresa de inversión haya incumplido los deberes de información, sino sanciones administrativas'.

(...)

'Como recordamos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C- 591/10), apartado 27]'.

(...)

'De este modo, la normativa comunitaria MiFID no imponía la sanción de nulidad del contrato para el incumplimiento de los deberes de información, lo que nos lleva a analizar si, de conformidad con nuestro derecho interno, cabría justificar la nulidad del contrato de adquisición de este producto financiero complejo en el mero incumplimiento del deber de recabar el test de conveniencia, al amparo del art. 6.3CC.'

(...)

' La norma legal que introdujo los deberes legales de información del art. 79 bis LMV no estableció, como consecuencia a su incumplimiento, la nulidad del contrato de adquisición de un producto financiero. Sin embargo sí que dispuso expresamente otro efecto distinto, de orden administrativo, para el caso de contravención. La Ley 47/2007, al tiempo que traspuso la Directiva MiFID, estableció una sanción específica para el incumplimiento de estos deberes de información del art. 79 bis, al calificar esta conducta de 'infracción muy grave' (art. 99.2.bis LMV), lo que permite la apertura de un expediente sancionador por la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) para la imposición de las correspondientes sanciones administrativas (art. 97 y ss LMV)'.

' Con lo anterior no negamos que la infracción de estos deberes legales de información pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014'.

' Pero la mera infracción de estos deberes, en concreto, en este caso el deber de recabar el test de conveniencia, no conlleva por sí sola la nulidad de pleno derecho del contrato, como pretende el recurrente, por las razones antes apuntadas y porque, con la contravención de estos deberes legales no cabe advertir que se hayan traspasado los límites autonomía privada de la voluntad ( art. 1255CC)'.

(...)

'Esta doctrina es igualmente aplicable a la normativa anterior a la trasposición de la Directiva MiFID y también a la infracción de las normas que obligan a la empresa de inversión que presta asesoramiento a informarse sobre el perfil del cliente y sus necesidades de inversión, además de a informarle de la naturaleza y riesgos del producto que le oferta, pues todas ellas forman parte de las normas de conducta de las empresas que operan en el mercado de valores'.

(...)

'Por tanto, la conclusión de que no es aplicable la sanción de nulidad absoluta prevista en el art. 6.3 del Código Civil al contrato en cuya concertación la empresa de inversión infrinja las normas de conducta que establece la normativa de mercado de valores, puede aplicarse también al incumplimiento de obligaciones impuestas por esta normativa distintas de la mera obligación de información al cliente.'"

En la Fundamentación jurídica de la demanda se alude al error como vicio del consentimiento, por lo que en realidad se ejercita una acción de anulabilidad que conforme al artículo 1301 del CC está sujeta a caducidad, lo que nos lleva al segundo motivo de recurso.

Tercero.- Caducidad de la acción de anulabilidad.

El motivo de recurso se desestima.

La doctrina jurisprudencial sobre el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad previsto en el artículo 1.301 del CC en supuestos de contratación de productos financieros complejos, ha sido expuesta en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 y reiterada en otras posteriores, entre las que pueden citarse a título de ejemplo las STS número 371/2017 de 9 de junio, 436/2017 de 12 de Jul. y 472/2017, de 20 de julio. En esta última sentencia la sala se expresa en los siguientes términos:

"'El pleno de esta sala se pronunció sobre cuál debía considerarse como día inicial en el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulación por error vicio de los contratos financiero complejos. En la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 (LA LEY 3764/2015) , afirmamos: «Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a «la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas», tal como establece el art. 3 del Código Civil (LA LEY 1/1889) .» La redacción original del artículo 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , que data del año 1881 [1889), solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los «contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente», quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.» La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil (LA LEY 1/1889) fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).» En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.» Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error»'.

Entre las últimas sentencias del T.S. que se ha pronunciado sobre este tema, se encuentra la Sentencia 89/2018, de 19 de febrero; si bien, el producto allí analizado era un swap, distinto al objeto de estas actuaciones, la doctrina en ella establecida es aplicable a los Bonos subordinados necesariamente convertibles en acciones. En la citada sentencia la Sala reitera la doctrina antes expuesta y matiza que dicha doctrina, mediante una interpretación del artículo 1301 del CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, se dirige a impedir que la consumación de un contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. Pero de esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría en contra del tenor literal del artículo 1.301 del CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr desde la consumación del contrato.

Más recientemente la sentencia 152/2021, de 16 Mar. refiriéndose expresamente a la caducidad de la acción de impugnación por error vicio del consentimiento en un supuesto de adquisición de bonos necesariamente convertibles en acciones dice:

" '1.- La jurisprudencia de esta sala, plasmada básicamente en las sentencias de pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015, y 89/2018, de 19 de febrero, reiteradas por otras muchas posteriores, establece que una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el mercado financiero debe impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.

Sobre esa base, a efectos del cómputo de este plazo, la contratación de un producto como el litigioso (bonos necesariamente convertibles en acciones) no puede entenderse consumada con su adquisición, como hemos declarado respecto de los bonos estructurados ( sentencia 409/2019, de 9 de julio), sino con la fecha de conversión obligatoria, que es el momento en que se materializa el riesgo y la inversión cumple su finalidad económica. (...)'"

En consecuencia, aplicando la doctrina expuesta al caso que aquí nos ocupa, el plazo de caducidad de la acción de nulidad por error vicio del consentimiento se computa desde la consumación del contrato el día 27 de enero de 2014 por la conversión de los bonos en acciones, ya que es en esta fecha cuando se produjo el agotamiento de la relación jurídica.

Si hasta aquí coincidimos con la apelante, en lo que discrepamos es en el hecho de que la demanda hubiese sido presentada extemporáneamente. Conforme al artículo 5 del CC cuando los plazos estuvieran fijados por meses o años, se computarán de fecha a fecha. El día 27 de enero de 2018 era domingo. Conforme al artículo 134 de la LEC los plazos que concluyan en sábado, domingo u otro día inhábil se entenderán prorrogados hasta el siguiente hábil y conforme al artículo 135, 5 de la misma ley, la presentación de escritos y documentos, cualquiera que fuera la forma, si estuviere sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo. Aunque dichos preceptos están previstos para el cómputo de plazos procesales, la STS, de lo Civil, Sentencia 287/2009, de 29 de Abr., partiendo de que la acción judicial necesariamente se materializa a través de una demandada que formula el titular del derecho ante el órgano jurisdiccional, y este acto de presentación de la demanda es un acto de naturaleza procesal y como tal está sujeto a las normas que regulan el procedimiento, incluidas las de los artículos 134 y 135, pues se trata de la presentación de un escrito mediante el que se actúa procesalmente el derecho a partir del siguiente hábil a aquel en que concluye el plazo civil o sustantivo que tenía para hacerlo efectivo, aproximando de una forma justa y razonable unos y otros plazos. No es por tanto, un problema de plazos, pues su computación no se ve alterada, ni se prolonga el plazo de caducidad. Se trata de permitir al titular de un derecho cuyo ejercicio se encuentra sometido a plazo de caducidad que disponga del mismo en su integridad incluyendo íntegramente el día del vencimiento, así como de compatibilizar el derecho al descanso y desconexión digital por parte de los profesionales del derecho que han de presentar la demanda. Esta interpretación es además la que mejor se concilia con el derecho a la tutela judicial efectiva del actor. En vista de ello y habiéndose presentado la demanda el día 29 de enero su presentación se hizo dentro de los términos previstos en los artículos 134 y 135 de la LEC.

Cuarto.- Nulidad del contrato. Efecto restitutorio.

La Juzgadora de instancia tras valorar la prueba practicada en la instancia concluye que la entidad bancaria incumplió los deberes de información que las normas reguladoras del mercado de valores impone a las entidades que comercializan productos y servicios de inversión complejos a clientes minoristas. La entidad apelante no combate esta afirmación por lo que ha de mantenerse la declaración de nulidad de la contratación, si bien entendiendo que se trata no de una nulidad radical o estructural, sino de un supuesto de anulabilidad por error vicio del consentimiento. En este sentido debemos traer a colación la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del T. S. de 20 de enero de 2014 que reitera la necesidad de proteger de forma especial al inversor minorista por la complejidad y la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros complejos, entre la entidad comercializadora y el cliente minorista y, además, porque las entidades financieras al comercializar estos productos no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre el producto financiero, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esa información y a tomar la decisión de contratarlo o no; en este sentido la sentencia señala que existe servicio de asesoramiento cuando el contrato es ofrecido por la entidad financiera, por medio del personal de la misma, aprovechando la relación de confianza con el cliente. Razona también la sentencia que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en los artículos 7 y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluya una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y haberse cerciorado de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía. En referencia al incumplimiento del deber de información, la sentencia destaca que no conlleva necesariamente la apreciación del error-vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, puede incidir en la apreciación del error. Igualmente y en referencia a la vinculación entre el error-vicio, sus requisitos y el deber de información señala que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Finalmente y en relación a la excusabilidad manifiesta que ' al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la exusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

La discrepancia de la apelante se centra en los efectos restitutorios que conlleva la anulación del contrato alegando que la parte actora debe restituir el valor de las acciones objeto de canje atendiendo al momento de su conversión.

En este particular el recurso de apelación ha de ser estimado.

La sentencia de instancia contradice el criterio seguido por esta Sala de apelación desde su sentencia de fecha 12 de diciembre de 2019 y reiterado en las de 13 de marzo de 2020, 13 de julio de 2020, 26 de octubre de 2020 y 11 de diciembre de 2020.

Sobre las consecuencias de la declaración de nulidad, el artículo 1303 del Código Civil establece que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses'. Este precepto tiene como finalidad conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al evento invalidante, evitando el enriquecimiento injusto de una de ellas a costa de la otra. El artículo 1303 del Código Civil es aplicable a los supuestos de nulidad radical o absoluta y a los supuestos de anulabilidad o nulidad relativa, y opera sin necesidad de petición expresa, por cuanto nace de la ley. Por consiguiente, cuando el contrato hubiese sido ejecutado en todo o en parte y se declare su nulidad procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de la celebración, debiendo los implicados devolverse recíprocamente lo que hubieren recibido por razón del contrato ( SSTS 31 de enero de 2019, 21 de diciembre de 2018, 16 de noviembre de 2017, entre otras muchas).

En este sentido la entidad bancaria habría de reintegrar a la actora la suma recibida por la inversión en las participaciones preferentes, 60.000 €, más los intereses legales devengados por dicha suma desde la fecha de la suscripción hasta la fecha de esta resolución. Por su parte la parte demandante deberá restituir a la entidad las cantidades percibidas en concepto de cupones, intereses, remuneraciones o cualquiera que sea la denominación que se aplique, como fruto de las participaciones preferentes y de los bonos subordinados, más los intereses legales devengados desde cada pago de remuneración y el valor que en el momento del canje, 27 de enero de 2017, tenían las 13.690 acciones percibidas. Las acciones ya no las puede devolver, pero sí su valor económico. La pérdida de las acciones se produjo por un evento ajeno a la contratación inicial, que se produce tres años y medio después, habiendo mantenido la parte actora durante ese tiempo las acciones en su poder. En este período de tiempo el valor de las acciones sufrió fluctuaciones, hasta que el Banco Central Europeo declaró la inviabilidad del Banco Popular y, con fecha 7 de junio de 2017, la Junta Única de Resolución (JUR) decretó la resolución de la entidad y lo que provocó que el FROB amortizase todas las acciones del Banco Popular y vendiese la entidad al Banco Santander por el simbólico precio de un euro. Como consecuencia de ello las acciones de las que era tenedora el demandante perdieron todo su valor.

En el momento del canje el valor de las acciones percibidas por el actor era de 67.035,29 euros, superior al capital inicialmente invertido por sus padres. En consecuencia el perjuicio sufrido por el actor no deriva de la naturaleza del producto comercializado por el banco y su posterior canje en bonos subordinados y finalmente en acciones. Si el actor hubiera procedido a la venta de las acciones en enero de 2014 cuando se operó el canje habría recuperado la inversión e incluso habría obtenido beneficios.

La pérdida de la inversión se produjo en un momento muy alejado en el tiempo respecto de aquel en que se produjo el canje de los bonos por las acciones, por lo que no es posible establecer una relación de causalidad entre el producto contratado, que es el que se pretende anular y el perjuicio producido, que se materializó tres años y medio después. Si los actores conservaron las acciones durante ese tiempo, fue porque así lo decidieron, sin imposición alguna de la entidad bancaria. Los motivos de la conservación de los productos se desconocen, cuando la venta les hubiera reportado beneficios. No se indica por los actores si el banco omitió algún tipo de información relevante sobre la previsible evolución o futuro de las acciones. El único fundamento de la acción es el error sufrido al contratar el producto inicial, que no puede decirse que les produjera la pérdida de la inversión sufrida. Durante el tiempo que mantuvieron las acciones, nada se indica de lo que sucedió, las causas por las que decidieron no vender las acciones; y tampoco se imputa al banco alguna conducta dolosa o culposa en ese período de tiempo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016, referida al mismo producto (bonos necesariamente convertibles en acciones) señala que el riesgo del producto deriva del valor que tengan las acciones por las que se canjean los bonos a la fecha de su vencimiento, ya que dependiendo de tal valor existirá pérdida o ganancia; pero una vez canjeados los bonos por acciones cotizadas recae sobre los inversores el riesgo de depreciación de las acciones recibidas en el canje. Añade que el quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en Bolsa puede oscilar al alza o la baja, y que 'dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones', y que 'desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución del precio posterior de las acciones recibidas.

A estos efectos es relevante la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2018 dictada en un supuesto de adquisición por un inversor de obligaciones de deuda subordinada por importe de 92.000 euros, que se canjearon de modo forzoso por acciones vendidas al FROB por importe de 71.368,98 euros, después de haber percibido el inversor rendimientos por importe de 29.558,04 euros. Habiendo el inversor ejercitado la acción de resarcimiento de daños y perjuicios sufridos y, subsidiariamente, la acción de anulación del contrato de adquisición de las obligaciones por error que vicia el consentimiento prestado, señala el T. S. que para calcular la existencia de pérdida o ganancia en el resultado del producto debe computarse tanto el valor de las acciones recibidas en el canje como el importe de la remuneración de las obligaciones subordinadas durante el período de su vigencia, siendo el caso que si bien se sufrió pérdida en el principal, si sumamos el valor de las acciones obtenidas en el canje y la remuneración de las obligaciones, no existe pérdida sino ganancia, y en tal caso debe desestimarse tanto la acción de resarcimiento de daños como la acción de anulación del contrato por causa de error, pues tales acciones tienen como presupuesto para su ejercicio que el inversor que adquiere el producto financiero haya sufrido algún tipo de pérdida.

Así el Tribunal Supremo establece que en los productos financieros que consisten en bonos u obligaciones de deuda subordinada convertible a la fecha de su vencimiento en acciones cotizadas, para valorar el resultado de la operación y si existe ganancia o pérdida se debe considerar el valor de las acciones cotizadas recibidas en el canje a la fecha del vencimiento del contrato, asumiendo el inversor el riesgo de pérdida posterior al canje o fecha de vencimiento por la bajada de cotización de las acciones. Y en el caso de que no exista pérdida a la fecha del canje o vencimiento del producto, no cabe estimar la acción de resarcimiento de daños y perjuicios que tiene como presupuesto la existencia de pérdida económica en el resultado del producto financiero adquirido por el inversor, y en el caso de la acción de anulación no existiría cantidad a devolver.

En el presente caso, el valor de las acciones percibidas por el actor en el momento del canje ascendía a 67.035,29 €. Este valor no constituye un hecho nuevo introducido por primera vez en el recurso de apelación, como indica el apelado. Figura en el escrito de contestación y la parte actora lo recoge en el hecho noveno de su escrito de demanda. Las consecuencias restitutorias pedidas por el apelante, al margen de que son un efecto legal de la acción por lo que no está sujeta al principio de rogación, tampoco es sorpresiva ya que son las solicitadas por la apelante en su escrito de contestación (pag. 29). El importe percibido por el actor, o su causante, en el momento de la consumación del contrato es superior al capital invertido por lo que la contratación fue beneficiosa para el inversor.

Lo expuesto conduce a la estimación de la acción de anulabilidad pero resultando evidente que la cantidad que el actor tendrían que devolver a la entidad bancaria es superior a la que ésta tendría que restituirle, no puede condenarse a la misma al pago de suma alguna como consecuencia de la anulación, por lo que el recurso ha de ser en estimado en este particular.

Quinto.- Estimándose en parte el recurso de apelación no procede efectuar expresa imposición de las costas de la alzada a ninguna de las partes ( art. 398 de la LEC).

Se acuerda la restitución al apelante de la totalidad del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la procuradora doña Sonia Juíz Casas en representación procesal de BANCO SANTANDER S. A. (antes BANCO POPULAR Español SA) contra la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2019 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Ourense en autos de juicio ordinario 78/2018, rollo de apelación núm. 27/20, cuya resolución se revoca en el sentido de declarar que no ha lugar a la devolución de ninguna cantidad a la parte actora; no haciéndose expreso pronunciamiento en relación a las costas causadas en esta alzada.

Se decreta la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas optar, en su caso, por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal y casación por interés casacional, dentro de los veinte días siguientes al de su notificación ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.