Sentencia Civil Nº 224/2016, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 200/2016 de 18 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00224/2016

N10250

C.ANGUSTIAS 21

Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

MGA

N.I.G.47186 42 1 2014 0020798

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000200 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001235 /2014

Recurrente: Juan Enrique , Yolanda , Alvaro , María Antonieta

Procurador: MANUEL DE ANTA SANTIAGO, MANUEL DE ANTA SANTIAGO , MANUEL DE ANTA SANTIAGO , MANUEL DE ANTA SANTIAGO

Abogado: JUAN ANTONIO RAMOS HERNANDEZ, JUAN ANTONIO RAMOS HERNANDEZ , JUAN ANTONIO RAMOS HERNANDEZ , JUAN ANTONIO RAMOS HERNANDEZ

Recurrido: BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U.

Procurador: MARIA YOLANDA MOLPECERES NIETO

Abogado: CARLOS REDONDO DIEZ

S E N T E N C I A Nº 224

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ -Ponente-

En Valladolid a dieciocho de Julio de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001235 /2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000200 /2016, en los que aparece como parte apelante, D. Juan Enrique , D. Yolanda , D. Alvaro y Dª. María Antonieta , representados por el Procurador de los tribunales, D. MANUEL DE ANTA SANTIAGO, asistidos por el Abogado D. JUAN ANTONIO RAMOS HERNANDEZ, y como parte apelada, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.U., representado por la Procurador de los tribunales, Dª. MARIA YOLANDA MOLPECERES NIETO, asistido por el Abogado D. CARLOS REDONDO DIEZ, sobre acción declarativa, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 03-03-16 , en autos de JUICIO ORDINARIO, Nº 1235/ 2014, del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'Quedesestimandola demanda interpuesta por Dº Yolanda , Dº Alvaro , Dª María Antonieta y Dº Juan Enrique , representados por el Procurador Sr. De Anta Santiago, contra BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A, debo ABSOLVER y ABSUELVO, a esta última de las pretensiones ejercitadas contra ella, imponiendo las costas a la parte actora.'

Notificada la anterior sentencia a las partes por la representación de los demandantes se interpuso recurso de apelación. Dado traslado a la parte contraria, por ésta se presentó escrito de alegaciones manifestando su oposición.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, personadas las partes en legal forma y previos los oportunos trámites, se señaló para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo el pasado día catorce, en que ha tenido lugar lo acordado.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por Don Yolanda y otros

El recurso de apelación se interpone en base a los siguientes argumentos:

- Por un lado se impugna la sentencia respecto a la falta de acreditación de los ingresos a cuenta efectuados por los actores para la adquisición de los apartamentos NUM000 y NUM001 . En concreto, se reitera que la documental aportada a las actuaciones permite tener por probado que tanto Don Alvaro y María Antonieta , por un lado, como Don Juan Enrique y Don Alvaro , por otro, ingresaron las cantidades que se reconocieron posteriormente en el informe definitivo del concurso de acreedores de la vendedora, para la adquisición de los apartamentos NUM000 y NUM001 respectivamente. También se estima acreditado el pago por Don Yolanda el ingreso de las sumas reconocidas en el concurso de la mercantil VIA TERTIA para la adquisición de la vivienda NUM002 de la promociónApartahotel Doña Leonor.

- En segundo lugar, y partiendo de la aplicación de lo dispuesto en los arts. 328 y 329 LEC , la parte recurrente sostiene que la negativa a aportar a las actuaciones los certificados individuales de avales por la demandada debe ser permitir asumir la tesis de la actora, esto es, que los certificados garantizaban las entregas a cuenta para la adquisición de los apartamentos según la Ley 57/68. Además, se añade que la entidad demandada conocía los ingresos a cuenta que se hacían por los compradores en las cuentas, había intervenido como prestamista en la elevación a escritura pública de algunas compraventas, y debía conocer la división horizontal del edificio, así como el carácter de uso residencial que constaba en el Registro Catastral y el Impuesto de Bienes Inmuebles.

En este sentido, también se alude a la declaración prestada por el Sr. Ramón en el JO 26/2011 seguido ante el JPI nº 11 en el que manifestó la validez de los avales.

- Finalmente, respecto a los avales, se defiende que los mismos incluían la garantía de las entregas a cuenta, sin que pudieran oponerse a los beneficiarios de los mismos (en este caso, los actores), circunstancias que puedan afectar al cumplimiento de las obligaciones nacidas, o cláusulas que pretendan impedir la protección patrimonial del consumidor adquirente. También se proyecta una interpretación amplia del concepto de 'vivienda o residencia', de tal manera que se pudiera incluir también el 'apartamento residencial' dentro de la protección concedida por la Ley 57/68. Por otra parte, en apoyo de lo argumentado por la STS 30.4.2015 , se considera que la cuenta de ingresos era cuenta especial a los efectos prevenidos por la Ley 57/68.

- En relación con las costas, la parte recurrente interesa la estimación, aunque fuera de manera subsidiaria, de la concurrencia de dudas de derecho que justifiquen la no condena en costas en primera instancia.

SEGUNDO.-Sobre la aplicación al presente caso de la garantía sobre las cantidades entregadas a cuenta ofrecida por la Ley 57/68

2.1. Sobre el ámbito de aplicación de la Ley 57/68: concepto de vivienda en sus propios términos

El principal motivo de oposición al recurso de apelación interpuesto por la actora es la exclusión de la aplicación de la Ley 57/68 en el caso que nos ocupa por considerar, como hizo la juzgadora de instancia, que los apartamentos vendidos no pueden incluirse en la definición de vivienda al que la normativa especial dota de especial protección, sino que nos encontramos ante un complejo hotelero oapartahotel, sometido a la normativa especial reguladora de alojamientos turísticos (Decreto 77/86, de 12 de junio y la Ley 19/1997, de 19 de diciembre).

Es cierto que el Tribunal Supremo ha excluido del ámbito de aplicación de la Ley 57/68 los supuestos en los que los inmuebles no hayan sido adquiridos como morada individual o familiar, bien permanente o circunstancial, sino como inversión ( SSTS de 25 de octubre de 2011 y 29 de julio de 2012 ). En este mismo sentido podemos citar las sentencias de AP Almería de 19 de diciembre de 2013 , AP de Málaga de 24 de abril de 2013 y 8 de noviembre de 2012 , AP de Madrid 26 de diciembre de 2011 , AP de Alicante 23 de julio de 2010 , y AP de Sevilla 25 de enero de 2012 , citadas todas ellas en la sentencia objeto de recurso.

Sin embargo, llama poderosamente la atención que este motivo de oposición al recurso no fuera alegado por la demandada en su escrito de oposición a la demanda, y que no se haya practicado prueba durante la vista tendente a acreditar la finalidad o destino final de las adquisiciones de los compradores. Así, como se desprende de la jurisprudencia anteriormente citada, lo verdaderamente esencial para determinar el ámbito de protección que confiere la Ley 57/68, no es que nos encontremos con un complejo inmobiliario denominado como 'apartahotel', o que en el propio contrato privado de compraventa se remita a la normativa de turismo (Ley 10/1997), sino que debe incidirse en la finalidad perseguida por los adquirentes con la compraventa, esto es, si los compradores perseguían una finalidad inversora, de retorno o, por el contrario, visualizaban los apartamentos como un elemento tendente a satisfacer sus necesidades de vivienda, ya de forma temporal, ya permanente.

Pues bien, en el presente litigio ninguna prueba se ha practicado por la parte demandada tendente a acreditar la finalidad inversora de los actores a la hora de llevar a cabo la adquisición, sin que conste una imposibilidad manifiesta de que los apartamentos adquiridos puedan satisfacer las necesidades de vivienda de los actores. Debemos recordar que la carga de acreditar el carácter de inversión, y no de vivienda, de los apartamentos adquiridos correspondía a la parte demandada, pues no deja de ser un hecho impide, extingue o enerva la eficacia jurídica de la causa de pedir en la que se basa la acción ejercitada ( art. 217.3 LEC ), sin que de la prueba practicada en el procedimiento (al interrogatorio de los actores se renunció en la audiencia previa), se pueda alcanzar dicha conclusión. Es más, los apartamentos adquiridos se encuentran perfectamente identificados y delimitados en el contrato privado de compraventa, forman parte de un complejo inmobiliario que ha sido objeto de división horizontal (f. 674), y desde un punto de vista catastral figura su uso residencial (f. 723 a 726). Por otra parte, tampoco hay constancia de que los actores sean profesionales de la actividad de explotación turística, motivo por el que no podemos presumir el destino final de los apartamentos adquiridos en los términos que el interesan a la demandada. Por otra parte, resulta perfectamente plausible que los actores hayan adquirido los apartamentos con el propósito de residir permanente en ellos y, al mismo tiempo, disfrutar de los servicios exclusivos que les ofrece el alojamiento (recepción, piscina, restaurante, gimnasio y sauna, etc...-f. 79-).

En definitiva, no podemos descartara priorila aplicación de la Ley 57/68 al caso de autos por el mero hecho de tratarse de un 'hotel apartamento', pues no tenemos certeza de que estas unidades inmobiliarias excluyan, en el caso concreto que afecta a los actores, la finalidad de cubrir sus necesidades permanentes o temporales de vivienda, sin que concurran elementos suficientes para concluir la finalidad comercial o inversora de la adquisición, circunstancia esencial, según el Tribunal Supremo, para descartar la aplicación de esta normativa especialmente protectora para con los adquirentes consumidores finales.

2.2.- Sobre la falta de expedición de los certificados individuales de avales

Así las cosas, nos encontramos con el'contrato de cobertura de línea de avales'(doc. 78; f. 159), suscrito entre la mercantil VIA TERTIA, S.L. y la entidad de crédito demandada, en fecha 11.2.2008, al que se agarran los actores para exigir la declaración de responsabilidad de la demandada por la pérdida de las entregas a cuenta efectuadas a la vendedora. Por su parte, la Caja interpreta restrictivamente el mismo señalando que se pactó una cláusula a su favorpara 'rechazar cada una de las peticiones formuladas o exigir garantías complementarias, personales o reales, para la emisión de los avales que le fueran solicitados'(f. 160).

Esta cuestión debe ser resuelta a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de septiembre de 2015 , al establecer que:'en casos como el presente, el promotor de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, para poder cobrar de los compradores cantidades anticipadas, antes y durante la construcción, debía cumplir con los requisitos dispuestos en el art. 1 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Esta norma impone, como primera condición, al promotor «garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el seis por ciento de interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido».

El art. 2 de la Ley 57/1968, de 27 de julio , prevé que en los contratos de venta de viviendas en los que se haya pactado la entrega al promotor de cantidades anticipadas debería hacerse constar, entre otras referencias, la del «aval o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior, con indicación de la denominación de la entidad avalista o aseguradora » [art. 2.b)].

El último párrafo del art. 2 de la Ley 57/1968 prevé que «en el momento del otorgamiento del contrato el cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio».

El art. 3 de la Ley 57/1968 atribuye al contrato de seguro o aval unido al documento fehaciente en que se acredite la no iniciación de las obras o entrega de la vivienda, carácter ejecutivo «para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el cesionario tuviera derecho, de acuerdo con lo establecido en esta Ley».

Constituye jurisprudencia de esta Sala que el art. 1 de la Ley 57/1968 permite al comprador dirigirse simultáneamente contra el promotor vendedor y su aseguradora o avalista para exigirles solidariamente la devolución de las cantidades anticipadas, cuando se cumpla el presupuesto legal de «que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido» [ Sentencias 476/2013, de 3 de julio ; 218/2014, de 7 de mayo y 218/2015, de 22 de abril ]. Esta misma jurisprudencia permite también dirigirse únicamente contra el avalista o el asegurador sin tener que demandar al promotor por incumplimiento.

Esta Sala también ha declarado que el importe cubierto por el seguro debe comprender todas las cantidades entregadas a cuenta del precio, aunque la póliza de seguro establezca una cantidad máxima inferior, porque en otro caso se infringirían el art. 2 de la Ley 57/1968 y el art. 68 LCS [ Sentencias 476/2013, de 3 de julio y 779/2014, de 13 de enero de 2015 ].

9. En el presente caso, consta que la promotora concertó con SGRCV una póliza colectiva de afianzamiento, cuya suma máxima de cobertura se fue ampliando, y con BBV dos pólizas colectivas de afianzamiento por el mismo importe máximo de 1.000.000 euros. Junto con los contratos de compraventa de los demandantes, ahora recurridos, se adjuntó una copia de las correspondientes pólizas colectivas, pero no llegó a emitirse por SGRCV y BBV una póliza individualizada a favor de los compradores.

La controversia suscitada es si en el presente supuesto, en que se han resuelto los contratos de compraventa por incumplimiento de la promotora, aunque mediante una transacción, los compradores tienen derecho a reclamar de SGRCV y BBV la devolución de las cantidades entregadas a cuenta al promotor, sobre la base de las pólizas colectivas concertadas por el promotor con estas dos entidades, y sin que éstas hubieran llegado a extender a favor de los compradores un aval individualizado.

La Orden Ministerial de 29 de noviembre de 1968, que regula el seguro de afianzamiento de cantidades adelantadas, en su art. 2 entiende que: «contratante es el promotor, vendedor o cedente de las viviendas, que es el deudor garantizado que contrata el seguro colectivo y ha de pagar las primas; asegurado es el cesionario o adquirente de una vivienda con pagos anticipados, de cuyo reintegro queda garantizado; y seguro colectivo es el que se refiere al conjunto constituido por los asegurados adquirentes de una determinada finca o de una unidad orgánica de viviendas».

El art. 5 de esta Orden Ministerial disponía que a medida que fueran quedando incorporados al contrato los asegurados, se extendieran las respectivas «pólizas individuales de seguro», que debían recoger como condiciones mínimas: i) las particulares relativas a la personalidad del asegurado o de los beneficiarios distintos de él, si los hubiere; ii) las fechas señaladas para el ingreso de las cantidades anticipadas; iii) la fecha convenida para la iniciación de la construcción y/o para la entrega de la vivienda.

Conviene advertir que la emisión de estos certificados individualizados correspondía a la entidad que cubría la eventualidad de la obligación del promotor de restituir las cantidades entregadas a cuenta, a requerimiento del propio promotor, y una vez se fueran concertando los concretos contratos de venta de vivienda.

11. Los recurrentes sostienen que las pólizas colectivas no implicaban ninguna asunción de garantías a favor de los posibles adquirentes de viviendas, y que la garantía de cada comprador no se produciría hasta que no se emitieran los avales individuales, pues hasta entonces no se habría concretado la identidad del adquirente beneficiario, el importe de la suma anticipada y la parte de la prima congruente con aquella. Y, por otra parte, la entidad aseguradora o bancaria no quedaba obligada a emitir el aval individualizado si no era a requerimiento de la promotora. En cierto modo, eso parece que fue lo que afirmamos en la anterior Sentencia 25/2013, de 5 de febrero , al razonar que: «la norma - Ley 57/1968- no le impone -al banco- la obligación de velar por la entrega de los avales por parte de la vendedora. De la póliza firmada entre el banco y la promotora tampoco se deduce que la entidad bancaria tuviese obligación de entregar el aval directamente al comprador, pues siempre lo emitiría a petición del promotor».

Pero esta interpretación pone en evidencia cómo puede quedar insatisfecha la previsión de garantía contenida en los arts. 1 , 2 y 3 de la Ley 57/1968 , porque bajo la apariencia de la garantía concertada en la póliza colectiva, cuya copia se entregaba al comprador, este no tiene por qué conocer que todavía debe recibir el aval individualizado y queda a merced de la mayor o menor diligencia del promotor solicitar los concretos certificados o avales individuales.

En atención a la finalidad tuitiva de la norma, recientemente resaltada por la Sala, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, cuya copia ha sido entregada junto con los contratos de compraventa, es posible entender individual, respecto de lo que no tiene responsabilidad el comprador. No debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales.

Por ello podemos entender en estos casos que: i) al concertar el seguro o aval colectivo con la promotora y la percepción de las correspondientes primas, la entidad aseguradora o avalista pasaba a cubrir la eventualidad garantizada, que era la obligación de restitución de las cantidades percibidas, junto con los intereses previstos en la norma legal, referidas a la promoción o construcción a la que se refería la garantía; ii) la emisión de los correspondientes certificados o avales individuales, por la entidad aseguradora o avalista, a favor de cada uno de los compradores, legitima a estos para hacer efectivo el aval por vía ejecutiva, conforme al art. 3 Ley 57/1968 ; y iii) la ausencia de los correspondientes avales individuales no impide que la obligación de restituir las cantidades entregadas, con sus intereses, quede cubierta a favor de los compradores que han concertado un contrato de compraventa y entregado esas cantidades a cuenta, al amparo de la existencia de la póliza colectiva'.

En el caso que nos ocupa, correspondía a la promotora requerir o solicitar a la entidad fiadora los certificados individuales de avales en favor de los compradores, momento en que, conforme a la cláusula introducida en el contrato, podría la entidad exigir garantías complementarias o, incluso, rechazar la prestación del aval. En el caso de autos no consta que la promotora efectuara tal requerimiento respecto de los actores (min. 27.30), por lo que tampoco se activó esta previsión contractual de reserva en favor del fiador que se esgrime como argumento contrario a la prestación de la garantía. Sin embargo, como tuvimos ocasión citar, el Tribunal Supremo ha establecido como doctrina jurisprudencial que la ausencia de los correspondientes avales individuales por negligencia o dejación de la promotora, no exime a la entidad fiadora de la obligación de restituir las cantidades entregadas con sus intereses en virtud de la póliza colectiva. Efectivamente, la promotora omitió solicitar los avales individuales en favor de los compradores demandantes, los cuales no pudieron ser conscientes de su necesidad al no figurar previsión alguna al respecto en el contrato privado de compraventa (véase, por ejemplo, el doc. 1), existiendo una apariencia de cobertura por los términos en los que era redactado el contrato (con remisión expresa a la ley 58/67), y la existencia de una financiación de la promoción inmobiliaria por parte de la entidad demandada.

Esta Sala interpreta que el doc. 78 como algo más que un simple contrato de cobertura de avales 'en general'y, por tanto, estima que el mismo se encontraba íntimamente vinculado con la garantía de las cantidades que se entregaban por los compradores a cuenta del futuro precio de adquisición de los apartamentos, esto es, que cumplía la finalidad de garantía de devolución de las cantidades que establece la Ley 57/68. Así, en esta línea argumentativa llamamos la atención sobre dos hechos esenciales:

En primer lugar, es un hecho admitido por la demandada que se avalaron a tres compradores de los apartamentos comercializados por la empresa promotora (min. 12:30). En consecuencia, sí que se avalaban las entregas a cuenta a través de este contrato de cobertura, sin que se haya acreditado por la demandada que las concretas circunstancias de los actores provocaran -o hubieran provocado- el rechazo de la garantía, o la constitución de garantías adicionales.

A mayor abundamiento, Don. Ramón declaró que inicialmente se concedieron los certificados individuales (3) pero que a finales del 2010, dada la situación financiera en la que se encontraba VIA TERTIA, denegaron los avales amparándose en la cláusula de reserva que contemplaba el contrato. Pues bien, es evidente que existía una vinculación evidente entre la póliza de cobertura de avales suscrita en febrero de 2008 y los contratos privados de compra de apartamentos, pues, en caso contrario, los avales hubieran sido denegados de plano, bien por tratarse de un apartahotel (y no una vivienda), bien por haberse concebido la póliza para un fin distinto del de garantizar la devolución de las sumas entregadas a cuenta.

Por otra parte, también nos parece llamativo que Don. Ramón reconozca que era conocedor (min. 14:20) de los contratos de compraventa en base a los cuales se interesaban los avales individuales (al menos 3), pues de la lectura de los contratos privados aportados se infiere la explícita vinculación que se realizaba de la entrega de las cantidades a cuenta con la garantía de devolución ofrecida por la Ley 57/68 a cargo de Caja Duero. Por ello, si la entidad consideraba que el aval prestado a la promotora en favor de terceros no se ajustaba a los parámetros de la Ley 57/68, debería haberse preocupado de requerir a la VIA TERTIA para que suprimiera de su comercialización y de los contratos privados cualquier referencia a la Ley 57/68, cuestión que debería haber advertido con los tres primeros compradores cuya aval fue exigido, con el objetivo de no generar mayor confusión. En este sentido, nos parece ciertamente paradójico que la entidad demandada hubiera continuado renovando tácitamente la citada póliza de cobertura de línea de avales (al menos hasta el año 2011), a pesar de conocer la interesada conexión que la promotora estaba haciendo en la comercialización de los apartamentos con la garantía legal de devolución prevista en la Ley 57/68 (min. 14:20).

La tesis de la demandada es que lo suscrito entre las partes era un aval general distinto del concebido por la Ley 57/68, motivo por el que se incluía la cláusula de reserva de la estipulación 3ª, sin embargo los hechos acaecidos contradicen esta afirmación, pues se concedieron avales individuales a otros compradores en circunstancias parecidas, y se conocía (o debía haber conocido) la vinculación que la promotora estaba haciendo en los contratos privados de la garantía prestada con la Ley 57/68. Todo lo anterior infundió en los compradores la certeza (infundada o no) de que las cantidades entregadas a cuenta del precio estaban garantizadas conforme a la normativa especial, y en ningún caso se advirtió a los compradores de las condiciones particulares que regían la póliza en su contra, o se requirió a la promotora para que eliminara de sus contratos referencias inexactas o capciosas sobre la verdadera garantía prestada, lo que conduce a otorgar la protección de los compradores que suministra la Ley 57/68, y tener por no puestas las cláusulas contractuales que contradicen las disposiciones legales en perjuicio del consumidor final.

En segundo lugar, tampoco se aporta por la parte demandada los avales prestados en favor de otros proveedores o acreedores distintos de los compradores. Si la finalidad del contrato era afianzar las operaciones ordinarias de promoción, excluyendo las propias de la venta y comercialización de los apartamentos, no sería difícil para la demandada la acreditación de los distintos avales exigidos o solicitados por la promotora VIA TERTIA ante distintos operadores y entidades públicas que hubieran interesado la prestación de un aval bancario.

Carece de la más mínima lógica mercantil la operativa consistente en concertar una póliza de cobertura de línea de avales en el mes de febrero de 2008, tácitamente renovado hasta el 2011, por el importe de 7.125.268,50 €, pactando expresamente la facultad de solicitar la expedición de avales durante los próximos 12 meses, con el coste financiero que ello supone, y no hacer uso de tal cobertura a pesar de haber incluido de forma sistemática y explícita, en todos los contratos privados de compraventa que 'las cantidades que el Comprador vaya abonando a VIA TERTIA, S.L., de conformidad CON EL PROGRAMA DE ORIENTACIÓN FINANCIERA para el desarrollo de la promoción, serán ingresadas en la cuenta especial (...), abierta en Valladolid.El cumplimiento de esta obligación, se garantiza mediante aval bancario o póliza de seguro formalizada con la entidad Caja Duero compañía, todo ello de conformidad con lo establecido en la Ley 57/68 de 27 de julio' (el subrayado es nuestro). La postura defendida por la demandada conduce al absurdo de que la promotora contrató una póliza de cobertura de avales, justamente en las fechas en las que se estaban consignado cantidades por los compradores en la cuenta abierta en la entidad Caja Duero, con indicación de la garantía de devolución de la Ley 57/68 en los propios contratos, que nunca sería de aplicación.

Sobre esta cuestión conviene llamar la atención sobre el hecho de que la facultad de rechazo activada por la entidad demandada en base a la delicada situación financiera de la promotora y la constructora (CONSTRUCTORA SAN JOSE) constituye un verdadero fraude para los compradores, pues resulta evidente que la póliza fue concertada para asegurar a estos adquirentes, los cuales interesarán la prestación de la cobertura en supuestos de frustración de la promoción e impago de la vendedora, motivo en el que precisamente se ampara la entidad para denegar la entrega del aval, con grave perjuicio para los consumidores.

2.3.Sobre la falta de una cuenta especial al efecto de los ingresos a cuenta de los compradores

Aunque la sentencia de instancia no resuelve sobre este motivo de oposición, el cual tampoco se reitera en el escrito de oposición al recurso, resulta pertinente resolver sobre el argumento introducido en el escrito de contestación a la demanda por la entidad demandada consistente en que las cantidades no fueron depositadas en una 'cuenta especial' que reúna los requisitos legalmente exigidos: que atienda las necesidades derivadas de la construcción de las viviendas, y que exista una separación absoluta de los fondos en ella depositados.

En relación con la incidencia que la consignación de las cantidades se haga en una cuenta 'no especial' a los efectos de la validez de la garantía, el Tribunal Supremo ha manifestado, en sentencia de 30 de abril de 2015 , que:'en esta línea de interpretación ya trazada, esto es, de la razón tuitiva de la norma y de su alcance imperativo, también hay que resaltar, en sentido contrario a lo alegado por la parte recurrente, que la cuestión planteada no escapa a esta finalidad que informa a la norma; de forma que procede declarar que las cantidades objeto de protección por mor de la citada Ley 57/68, son todas aquellas que fueron anticipadas por el comprador mediante el correspondiente ingreso en una cuenta bancaria, sea o no la cuenta especial concertada entre el promotor- vendedor y la entidad bancaria como cuenta ligada a la línea de avales'.

En este contexto interpretativo se ha pronunciado esta Sala que ya en su sentencia de 8 de marzo de 2001, núm. 212/2001 , declaraba: 'Efectivamente, la Ley 27 de julio de 1.968, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, impone en su artículo primero, a las personas físicas -o jurídicas que promuevan edificaciones que no sean de protección oficial, la obligación -que es irrenunciable a tenor de su artículo 7-, cuando se trata de obtener cantidades de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, de garantizar la devolución de los adelantos cobrados, debiendo suscribir el correspondiente contrato de seguro con aseguradora inscrita y oficialmente autorizada.

De ello se infiere, que la motivación esencial y social de dicha Ley es la protección de la persona que ha puesto en juego sumas de dinero para la compra de una vivienda -bien generalmente esencial para la vida-, que está en fase de planificación o construcción.

Por ello, para su aplicación, únicamente se exige como condición indispensable, que se hayan entregado sumas determinadas en concreto y que la construcción de la vivienda no se inició o no se concluyó, siendo accesorias y propias de dilucidar las otras cuestiones planteadas, entre el asegurador y el constructor. Pues bien, en el presente caso es una cuestión incontrovertida y así se debe declarar que la parte recurrente, como parte del precio de adquisición de una vivienda, entregó a la vendedora la suma de 7.314.000 pesetas -y así consta en la relación de acreedores de la suspensión de pagos sobre ésta-, y lo que no debe empecer para la recuperación de dichos adelantos, es que el ingreso de los mismos se haya realizado en la cuenta especificada en la póliza de seguros, o en cualquiera otra que se hubiera pactado entre el comprador o el vendedor. Pues no se puede olvidar que en el presente caso, como en general cuando se aplica la Ley de 27 de julio de 1.968, se han de contemplar dos negocios jurídicos, el originario -compraventa de la vivienda- y el derivado - formalización de un seguro de casación-, cuya concatenación tiene como única finalidad la defensa del comprador en el aspecto de ser reintegrado de sus anticipos del pago del precio para el caso de que la vivienda no se construya o no se pueda ocupar.

Y dicha finalidad, se vuelve a repetir, no puede ser obviada por mor de una determinación de cuenta corriente que es una cuestión, en definitiva, a dirimir entre la aseguradora y la parte vendedora. Y se dice todo lo anterior aunque el comprador haya firmado la póliza de seguros, que sin duda lo ha hecho, como participante en un contrato de adhesión puro. Además esta tesis está también recogida en la sentencia de esta Sala de 30 de diciembre de 1.998 '.

Criterio, reiterado por la reciente sentencia de Pleno de esta Sala, de 13 de enero de 2015, núm. 779/2014 , en donde se declara, entre otros extremos: 'que el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que legalmente se impone al vendedor, como dijimos, siendo irrenunciable el derecho del comprador a que las cantidades ingresadas en esa cuenta especial queden así aseguradas, por lo que no puede establecer la póliza el desplazamiento al comprador de una obligación que solo corresponde al vendedor de acuerdo con la Ley 57/1968, dada la irrenunciabilidad mencionada, de lo que se deduce que no cabe entender excluida la cobertura del seguro'.

Máxime, y a mayor abundamiento, cuando en el presente caso se pretende eludir la obligación de reintegro respecto de aquellas aportaciones que se ingresaron en una cuenta de la entidad bancaria, distinta de la definida como especial, pero abierta por indicación e interés de la propia entidad bancaria'.

En el caso de autos resulta evidente la finalidad de los ingresos efectuados en la cuenta de la promotora, pues en todos se hace constar de forma expresa en el 'concepto' la referencia a la promoción de apartamentos objeto de financiación por la propia entidad de crédito, y en alguno de ellos (por ejemplo los justificantes de transferencias de f. 84 y ss) se indica incluso el apartamento objeto de reserva ('RESERVA APARTAMENTO NUM000 ').

TERCERO.- Sobre la excepción procesal de falta de legitimación activa de los actores

En la contestación a la demanda se esgrime lafalta de legitimación activade los actores, que es acogida por la juzgadora de instancia, y se fundamente en los siguientes motivos:

En primer lugar, en relación con Don Alvaro y Don Juan Enrique , se sostiene que no fueron los actores los ordenantes de los pagos efectuados, sino que lo fue EXTENSA TELECOM, S.L., sin que conste la causa de tales pagos efectuados por tales terceros (docs. 52 a 75). Por su parte, respecto al contrato de compraventa (51), se alega que no figuran las firmas de los intervinientes. Por su parte, respecto a los actores don Alvaro y Doña María Antonieta , y respecto a los documentos 28 a 50 se defiende que los mismos tampoco acreditan que fueran ellos los que realizaron los ingresos al figurar efectuados por un tercero.

En relación con los ingresos efectuados y su imputación a los compradores, resulta absolutamente incuestionable el reconocimiento de las cantidades entregadas a cuenta en el informe definitivo emitido por la administración concursal de la promotora VIA TERTIA, S.L. en el concurso de acreedores nº 203/12, seguido ante el Juzgado Mercantil nº 2 de Madrid (doc. 90 -f. 302 a 305 y 713 y ss-), lo que constituye pruebaerga omnessobre la existencia del crédito a favor de los actores y su cuantía. En este sentido resultan acreditados los ingresos y los conceptos por los que éstos se llevaban a cabo, así como se aportan los contratos de compraventa sobre los apartamentos en concreto. Por ello, con independencia de la posible falta de firma del ejemplar aportado por la recurrente, no cabe duda que la promotora ha reconocido en el seno del concurso la deuda que mantiene con los actores, y por los importes comunicados, de la misma manera que se han acreditado los ingresos en la cuenta titularidad el promotora abierta en una sucursal de la demandada, lo que permite concluir que las sumas reconocidas lo fueron por los ingresos a cuenta del precio de la compraventa del apartamento finalmente frustrada.

CUARTO.- Costas

En cuanto a las costas, al ser estimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el art. 394.1 LEC , no procede imponer las costas procesales causadas en esta instancia a ninguna de las partes y, en consecuencia, procede también revocar la condena en costas en la primera instancia.

Fallo

ESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Don Yolanda , Don Alvaro , Doña María Antonieta y Don Juan Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valladolid en fecha 3 de marzo de 2016 , la cualREVOCAMOS y en consecuencia se acuerda:

Declarar la responsabilidad de la demandada respecto de la pérdida de los anticipos efectuados por los actores mediante ingreso en cuenta especia y en virtud de la póliza de aval suscrita por la demandada con la mercantil VIA TERTIA, S.L., conforme a lo establecido en la Ley 57/68, en garantía de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de la vivienda;

Asimismo, se hace pasar a la demandada por la presente declaración, todo ello sin expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas ni en primera, ni segunda instancia.

Al estimarse el recurso procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de sunotificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.