Sentencia Civil Nº 224/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 478/2013 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OVIEDO

SENTENCIA: 00224/2014

S E N T E N C I A Nº 224/14

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

D. Guillermo Sacristán Represa

MAGISTRADOS

D.Jaime Riaza García

D. Javier Antón Guijarro

En Oviedo a veinticuatro de Julio de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000125 /2012, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de OVIEDO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000478 /2013, en los que aparece como parte apelante, Carlos Miguel , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA GLORIA ALVAREZ ALMANZA, asistido por el Letrado D. Mª JESUS CAVANILLES FAES, y como parte apelada, E.B. CONSULTING S.L., Cayetano , Florinda , Eulalio , Hipolito , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA ANGELES PEREZ-PEÑA DEL LLANO, asistido por el Letrado D. JUAN FERREIRO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-El Juzgado mercantil numero 2 de Oviedo dictó Sentencia en los autos referidos con fecha 8 de Julio de 2013, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que Estimando íntegramente la demanda interpuesta por EB Consulting, Florinda , Cayetano , Hipolito e Eulalio frente a Carlos Miguel , debo condenar y condeno al demandado a abonar a la demandante EB Management Consulting, S.L la cantidad de 447.923,98 euros, cantidad que devengará los intereses legales desde la fecha del emplazamiento al demandado y los procesales desde la fecha de la presente sentencia .Y todo ello con expresa condena al demandado de las costas causadas.

TERCERO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Don Carlos Miguel ,que fue admitido en ambos efectos, previos los traslados ordenados, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes.

CUARTO.-Se señalo Vista oral el día 22 de Julio de 2014, celebrándose la misma y quedando los autos vistos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo.Sr. Magistrado DON Javier Antón Guijarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Resulta indiscutido que el capital social de la sociedad 'E.B. Management Consulting, S.L.' pertenece en un 50% a los socios ahora demandantes, 'E.B. Consulting, S.L.', Doña Florinda , Don Cayetano , Don Hipolito y Don Eulalio , perteneciendo el otro 50% a 'Promociones Caudal, S.L.' participada a su vez íntegramente por Don Carlos Miguel , resultando administradores solidarios de la primera Don Cayetano , Don Hipolito , Don Eulalio y Don Carlos Miguel . Una vez disuelta la sociedad y nombrado liquidador social en la persona de Don Calixto , se celebró Junta de fecha 11 mayo 2012, constituida como Junta Universal, en el curso de la cual se solicitó incorporar al orden del día el ejercicio frente al Sr. Carlos Miguel de la acción de responsabilidad social por su intervención como administrador social en una serie de hechos que aparecen descritos en el informe elaborado por el liquidador social, en concreto 'por su actuación y protagonismo en todas las compraventas a favor de promociones Caudal que ocasionaron los impagos establecidos por principal e intereses en el informe e igualmente por los perjuicios y daños ocasionados por la enajenación de las dos viviendas unifamiliares a Promociones Caudal que se reintegraron posteriormente a la sociedad para su dación en pago a la Agencia Tributaria.

Finalmente se deja reservar expresa de ejercer otras acciones de responsabilidad si no se consigue la devolución de los ingresos indebidos a la Agencia tributaria, a consecuencia de los pagos fraccionados realizados sin tener en cuenta la nulidad de la liquidación primera del ejercicio del ejercicio 2003 por el impuesto de sociedades'. Sometido a votación la anterior proposición fue rechazada al votar a favor la mitad del capital social, votando la otra mitad en contra.

Finalmente y al amparo de la legitimación prevista en el art. 239-2 L.S.C. se presenta la demanda por parte de 'E.B. Consulting, S.L.', Doña Florinda , Don Cayetano , Don Hipolito y Don Eulalio , en la cual se ejercita frente al demandado Don Carlos Miguel la acción social de responsabilidad ex art. 238 L.S.C., viniendo a solicitar su condena a responder del daño causado a la sociedad en el importe de 447.923,98 euros. La Sentencia de fecha 8 julio 2013 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Juicio Ordinario 125/2012 acuerda estimar la demanda al entender que el Sr. Carlos Miguel debe responder por las operaciones consistentes primeramente en la venta llevada a cabo por el demandado de seis chalets a 'Promociones Caudal, S.L.' en los años 2003 y 2004; a ello se une que el 31 diciembre 2008 la compradora realizó una dación en pago por el precio no abonado mediante la entrega de una serie de bines importe de 436.000 euros, ocurriendo que la AEAT inició paralelamente un procedimiento de apremio derivado del impago del impuesto de sociedades correspondiente a los ejercicios 2003, 2004 y 2005 por importe de 225.116,67 euros y que se materializó sobre aquellos bienes, siendo adjudicados a la Agencia Tributaria por 197.122 euros, tras lo cual se derivó responsabilidad frente a los administradores solidarios de E.B. por un importe de 12.047,64 euros.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos del recurso de apelación presentado por Don Carlos Miguel se viene a sostener la tesis de que no existe certeza acerca de la deuda que mantiene 'Promociones Caudal, S.L.' con 'E.B. Management Consulting, S.L.' toda vez que ello se habrá de derivar de lo que resulte del proceso de liquidación que está todavía pendiente, y a este respecto se alega la existencia de un hecho nuevo como es la solicitud dirigida por 'Promociones Caudal, S.L.' al liquidador social -así reconocido como cierto por este último en el acto de la vista- para que rectifique el estado de las cuentas, habiendo aportado aquélla la documentación que acredita la existencia de numerosos pagos posteriores llevados a cabo por la deudora que sin embargo no han sido tenidos en cuenta; se añade que tampoco existe título judicial alguno que le permita a E.B. exigir a Promociones Caudal el pago de las cantidades que se dicen; asimismo se alega que el informe emitido por el liquidador acerca del estado de cuentas provisional aparece fundamentado en una contabilidad mecanizada confeccionada por los propios actores, toda vez que las cuentas anuales nunca llegaron a ser aprobadas prácticamente desde la constitución de la sociedad, ni por tanto depositadas en el Registro Mercantil, a lo que se une el reconocimiento efectuado por el liquidador de no haber tenido acceso a los soportes contables y a la falta de garantía de que los documentos manejados reflejen el verdadero estado patrimonial de la sociedad.

Los motivos así articulados no pueden prosperar. Partiendo de que la circunstancia a la aprobación de las cuentas anuales de cada ejercicio es una cuestión que se mantiene al margen del posible ejercicio de la acción que nos ocupa (art. 238-4 L.S.C.), encontramos que el liquidador Don Calixto viene a describir en el estado anual de cuentas de que trata el art. 388-2 L.S.C., y que fue presentado ante la Junta celebrada el 11 mayo 2012, una serie de operaciones que comienzan con la venta de cuatro viviendas de E.B. a favor de Promociones Caudal llevada a cabo el 1 julio 2003, naciendo un crédito a favor de la vendedora por 913.778 euros; posteriormente el 19 octubre 2004 se lleva a cabo la transmisión de otras dos viviendas, naciendo a favor de la vendedora otro crédito por 457.800 euros; consta que como único medio de pago se cancelan créditos a favor de Promociones Caudal de 236.647,52 euros, confirmando Don Calixto en el acto de la vista que nunca llegó a existir pago mediante ingreso directo de dinero; una vez lo anterior consta que el 31 diciembre 2008 existe una dación en pago por importe de 436.000 euros de las viviendas previamente transmitidas; por otra parte expone el liquidador que existía una deuda de E.B. pendiente con la Administración Tributaria por retrasos en los pagos del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2003, deuda que fue cancelada en el procedimiento ejecutivo de subasta en el que fueron embargados los inmuebles previamente recibidos por aquélla como dación en pago, ocurriendo que al quedar desierta la subasta el procedimiento concluyó mediante adjudicación directa a la AEAT por 197.122 euros. A partir de tales antecedentes el liquidador concluye su informe señalando que 'se estima la existencia de un daño económico sufrido por la sociedad como consecuencia de proceso ejecutivo seguido por la AEAT, sobre viviendas que previamente habían sido enajenadas y después reintegradas a la Sociedad por medio operación de dación en pago con fecha 31 de diciembre de 2008. Con anterioridad a dicha operación el activo de la sociedad era un crédito liquido vencido y exigible, el cual al ser minorado con la operación de dación en pago , hace que en el activo de la sociedad se integren inmuebles, que al ser embargados por la Administración Tributaria producen una perdida significativa por la diferencia entre el valor por el que se adjudicaron los inmuebles en procedimiento de dación de pago y por el importe por el que via procedimiento ejecutivo se liquidó parcialmente la deuda con la Administración , perdida que no se hubiera producido de atender la deuda al vencimiento, teniendo en cuenta la grave depreciación producida en los últimos años en el mercado inmobiliario', cifrando la pérdida económica sufrida en 238.878 euros.

El estado contable, a cuya formulación viene obligado el liquidador si las operaciones se prolongaran por un plazo superior al previsto para la aprobación de las cuentas anuales (art. 388-2 L.S.C.), tiene una función esencialmente informativa acerca del estado patrimonial de la sociedad en liquidación, y deberá ser elaborado con los datos contables que se encuentren a su disposición. Es cierto que la liquidación de una sociedad mercantil es un proceso dinámico que no termina sino hasta el momento en que se alcance la aprobación final del balance de liquidación y se lleve a cabo el pago de la correspondiente cuota a los socios (art. 394 L.S.C.), pero lo anterior no empece al hecho de que si durante el transcurso de ese proceso se pone de relieve la existencia de cualquier daño patrimonial causado por uno de sus administradores, la sociedad sigue conservando la posibilidad de ejercitar la acción social -por cualquiera de las vías de legitimación previstas en los arts. 238 a 240 L.S.C.- frente al responsable de esa lesión. Sentada la anterior premisa no tienen cabida las alegaciones del apelante referidas a la existencia de una serie de documentación que ha sido entregada posteriormente al liquidador -hecho reconocido como cierto por Don Calixto en el acto de la vista- y que contiene, supuestamente, una serie de pagos posteriores realizados por Promociones Caudal a favor de E.B. que vendrían a modificar el saldo de la relación existente entre ellas, pues aún en el caso de ser cierto se trataría simplemente de unos pagos parciales sobrevenidos realizados con posterioridad al inicio de la litis, y que por tanto no pueden ser apreciados en este momento ( arts. 410 y 413 LEC ) sin perjuicio de que se hagan valer por el interesado en la fase de ejecución de Sentencia en la medida en que hubieran minorado la deuda.

Y de igual manera habremos de rechazar el motivo de apelación fundado en que el estado provisional de cuentas confeccionado por el liquidador carece de la necesaria certeza al haber sido realizado sobre la base de una contabilidad mecanizada confeccionada por los propios actores, siendo así que las cuentas anuales no han sido aprobadas prácticamente desde el inicio de la sociedad ni depositadas en el Registro Mercantil. Hemos de tener presente que el demandado, Don Carlos Miguel , tiene la condición administrador solidario de 'E.B. Management Consulting, S.L.' y que consecuentemente pesa sobre él, entre otros, el deber de información diligente de la marcha de la sociedad (art. 225-2 L.S.C.), de manera tal que si entiende que el repetido estado de cuentas elaborado por el liquidador contiene alguna irregularidad o deficiencia en relación con algún aspecto del patrimonio social, por haber omitido algún dato relevante o por haber errado en alguno de sus cálculos, debería haberlo expuesto así aportando los datos de que disponga para refutar las afirmaciones que se contienen en aquel documento, sin que resulte de recibo la postura adoptada por el apelante al limitarse sin más a tachar la veracidad de la información suministrada por el liquidador mediante una serie de alegaciones meramente genéricas e inespecíficas.

TERCERO.- Resultan datos pacíficos en la presente litis que con fecha 1 julio 2003 la sociedad 'E.B. Management Consulting, S.L.', representada por el Sr. Carlos Miguel , procedió a vender en escritura pública cuatro viviendas a la sociedad 'Promociones Caudal, S.L.', participada íntegramente por aquél, por un precio total de 913.778,20 euros, habiéndose pactado el aplazamiento de dicho precio por un año. Posteriormente y con fecha 19 octubre 2004 la sociedad 'E.B. Management Consulting, S.L.', representada nuevamente por el Sr. Carlos Miguel , vuelve a vender dos viviendas a 'Promociones Caudal, S.L.', naciendo un crédito para la vendedora por 457.800 euros. Una vez lo anterior, la sociedad 'Promociones Caudal, S.L.' lleva a cabo mediante escritura pública de 31 diciembre 2008 una dación en pago a 'E.B. Management Consulting, S.L.' de estas dos últimas viviendas que son valoradas en la suma de 436.000 euros, operación que es aceptada por la sociedad acreedora representada por el Sr. Carlos Miguel .

Por otra parte, y paralelamente a lo anterior, consta que la sociedad 'E.B. Management Consulting, S.L.' mantenía una deuda con la Administración Tributaria por retrasos en los pagos correspondientes al ejercicio 2003, motivo por el que la Hacienda Pública procedió a abrir procedimiento de apremio y a embargar las dos fincas objeto de aquella dación en pago, ocurriendo que al haber quedado desierta la subasta por no existir postores el procedimiento concluyó mediante adjudicación directa a la Hacienda Pública de las dos fincas por un precio de 197.122 euros.

Concretada por el liquidador Sr. Calixto la lesión patrimonial sufrida por la sociedad 'E.B. Management Consulting, S.L.' en la diferencia de valor existente entre el precio por el que se adjudicaron los inmuebles en la dación en pago y el importe en que finalmente se los adjudicó la Hacienda Pública, pérdida que, según su criterio, no se hubiera producido en el caso de haber sido atendida la deuda a su vencimiento, cabe realizar ante este planteamiento varias consideraciones. La primera de ellas es la relativa a la naturaleza de la acción social de responsabilidad ejercitada al amparo del art. 238 Ley Sociedades de Capital , debiendo recordar en este punto que esta acción responde al esquema clásico de la acción indemnizatoria encaminada a reconstruir el patrimonio de la sociedad en la medida en que haya sido dañado o perjudicado por una actuación u omisión de los administradores que se revela antijurídica por ser contraria a la Ley, a los estatutos o a la diligencia debida en función de los deberes legales inherentes al desempeño del cargo, siendo así que, en principio, una operación como la dación en pago ahora cuestionada y que fue llevada a cabo mediante instrumento público de 31 diciembre 2008 resulta perfectamente lícita al tratarse de uno de los medios contemplados en nuestro ordenamiento jurídico para la extinción de las obligaciones ( art. 1175 C.Civil ), motivo por el que ninguna actuación antijurídica imputable al aquí demandado Sr. Carlos Miguel cabría extraer de tal proceder.

Ocurre no obstante que uno de los deberes que también son inherentes al cargo de administrador social, y que como tal debe ser respetado, es el deber de lealtad (art. 226 en relación con el art. 236 L.S.C.), una de cuyas manifestaciones aparece contemplada en el art. 227 L.S.C. cuando bajo el epígrafe de 'Prohibición de utilizar el nombre de la sociedad y de invocar la condición de administrador'dispone que 'Los administradores no podrán utilizar el nombre de la sociedad ni invocar su condición de administradores de la misma para la realización de operaciones por cuenta propia o de personas a ellos vinculadas'. Este deber de lealtad obliga al administrador a anteponer los intereses de la sociedad a la que representa frente a los intereses propios, de manera tal que cualquier conflicto que pueda surgir al respecto se habrá de resolver a favor de los primeros. Consecuentemente resulta obvio que en el caso presente el demandado Sr. Carlos Miguel debió abstenerse de utilizar su condición de administrador solidario de la sociedad 'E.B. Management Consulting, S.L.' para aceptar una dación en pago llevada a cabo por otra sociedad que precisamente era de su propiedad, pues al haber intervenido en una operación vinculada que se manifiesta por el interés que representa el Sr. Carlos Miguel tanto por la parte acreedora como por la deudora, su actuación se traduce además en una vulneración del principio que proscribe la unilateralidad en los negocios jurídicos ( art. 1256 C.Civil ). A partir de aquí, teniendo presente el actuar ilícito llevado a cabo por el Sr. Carlos Miguel , procede tomar en consideración los criterios de provocación y de incremento del riesgo -seguido por los Tribunales en materia de causalidad jurídica y determinación de la imputación en el ámbito de la responsabilidad tanto contractual como extracontractual- de cuya aplicación encontramos que en el caso de que aquél hubiera obrado diligentemente, abonando a la sociedad vendedora el pago del precio en lugar de llevar a cabo la maniobra unilateral de dación en pago, el evento dañoso no hubiera tenido lugar, todo lo cual conduce a declarar al Sr. Carlos Miguel responsable del quebranto sufrido por la sociedad como consecuencia de haber ingresado irregularmente en su patrimonio una serie de activos consistentes en las viviendas objeto de la dación en pago que fueron posteriormente adjudicadas a la Hacienda Pública por un menor valor.

Frente a la anterior conclusión no cabe oponer las alegaciones que vierte el recurrente y que aparecen fundadas en los datos obrantes en el informe pericial elaborado por Don Ramón acerca de que la sociedad 'E.B. Management Consulting, S.L.' disponía entre el 8 octubre y el 13 octubre 2004 de tesorería suficiente para hacer efectivo el pago del Impuesto de Sociedades del ejercicio 2003 y su recargo de apremio (10%) por un importe total de 169.113,00 euros, así como que dicha tesorería fue destinada principalmente al pago del importe de 172.908,48 euros a 'E.B. Consulting, S.L.' y de 98.343,72 euros a Doña Florinda (la apelante sostiene que existió además un tercer pago destinado a la sociedad 'E.B. Consulting Canarias, S.L.', propiedad de los Sres. Cayetano , Eulalio y Hipolito , y del cual no existe ninguna prueba cierta en autos a salvo de la expedición de la correspondiente factura), pues se trata en cualquiera de los casos de devolución de anticipos de tesorería que aquellos socios habían llevado a cabo en ejercicios precedentes, siendo lo relevante que esa misma devolución de anticipos se había practicado también a favor del apelante Sr. Carlos Miguel mediante una operación de cancelación de créditos por compensación por importe de 236.647,52 euros llevada a cabo el 19 octubre 2004, siendo así que por tratarse de operaciones simétricas no puede ser invocada por el apelante en la parte que le perjudica y no así en la que le beneficia.

Procede por tanto rechazar el recurso de apelación en los extremos examinados, y confirmar la Sentencia de primera instancia que condena al demandado por las cantidades objeto del recurso así como por otros conceptos que no han sido cuestionados en esta alzada.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Carlos Miguel contra la Sentencia de fecha 8 julio 2013 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Oviedo en el Juicio Ordinario 125/2012, debemos acordar y acordamos CONFIRMARLAcon imposición a la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Dese el desti nolegal al depósito constituido para recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.