Sentencia CIVIL Nº 223/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 61/2020 de 13 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120158195850

Recurso de apelación 61/2020 -1

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 707/2017

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0662000012006120

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0662000012006120

Parte recurrente/Solicitante: Institut Català de la Salut, Elisenda, Emilia, Inocencia, Enrique, Zurich Insurance PLC, Sucursal en España

Procurador/a: Alfredo Martinez Sanchez, Jesus-miguel Acin Biota, Jesus-miguel Acin Biota, Jesus-miguel Acin Biota, Jesus-miguel Acin Biota, Alejandro Font Escofet

Abogado/a: Jorge Carreras Guixé, Roberto Valls De Gispert

Parte recurrida: Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seg. y Reaseg.

Procurador/a: Javier Segura Zariquiey

Abogado/a: Rafael Esteva Pelaez

SENTENCIA Nº 223/2022

Magistrados:

Jose Luis Valdivieso Polaino Cristina Daroca Haller

Alfonso Codón Alameda

Barcelona, 13 de mayo de 2022

La Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario, número 707/2017, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 54 de Barcelona, seguidos entre:

Partes apelantes: Elisenda, Emilia, Inocencia y Enrique. El escrito de interposición está encabezado por el Procurador de primera instancia Jesús-Miguel Acín Biota y firmado por el Letrado Jorge Carreras Guixé.

Partes apeladas: El Institut Català de la Salut se opuso al recurso e impugnóla Sentencia mediante su escrito encabezado por el Procurador de primera instancia Alfredo Martínez Sánchez y firmado por la Letrada Elena Pérez.

Segurcaixa Adeslas, S.A. De Seguros. Y Reaseguros. Se opuso al recurso mediante su escrito encabezado por el Procurador de primera instancia Javier Segura Zariquiey y firmado por el Letrado Rafael Esteva Peláez.

Zurich Insurance PLC, Sucursal en España. Se opuso al recurso e impugnóla Sentencia mediante su escrito encabezado por el Procurador Alejandro Font Escofet y firmado por el Letrado Roberto Valls de Gispert.

Se dio traslado de ambas impugnaciones a los apelantes principales que se opusieron a éstas mediante su respectivo escrito.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. Alfonso Codón Alameda, que expresa el parecer unánime de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso demanda de juicio ordinario contra ZURICH ESPAÑA COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., y contra SEGURCAIXA ADESLAS, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, con el siguiente suplico:

'1. Condene a ambas codemandadas al pago de la suma de DOSCIENTOS VEINTISEIS MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS (226.720,00 €) solidariamente o por el porcentaje que corresponda a cada una, distribuyéndose esta cifra entre los demandantes según se ha descrito en el hecho SÉPTIMO.

2. Subsidiariamente, declare la cobertura y obligación de pago de ambas codemandadas, con los parámetros establecidos en la Resolución de 5 de marzo de 2014, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2014 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, resultando la siguiente liquidación ascendente a OCHENTA Y CUATRO MIL CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (84.059,59 €): A. A doña Elisenda: - 57.517,60 € - 15 % de incremento como perjuicio económico según los ingresos del fallecido acreditados. - TOTAL 66.145,24 € A. A doña Emilia: - 4.793,14 € - 15 % de incremento como perjuicio económico según los ingresos del fallecido acreditados. - 25 % de incremento sobre el total por la discapacidad acreditada. - TOTAL 6.890,14 € A. A don Enrique y Doña Inocencia: - 4.793,14 € a cada uno. - 15 % de incremento como perjuicio económico según los ingresos del fallecido acreditados. - TOTAL 5.512,11 €

1. Subsidiariamente, para el remoto caso de que se declare un 'funcionamiento normal' de la administración y, como consecuencia de ello, se aplique la teoría de la pérdida de oportunidad, no aplicable en otro caso, se condene a las codemandadas, por la suma que corresponda entre ellas o solidariamente, al pago del 70% de la cuantía a que ascienda la cuantificación total de la indemnización, ya sea por aplicación del criterio expresado en el punto 1 de este suplico, ya sea por aplicación del criterio expresado en el punto 2 de este suplico.

3. En cualquier caso condene al pago de los intereses devengados conforme al artículo 20 LCS y relacionados, debiendo cuantificarse desde la fecha del fallecimiento hasta la fecha del efectivo pago de la cantidad reclamada. 4. También, para cualquiera de las acciones que sea estimada, condene a ambas codemandadas al pago de las costas causadas.'

Por Decreto de 10 de octubre de 2017 se admitió a trámite la anterior demanda y se emplazó a los demandados para que en el plazo de veinte días, comparecieran y contestaran la demanda origen de estas actuaciones, y emplazados que fueron, comparecieron dentro de término, contestándola, oponiéndose a ella.

La entidad Zurich Insurance PLC, Sucursal en España formuló declinatoria y el Institut Català de la Salut solicitó la intervención voluntaria de acuerdo con el art. 13 LEC, cuestiones que se resolvieron por auto de 25 de enero de 2018, admitiendo dicha intervención y desestimando la declinatoria de jurisdicción. Recurrida la resolución en reposición, se resolvió el recurso por auto de 5 de abril de 2018, con estimación parcial sólo en relación con la imposición de costas.

Por diligencia de ordenación de fecha 5 de abril de 2018 se tuvo por contestada la demanda, y de conformidad con lo establecido en el artículo 414.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se convocó a las partes para la celebración de la audiencia previa al juicio, la que tuvo lugar el día 5 de julio del 2018 con asistencia de los litigantes, sus representantes y abogados, exhortándose a las partes a que llegaran a un acuerdo, lo que no se logró, mandándose que prosiguiera la comparecencia en la que se escuchó a los abogados de las partes, que mantuvieron sus posturas. Tras pronunciarse sobre los documentos y dictámenes aportados, se fijaron los hechos controvertidos y los admitidos. Se resolvió sobre la prueba propuesta.

Se señaló para la práctica del juicio, que se llevó a cabo en la fecha señalada 6 y 8 de mayo del 2019, practicándose las pruebas admitidas, y tras ello, por todas las partes se formularon las conclusiones, todo ello en la forma que obra recogida en el soporte audiovisual, tras lo que se declararon los autos conclusos para dictar Sentencia.

Por el Juzgado de Primera Instancia número 54 de Barcelona, en fecha 28 de junio 2019, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda principal interpuesta por don Enrique, Doña Inocencia, , Doña Emilia y Doña Elisenda, representados en juicio por el Procurador Don/Doña JESÚS MIGUEL ACÍN BIOTA, y defendidos por el Letrado Don/Doña JORGE CARRERAS GUIXÉ, contra ZURICH ESPAÑA CÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y SEGURCAIXA ADESLAS, y con intervención de l'INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

El Institut Català de la Salut y Zurich Insurance PLC, Sucursal en España se opusieron al recurso e impugnaron la sentencia.

Segurcaixa Adeslas, S.A. de Seguros y Reaseguros se opuso al recurso de apelación.

Se dio traslado de ambas impugnaciones a los apelantes principales que se opusieron a éstas mediante su respectivo escrito.

No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, se procedió a la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 21 de abril de 2022.

TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Sentencia apelada. Argumentos de las partes.

La parte actorapresentó demanda de Juicio Ordinario de reclamación de cantidad de 226.720,00 € como indemnización por la muerte de Don Serafin, de 82 años, fallecido el día 30 de septiembre de 2014 a causa de una Negligencia Médica, siendo los actores su esposa y sus hijos.

Ejercita acción directa del artículo 76 LCS contra ZURICH, como aseguradora de la Responsabilidad Patrimonial derivada de la atención sanitaria prestada por los Hospitales y Médicos dependientes del Servicio Catalán de la Salud y del ICS, siendo coaseguradora la codemandada SEGURCAIXA.

En síntesis, el relato fáctico del actor es el siguiente:

El día 12 de septiembre de 2014, el Sr. Serafin, se encontraba en un apartamento de la población de Caldes dÂ?Estrach (Caldetas) y al querer levantarse de la mesa del comedor, sufrió una caída accidental, notó que el dolor era más intenso de lo habitual y advirtió de ello a la familia, razón por la cual avisaron a emergencias y acudió a buscarle una ambulancia. Que a las 17:36 de la tarde el Sr. Serafin entró en Urgencias del Hospital de Mataró, le hicieron una radiografía y fue valorado por el servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología, comprobándose que tenía una fractura de cadera -técnicamente fractura subcapital del fémur izquierdo-, razón por la cual procedieron a realizar una analítica preoperatoria y fue derivado a su 'Hospital de referencia' por considerarse que podía ser operado en el Hospital que le correspondía al Sr. Serafin por zona.

Que el Sr. Serafin llegó al Hospital Valle de Hebrón a las 21:59 de la noche y le atendió el Dr. Jesús Manuel, quien anotó el cierre de su informe a las 00:21 horas y tramitó todo lo necesario para que fuera valorado por el servicio de Anestesiología y operado con carácter inmediato, presentando para su firma el documento de Consentimiento Informado para la intervención quirúrgica.

Que se transmitía también de forma verbal a la familia al decirles que el Sr. Serafin sería operado con carácter urgente. En la madrugada del día 13, cuando parecía que todo estaba preparado para operar inmediatamente, o a la mañana siguiente, resultó que los médicos del Hospital comenzaron a retrasar la operación sin dar una explicación coherente y que a lo largo de todo el día 13, con excepción de las anotaciones hechas por el Dr. Jesús Manuel, a las 00 horas, sólo hay atenciones de enfermería. Que no hay ninguna evaluación de ningún tipo, como tampoco hay absolutamente nada anotado sobre la toma de decisiones con respecto al paciente, ni si estaba bien ni si estaba mal para ser operado.

Que el día 14 de septiembre de 2014 el Sr. Serafin tuvo dos vómitos previos a la anotación de enfermería de las 7:34 de la mañana y fue evaluado (el primero la noche anterior), nuevamente por el Dr. Jesús Manuel, cuando ya habían pasado casi dos días de ingreso y quedaban sobrepasadas las vitales 48 horas desde la caída. Este segundo vómito era escaso e indicaba a la enfermera que podía estar padeciendo hemorragia, pues tenía aspecto oscuro. Que el Dr. Jesús Manuel hizo una radiografía de tórax y administró medicación y oxígeno al Sr. Serafin para contrarestar estos síntomas y solicitó que Medicina Interna valorara al paciente.

Que Medicina Interna abandonó al paciente durante más de 24 horas añadidas a las que ya llevaba el paciente de retraso mientras que todos los protocolos indican que debe operarse antes de las 24-48 horas después del momento del traumatismo.

Que el lunes día 15 de septiembre de 2014, 24 horas después de su última visita, el Dr. Jesús Manuel vuelve a señalar los problemas de oxigenación y mantiene la planificación de control evolutivo. Que las evaluaciones tuvieron lugar, la primera, medicina interna, a las 16:53 de la tarde y anestesiología dos veces: a las 21:11 y a las 23:23 de la noche.

Que se les trasladó que no había quirófanos disponibles y que debían esperar. El martes, día 16 de septiembre de 2014, 4 días después de la caída accidental, el equipo de Ortogeriatría explicó a la hija del paciente, doña Emilia, de forma totalmente inesperada para ella y para toda la familia, que la situación de su padre era grave y que debían prepararse para un fatal desenlace, esto es, para la muerte del Sr. Serafin.

Que en 4 días sólo le habían hecho visitas puntuales al Sr. Serafin, a pesar de su empeoramiento progresivo, no le habían operado y ahora les daban la fatal noticia. Este día le valoró nuevamente otro traumatólogo, Dr. Diego, si bien consta sólo una visita por la tarde (17:57) y nada más hasta las 11:55 del día 17.

Que el miércoles, día 17 de septiembre de 2014 por la tarde los tres hijos del Sr. Serafin decidieron acudir a pie de quirófanos para exigir la personación del equipo de cirugía traumatológica encargado del caso. Acudieron dos de los médicos de dicho equipo que reconocieron nuevamente la urgencia en la operación. No obstante, comunicaron a los tres hijos del Sr. Serafin que había una lista de espera desorbitada que les obligaba a retrasar la operación, aproximadamente una semana más a contar desde ese mismo miércoles 17.

Que los tres hijos comunicaron a dichos médicos que interpondrían una reclamación por escrito en caso de no operar a su padre con carácter urgente. Que estos mismos médicos les animaron a que pusieran la reclamación escrita y les dijeron que, si lo hacían, probablemente el Hospital daría prioridad al Sr. Serafin.

El jueves 18 de septiembre, por la mañana, la familia preparó y presentó una reclamación por escrito que firmó don Enrique, hijo del fallecido Sr. Serafin, en su calidad de 'Abogado', y entonces finalmente el Hospital accedió a realizar la operación.

Que el viernes día 19 de septiembre de 2014 por la mañana, se avisó telefónicamente a la familia desde el Área de Reanimación post-quirúrgica para que se personaran urgentemente en dicha Área. Allí se comunicó que no había nada que hacer para dar viabilidad al Sr. Serafin por un supuesto fallo multiorgánico que necesariamente derivaría en fallecimiento inevitable en las siguientes horas. De esta forma, se trasladó al Sr. Serafin nuevamente a planta para pasar esos últimos momentos de su vida junto a toda su familia. Que pasaron 12 días más, hasta el 30 de septiembre de 2014, cuando se produjo el fallecimiento.

Reclama la actora por el fallecimiento, por entender que debía haberse atendido al paciente de forma inmediata, siendo preceptiva la valoración de anestesiología en las mismas primeras horas de ingreso y, si fuera necesario, a la entrada en quirófano, la evaluación del médico internista para sopesar el grado de descompensación de otras patologías. Que son muy pocas las razones de contraindicación a la cirugía en pacientes como el Sr. Serafin, siendo que las patologías que tenía nunca y en ningún caso merecían esta calificación, sino lo contrario, porque era seguro que se descompensarían cuanto más tiempo pasara. Entiende que debía operarse al paciente en las primeras 24 horas o, en el peor de los casos, siempre sin sobrepasar las primeras 48 horas desde la fractura padecida, incumpliendo todos los protocolos.

La demandada SEGURCAIXA ADESLASpresentó escrito de contestación a la demanda no negando la relación de seguro de Zurich Insurance PLC, Sucursal en España y de SEGURCAIXA, adhiriéndose a las manifestaciones que realice ZURICH.

La demandada ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑApresentó escrito de contestación a la demanda negando que el estado de salud del fallecido fuera normal, por considerarlo una persona dependiente. Que no es cierto que los protocolos existentes ni la evidencia científica establezcan que este tipo de fracturas deban operarse necesariamente dentro de las 48 horas a partir de su ocurrencia. Que la clasificación inicial debía ser ASA III o incluso IV, no la II.

Que existe una resolución administrativa expresa, firme y consentida por la actora, que goza de una presunción de legalidad que solo podría haberse discutido ante los Tribunales del orden contencioso administrativo.

Que la praxis fue correcta, el tiempo máximo de 48 horas sólo sería una recomendación y que el estado de salud del Sr. Serafin tras la fractura, dada su edad y antecedentes, era muy malo. En consecuencia, entiende que no existe una relación cierta y directa, entre el tiempo en el que se realizó la intervención y el fallecimiento del Sr. Serafin.

Subsidiariamente, alegó pluspetición, por no considerar de aplicación la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, sino que debía aplicarse el baremo anterior, por la fecha de los hechos.

El Institut Català de la Salut,cuya intervención se produjo con posterioridad a la demanda, presentó escrito de contestación, explicando su relato de hechos en relación con la asistencia prestada y alegando que se debe dar preferencia a la propuesta de tratamiento planteada por los servicios del Hospital al tener mayor especialización que el perito de la actora, y que la complicación sufrida estaba contemplada en el consentimiento informado firmado. Asimismo, manifestó que se dictó resolución administrativa desestimatoria que no fue recurrida.

Que no hay culpa de los médicos ni profesionales sanitarios que prestaron asistencia, siendo la cirugía de fémur una cirugía mayor, que en el caso de autos, concurría con un mal pronóstico y riesgo vital por el estado de salud del paciente. En cuanto al plazo de la operación de máximo 48 horas, coincide con ZURICH en que se trata de una recomendación, y que en el caso de los autos, a la vista del estado del paciente y sus patologías de base, hacían no recomendable la intervención en ese momento.

Subsidiariamente manifestó que la cuantía era excesiva.

La sentencia de primera instanciadesestimó íntegramente la demanda, fundada en que estima que los antecedentes del señor Enrique son encuadrables en el nivel ASA III, y que con posterioridad al ingreso hospitalario y al desestabilizarse la situación del paciente, el nivel llega a IV. Se indica que la recomendación general en estos casos es la de intervenir en las primeras 48 horas a personas de más de 65 años pero que se debe analizar cada caso concreto y tener en cuenta los antecedentes médicos del paciente y la descompensación que la fractura ha podido producir. Que si existe una desestabilización aguda o importante de las patologías basales, parece recomendable proceder a la estabilización dado el estrés y el desafío que el acto anestésico-quirúrgico produce.

La sentencia principalmente desestima la demanda por entender que no se ha acreditado en este caso que los servicios médicos del hospital Vall d'Hebrón hayan actuado en disconformidad con la lex artis de modo que se hubiera podido evitar el resultado que al final tuvo lugar. Razona que no constan evidencias científicas acreditadas de que el retraso en la operación conlleve por sí solo mayor riesgo de fallecimiento. Que en la noche del 14 al 15 (dentro de las primeras 48 horas) el paciente sufrió una grave descompensación respiratoria (saturación del 66 %) y que su situación pasó a ASA IV.

Estima que la causa del fallecimiento fueron las patologías previas del paciente que se desestabilizaron gravemente por la fractura, motivo por el cual desestima íntegramente la demanda, sin imposición de costas.

La parte apelanteinterpone recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia alegando que sí hay relación de causalidad con el accidente, y que el Juzgador ha incurrido en un error en la valoración de la prueba practicada, tanto al valorar las cualificaciones de los peritos, como el contenido de sus informes. Que la falta de prueba sobre cómo y por qué se decidió actuar de este modo implica que la demandada no ha demostrado, en modo alguno, que estuviera tratando de estabilizar al paciente con el objetivo de acometer la cirugía urgente.

Alega que no se ha acreditado que en el momento de realizarse las actuaciones médicas por parte del Hospital Vall d'Hebron en septiembre de 2014, dicho Centro dispusiera de un protocolo de actuación específico para los supuestos de fractura de cadera, por lo que dichas actuaciones médicas deberían haber respetado la 'lex artis' genérica aplicable al caso que en aquel momento temporal venía ya recogida en diversas guías y protocolos, tanto nacionales como internacionales.

Insiste el apelante en la conveniencia de acometer la cirugía dentro del plazo de las 24-48 horas, para el caso de personas de edad avanzada, alegando que los protocolos inciden todavía más en la necesidad de abordar la cirugía de forma precoz, recomendándose la intervención a la mayor brevedad.

Que no consta que fuera visitado ni valorado por ningún miembro de la unidad de anestesiología en contestación a dicha interconsulta realizada por traumatología que lo habría dejado ya todo preparado para la cirugía urgente. Entiende que realmente no había intención alguna de operar y, por tanto, no resultaba necesaria la valoración en ese momento por parte de anestesiología.

Por todo ello, considera que al Sr. Serafin no se le aplicó la lex artisvigente cuando acaecieron los hechos en septiembre de 2014, y que tampoco se procuraron todos los medios disponibles, de la forma más ilimitada posible, para su restablecimiento, solicitando la revocación de la resolución apelada y la íntegra estimación de la demanda.

La parte apeladaSEGURCAIXA ADESLASse opuso al recurso de apelación por entender que el Juez 'a quo' ha realizado una correcta valoración de la prueba y por ello solicitó la confirmación de la resolución apelada, oponiéndose a todas alegaciones contenidas en el recurso de apelación de acuerdo con lo que manifieste ZURICH, con la que se encuentra en situación de coaseguro.

Zurich Insurance PLC, Sucursal en Españase opuso al recurso de apelación por entender que se interpuso obviando aquellos hechos que constan en la historia clínica y que han sido declarados como probados por el Juzgador de Instancia, que no le benefician y que desacreditan sus afirmaciones de responsabilidad, interesando su íntegra desestimación.

También impugnó la resolución apelada, alegando que el Juzgador está contraviniendo lo establecido en el artículo 319 de la LEC y la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo que establece que el orden jurisdiccional civil ha de partir de la presunción de legalidad de los actos administrativos, desplegando sus efectos mientras los mismos no sean anulados por el Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo, al que la L.O.P.J. en su art. 24 atribuye en exclusiva la competencia de su control de legalidad.

Que la presunción de legalidad del acto administrativo tiene por finalidad que este pueda desplegar sus efectos inmediatamente hasta que no se pruebe, en su caso, su invalidez, a través de los cauces legales establecidos: recurso potestativo de reposición o recurso contencioso-administrativo. Que en el presente caso la actora no recurrió la resolución desestimatoria administrativa provocando que la resolución deviniese firme.

Entiende que, constando una resolución administrativa firme que declaraba la inexistencia de responsabilidad patrimonial de la Administración por la actuación del Institut Català de la Salut y siendo la misma vinculante para el juez civil, falta el presupuesto esencial para que la demanda ejercitada contra la aseguradora pudiese prosperar y por ello procede su desestimación.

Por su parte, el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUTse opuso igualmente a recurso, por tratarse de un escrito de conclusiones con valoración probatoria en lugar de un recurso de apelación, entendiendo que la valoración probatoria ha sido correcta y acertada.

También impugnó la resolución de primera instancia, concretamente el pronunciamiento relativo a la validez y eficacia en la jurisdicción civil de una resolución administrativa firme y consentida, solicitando que se revoque el fundamento jurídico séptimo por no tomar en consideración la existencia de una resolución administrativa que vincule a la jurisdicción civil.

La parte actora y apelantese opuso a las impugnaciones formuladas por Zurich Insurance PLC, Sucursal en España y el ICS, solicitando que se desestimen plenamente.

SEGUNDO.- Plena revisión jurisdiccional de la sentencia apelada

Planteado el debate en esta alzada en los términos que se expresan en el fundamento jurídico anterior, debe recordarse que el recurso de apelación previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil se reafirma como plena revisión jurisdiccional de la resolución apelada, es decir, regula la segunda instancia en los mismos términos de la anterior legislación, respecto a los que el Tribunal Constitucional se refirió en su Sentencia 3/1996, de 15 de enero Jurisprudencia citada: ' En nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862Legislación citada y 863 LECLegislación citada ), como una 'revisio prioris instantiae', en la que el Tribunal Superior u órgano 'ad quem' tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris'), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la 'reformatio in peius', y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ('tantum devolutum quantum appellatum') ( ATC 315/94 ).'

La misma línea doctrinal sigue la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo que viene declarando de forma reiterada la libertad de la Audiencia Provincial a la hora de resolver un recurso de apelación de valorar la prueba con total amplitud, aunque no sea considerada la valoración efectuada en la instancia como absurda o irracional, dado que lo contrario supondría desconocer la naturaleza de la segunda instancia, que confiere al Tribunal de apelación la cognitio plena del asunto que es sometido a su jurisdicción, e implicaría la conversión de un recurso ordinario, como es la apelación, en extraordinario, con el carácter restrictivo propio de los de esta clase (entre otras, SSTS, Sala 1ª, 15 octubre 1991 , 21 diciembre 2009 y 10 febrero 2011).

Por todo ello, este órgano de apelación puede revisar la valoración probatoria efectuada en primera instancia sin que resulte necesario considerar la misma ilógica, arbitraria, contraría a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica.

TERCERO.- De la controversia. Doctrina jurisprudencial sobre negligencia médica.

Son hechos admitidos, y por lo tanto, excluidos de prueba de acuerdo con el artículo 281 LEC:

La realidad de la caída sufrida por el Sr. Serafin, y la fractura que padeció a consecuencia de la misma

La condición de familiares de los demandantes y la duración del matrimonio

Que la asistencia fue recibida en el Hospital de Mataró, con posterior traslado del Sr. Serafin al Hospital Vall d'Hebron

Que la operación se realizó el día 16 de septiembre y el fallecimiento se produjo el 30 de septiembre.

Son hechos controvertidos, fijados así en el acto de la Audiencia Previa, los siguientes:

Que no se ha cumplido con la lex artis, con el protocolo asistencial en casos de fractura de cadera, en el supuesto de autos

La relación de causalidad entre el incumplimiento y el fallecimiento del Sr. Serafin

El deber de indemnizar de las demandadas

La cuantificación de la indemnización, al alegarse pluspetición, discutiendo qué baremo es aplicable

Imposición de los intereses del artículo 20 LCS y fecha del devengo de los mismos

La infracción controvertida de la 'lex artis' obliga a recordar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo acerca de la responsabilidad médica, doctrina que puede sintetizarse en las siguientes consideraciones:

a) La medicina, como ciencia y como técnica, va dirigida a la atención de la humanidad en cuanto su finalidad no es otra que procurar al enfermo la mayor atención y mejor tratamiento, con objeto de lograr, o cuando menos intentar, además de su sanidad, tanto material como psicológica, un adecuado y humano amparo psico-asistencial, aun cuando no siempre se consiga dicha esencial finalidad.

La obligación, contractual o extracontractual, del médico y, más en general, del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo, o en otros términos, no es la suya una obligación de resultados, sino una obligación de medios, de modo que viene compelido únicamente a proporcionar al enfermo todos los cuidados que este requiera, según el estado de la ciencia y conforme a la denominada lex artis ad hoc, en cuanto que, atendida la naturaleza humana y los límites de la medicina, no siempre se consigue de modo pleno la finalidad a la que se alude.

b) Dentro de aquella obligación de medios se pueden incluir, sin ánimo exhaustivo, los siguientes deberes:

1º) La utilización de cuantos remedios conozca la ciencia médica y estén a disposición del médico en el lugar en que se produce el tratamiento, de ahí que su actuación se rija por la lex artis ad hoc, esto es, en consideración al caso concreto en que se producen la actuación e intervención médicas y las circunstancias en que las mismas se desarrollen, así como las incidencias inseparables en el actuar profesional, teniendo en cuenta las especiales características del autor del acto médico, de la profesión, la complejidad y trascendencia vital del paciente y en su caso la influencia de factores endógenos para calificar dicho acto como conforme o no a la técnica normal requerida.

2º) Informar al paciente o a los familiares del mismo del pronóstico que de su tratamiento pueda esperarse, y de los riesgos que del mismo puedan derivarse, especialmente si es quirúrgico.

3º) Continuar el tratamiento del enfermo hasta el momento en que este pueda ser dado de alta, advirtiendo al mismo de los riesgos que su abandono le pueda comportar.

4º) En los supuestos de enfermedades calificadas como decisivas, crónicas o evolutivas, informar al paciente de la necesidad de someterse a los análisis y cuidados preventivos que resulten necesarios para evitar el agravamiento o la repetición de la dolencia.

c) En la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, como tampoco opera en estos casos la inversión de la carga de la prueba, admitida en general para los daños de origen diverso. Correlativamente, se asigna al paciente el onus probandide la existencia de la culpa, así como el de la relación o nexo causal entre esta y el resultado dañoso ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 de julio de 1987, 12 de julio de 1988, 7 de febrero de 1990, 20 de febrero de 1992, 13 de octubre de 1992 y, 15 de noviembre de 1993, entre otras), ya que a la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, por lo que no hay responsabilidad sanitaria cuando no es posible establecer el nexo de causalidad culposo, por no depender de la misma el resultado dañoso, de tal manera que cuando no se logra probar cumplidamente la relación causal de que se trata, o cuando el resultado lesivo no depende de una conducta culposa, no es posible proclamar la correspondiente responsabilidad para los profesionales de la sanidad.

d) El criterio de imputación del art. 1.902 del Código Civil se funda, por tanto, en la culpabilidad, y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( STS de 29-6-2010, 24 de noviembre de 2005; 10 de junio 2008). La responsabilidad médica ha de basarse en culpa patente que revele el desconocimiento o la omisión de ciertos deberes, sin que se imponga al profesional la obligación de vencer dificultades imposibles, y es por ello por lo que el resultado fallido no genera ineludiblemente responsabilidad.

e) El daño médico desproporcionado es aquel no previsto ni explicable en la esfera de la actuación profesional médico-sanitaria ( SSTS 23 de mayo y 8 de noviembre de 2007). En estos casos, en virtud del principio de facilidad y proximidad probatoria, el profesional médico puede estar obligado a probar las circunstancias en que el daño se produjo si se presenta en la esfera de su actuación profesional y no es de los que habitualmente se originan sino por razón de una conducta negligente, cuyo enjuiciamiento debe realizarse teniendo en cuenta, como máxima de experiencia, la necesidad de dar una explicación que recae sobre el que causa un daño no previsto ni explicable, de modo que la ausencia u omisión de la misma puede determinar la imputación ( SSTS de 23 de mayo de 2007, 8 de noviembre 2007; 10 de junio y 23 de octubre 2008).

f) Según la más reciente jurisprudencia, dada su específica naturaleza, la responsabilidad fundada en la Ley de Consumidores y Usuarios no afecta a los actos médicos propiamente dichos, dado que es inherente a los mismos la aplicación de criterios de responsabilidad fundados en la negligencia por incumplimiento de la lex artis ad hoc, en los términos ya expuestos. Por consiguiente, la responsabilidad establecida por la legislación de consumidores únicamente es aplicable en relación con los aspectos organizativos o de prestación de servicios sanitarios ( SSTS de 5 de febrero de 2001; 26 de marzo de 2004; 17 de noviembre de 2004; 5 de enero y 26 de 2007; 4 de junio 2009).

Las anteriores líneas de pensamiento se sintetizan en la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de abril de 2016:

' La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'.

CUARTO.-Revisión de la prueba practicada

Los demandantes son la viuda e hijos del fallecido Sr. Serafin, habiendo estado el Sr. Serafin y la Sra. Elisenda 53 años casados, lo que no ha sido controvertido, reclamando por la supuesta negligencia médica, que el juez 'a quo' no ha apreciado en primera instancia. Tampoco se ha discutido que el día 12 de septiembre de 2014, el Sr. Serafin, de 82 años, próximo a los 83, se encontraba en un apartamento de la población de Caldes dÂ?Estrach (Caldetas) y al querer levantarse de la mesa del comedor, sufrió una caída accidental, causando una fractura de cadera -técnicamente fractura subcapital del fémur izquierdo. Según la versión de la actora, el retraso en la intervención quirúrgica (6 días después del ingreso) que tenía que practicarse en las primeras 48 horas motivó la complicación del estado de salud del Sr. Serafin hasta causar su fallecimiento el 30 de septiembre.

4.1)Resulta de vital importancia conocer el estado de salud y circunstancias del fallecido, puesto que la medicina no es una ciencia exacta y los profesionales deben adaptar sus decisiones al estado del paciente, a efectos de determinar el mejor tratamiento y asistencia. El actor, en su fundamento fáctico primero, describe al fallecido como un señor mayor que sufría los típicos achaques de la edad, pero que no le impedían salir de casa con normalidad, teniendo un estado físico y mental normal.

No obstante, el documento número tres aportado a la demanda (informe de asistencia en urgencias del Hospital de la Vall d'Hebron, del día 12 de septiembre de 2014), expresamente reseña que el Sr. Serafin era, en ese momento, dependiente para las actividades básicas de la vida diaria y presentaba los siguientes antecedentes:

- Hipertensión, en tratamiento actual con diuréticos.

- Hiperuricemia (aumento ácido úrico)

- Diabetes tipo 11, en tratamiento con antidiabéticos orales.

- Hemorragia digestiva alta (HDA) en 2005, diagnosticado de probable úlcera péptica.

- Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica (EPOC o MPOC), con pruebas funcionales respiratorias de 2010 que demuestran una alteración obstructiva importante, que requiere tratamiento broncodilatador permanente. Exfumador.

- Insuficiencia cardiaca, en clase funcional 11: sin síntomas en reposo, la actividad física normal causa sensación de ahogo, fatiga y/o palpitaciones. En relación a esta patología también se acredita: Insuficiencia valvular aórtica moderada (grado 111 sobre IV). Con hipertensión pulmonar moderada (47 mmHg) o Fracción de eyección del ventrículo izquierdo del 42 % en agosto de 2014. Significa una mala función del corazón (Normal> 50%) o Cardiopatía hipertensiva (ecocardiografía agosto 2014). o Cardiopatía isquémica, con extensa isquemia (mala irrigación) inferior por SPECT (prueba que mide el flujo de sangre hacia el músculo cardiaco).

- Portador de marcapasos desde junio de 2011.

- Presentaba incontinencia total, con necesidad de pañales.

- Consta en ingreso de julio de 2014, que la familia refiere cuadro de aproximadamente un año de evolución de probable deterioro cognitivo (capacidades intelectuales), con hipomimia (Disminución o ausencia de la expresión mímica, tanto en gestos como en movimientos)

- Ingreso en julio de 2014 en Hospital de Vall d'Hebron por deterioro de la función renal e hipotensión.

Estos antecedentes son reconocidos por el perito de la parte demandante en su dictamen adjunto a la demanda (página 3), y tenidos en cuenta por todos los peritos.

4.2)En cuanto a la clasificación, se alega por la actora que en el momento del ingreso, el Sr. Serafin se encontraba clasificado en ASA II. Dicho acrónimo corresponde a la Asociación Americana de Anestesiología (American Society of Anesthesiologists) basada en el estado físico del paciente en función de determinados parámetros, que se resumen según el documento nº 1 de la contestación de ZURICH en:

i. ASA I Paciente sano Patología Quirúrgica localizada, sin alteraciones fisiológicas, o psiquiátricas, excluyendo los extremadamente jóvenes y muy ancianos; saludable con buena tolerancia al ejercicio

ii. ASA II Pacientes con enfermedad sistémica moderada Sin limitacion funcional; enfermedad de un solo sistema del cuerpo bien controlada; hipertensión o diabetes controladas y sin efectos sistémicos, tabaquismo sin enfermedad pulmonar obstructiva crónica (EPOC); obesidad moderada, embarazo.

iii. ASA III Paciente con enfermedad sistémica severa, no incapacitante Alguna limitación funcional, enfermedad controlada de más de un sistema corporal o un sistema mayor; no hay peligro inmediato de muerte, Insuficiencia Cardíaca Congestiva Controlada (ICC), la angina de pecho, Infarto Miocárdico antiguo, Hipertensión mal controlada, Obesidad Mórbida, Insuficiencia Renal Crónica ; Asma con síntomas intermitentes

iv. ASA IV Paciente con enfermedad sistémica severa incapacitante, que es un riesgo constante para la vida Tiene al menos una enfermedad grave que está mal controlada o en la etapa terminal; posible riesgo de muerte, angina inestable, EPOC sintomático, ICC sintomática, insuficiencia hepatorrenal.

v. ASA V Paciente moribundo quien no tiene una expectativa de supervivencia con o sin la cirugía Sin expectativas de sobrevida> 24 horas sin cirugía, riesgo inminente de muerte,falla multiorgánica, síndrome de sepsis con inestabilidad hemodinámica, hipotermia, coagulopatía mal controlada

vi. ASA VI Declarado con muerte cerebral, donador de órganos

La sentencia recurrida discrepa y considera que su situación podía clasificarse como ASA III en el momento del ingreso. El anestesiólogo Dr. Arturo se decanta por un ASA III en su informe, mientras que el anestesiólogo Dr. Benito, que firma el segundo informe pericial aportado por la actora, lo considera subsumible en ASA II. El informe de la demandada firmado por el anestesiólogo Dr. Celestino considera que a su ingreso el paciente se encontraba en ASA III. Lo mismo expone en su informe el perito Cesareo.

A la vista de los antecedentes arriba indicados del Sr. Serafin, coincidimos en que son incardinables en el nivel ASA III, relativos a varias enfermedades graves a nivel circulatorio, respiratorio y neurológico -deterioro cognitivo con necesidad de asistencia, además de insuficiencia renal, diabetes, hiperuricemia e incontinencia urinaria. La insuficiencia cardíaca y la Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica (EPOC o MPOC), están específicamente citadas en el nivel IV.

Por lo tanto, nos alejamos del nivel II inicialmente alegado por el actor, quedando acreditado que corresponde el nivel ASA III aproximándose al IV, que se alcanzó al desestabilizarse la situación del paciente, y así se desprendió de las declaraciones de los peritos en el acto del juicio.

4.3)Analizaremos los actos considerados negligentes por la parte actora, concretamente la infracción de la lex artisrevisando la prueba practicada en primera instancia, al alegarse como motivo nuclear de la apelación el error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el juzgador 'a quo'.

El actor alega la infracción de la lex artis al no haberse procedido a operar en el plazo máximo de 48 horas. Alega que todas estas guías y protocolos establecen la recomendación general de operar con urgencia en las primeras 24 o 48 horas y que ello ha sido mayoritariamente admitido por los peritos médicos de ambas partes en la vista del Juicio y se recoge también en la propia sentencia emitida en primera instancia con el matiz de que la operación se podrá realizar ' siempre que las circunstancias del paciente lo permitan', como indica la resolución apelada.

La sentencia apelada sí contempla los estudios y artículos científicos sobre la cuestión que aporta la parte actora, que inciden en ese plazo para operar, pero efectivamente, contemplando la matización de las circunstancias concretas, lo que evita convertir dicho plazo en un absoluto, como se aprecia de los mismos a juicio de la lectura efectuada por esta Sala:

-Estudio clínico del hospital Universitario de Sevilla Nuestra Señora de Valme: indica que la demora quirúrgica de la fractura de cadera en el HU de Valme se debe principalmente a la no indicación de cirugía urgente por parte de Traumatología. Sería necesario considerar la fractura de cadera del anciano una urgencia quirúrgica e intentar la cirugía en las primeras 24 horas. El subgrupo de pacientes con anticoagulantes en los que se demora la cirugía, constituye un subgrupo de alto riesgo de complicaciones. La protocolización de la administración de terapias que reviertan sus efectos y una mejor coordinación entre los equipos médicos implicados ayudarían a mejorar el retraso en la intervención en estos pacientes.El estudio es escueto y explica que es una cuestión no pacífica y sujeta a discusión. Por otro lado, las estadísticas que cita evidencian el carácter de recomendación del plazo de operación. No hace mención a la situación clínica.

-Estudio del hospital militar central de La Habana: aboga por la intervención quirúrgica precoz a fin de evitar el aumento de complicaciones, especialmente en pacientes con patología basal, si bien también establece que ' Resulta vital la compensación de cualquier enfermedad preexistente o desequilibrio agudo producto del trauma, antes del acto anestésico-quirúrgico con el fin de disminuir las complicaciones'.

-Protocolo del Hospital Donostia: señala que ' Según la evidencia científica, el tiempo óptimo para la intervención quirúrgica debería ser entre 24-48 horas, pudiendo alargarse hasta 72 en caso de existir comorbilidad médica susceptible de mejorar en ese intervalo de tiempo. Hay que tener en cuenta que el retraso de la intervención quirúrgica en estos pacientes se ha relacionado con un aumento tanto de la morbilidad (complicaciones infecciosas, TEP, úlceras de decúbito....) como de la mortalidad intrahospitalaria. Por tanto, debe considerarse la cirugía precoz en los enfermos con fractura de cadera, siempre que su condición clínica lo permita'.

-Monografía AAOS-SECOT de Kenneth J. Koval, Luis López Durán-Stern: 'En general, este tipo de cirugía debe llevarse a cabo lo antes posible una vez se haya estabilizado cualquier otra patología concomitante, especialmente los problemas cardiopulmonares y los desequilibrios electrolíticos y de líquidos.

En otro de los estudios de este mismo documento se aboga también en principio por la cirugía precoz pero se añade que 'Esta recomendación, sin embargo, no se apoya en evidencias científicas claras sobre el beneficio en los resultados esenciales en salud. Se han publicado en este sentido numerosos estudios con resultados no del todo concordantes.Algunos trabajos demuestran que la cirugía precoz se asocia a una menor mortalidad intrahospitalaria [6] o al año de la fractura [7-9], mientras otros estudios de cohortes con un importante número de pacientes [10-12] o estudios poblacionales [13][14] no demuestran el beneficio de la cirugía precoz en términos de reducción de la mortalidad a corto y largo plazo, ni en la mejoría funcional'. Indica también que 'En todo caso, una evaluación geriátrica completa que incluya aspectos médicos, funcionales y sociales es esencial en el preoperatorio así como la colaboración en la decisión junto al cirujano de qué pacientes deben ser operados precozmente y cuáles se beneficiarán de un retraso para la corrección de determinados factores que pueden aumentar el riesgo quirúrgico como alteraciones hidroelectrolíticas, anemia o descompensación de problemas cardíacos'.

-Un artículo científico que indica ' La tasa de mortalidad después de sufrir una fractura de cadera es muy elevada; duplica las de las personas de la misma edad sin fractura y el riesgo de mortalidad se mantiene durante años. Existe una serie de factores conocidos dependientes del paciente que se asocian con una mayor mortalidad y que permiten identificar a los portadores de mayor riesgo de muerte. La causa de defunción no difiere de las habituales en la edad avanzada. Los pacientes del sexo masculino están especialmente expuestos durante el postoperatorio temprano, de tal manera que fallecen más los pacientes previamente frágiles y con mayor comorbilidad durante los meses y años posteriores, aunque se ha visto que los pacientes previamente saludables no están exentos del riesgo de mortalidad posterior a sufrir una fractura', añadiendo que 'La pronta solución quirúrgica disminuye la mortalidad, cada dos días de espera quirúrgica doblan este riesgo. La rapidez con que se realiza la cirugía depende más de la evaluación preoperatoria y de las necesidades de estabilizar otros problemas' y que 'Aunque se ha discutido mucho sobre la cirugía temprana, parece que hay un efecto asociado donde la mortalidad y la tardanza son en realidad producto de comorbilidad. De cualquier manera, la inmovilidad y la hospitalización no favorecen a nadie'.

En apoyo a la tesis del actor declaró el anestesista Jaime, sobrino del fallecido Sr. Serafin, concurriendo en consecuencia la tacha de parentesco en su testimonio, con interés directo en lo que se resuelva, pero además, es un testigo de referencia, pues su fuente de conocimiento es lo que le han explicado los familiares.

El perito Cesareo, Licenciado en Medicina y Cirugía General por la Universidad de Barcelona. Especialista en Medicina Interna por la Universidad Autónoma de Barcelona, indica al respecto que ante una fractura de fémur, todas las guías clínicas aconsejan no demorar su corrección quirúrgica más de 48 horas, pero siempre con matices, ya que la intervención debe realizarse siempre que el estado clínico del paciente lo permita y en situación hemodinámica estable, pudiendo demorarse la intervención si a juicio del equipo asistencial la situación clínica del paciente puede mejorar mediante el control y tratamiento de las comorbilidades descompensadas en ese momento.

El testigo Sr. Jesús Manuel explicó que si se demostrase médicamente que ese plazo es necesario, sería obligatorio, pero que a día de la vista no existe ninguna evidencia científica y que se actuaría de la misma manera. Por su parte, el testigo Diego negó también las evidencias sobre ese plazo de 48 horas, indicando que es algo que se está estudiando (minuto 43:21 del vídeo 5).

De hecho, si atendemos a las estadísticas del Hospital Nuestra señora de Valme aportadas con la demanda, consta que generalmente no se está cumpliendo con dicho plazo: ' Analizamos 107 pacientes con fractura de cadera. La causa principal de demora quirúrgica es la no indicación de cirugía urgente por parte de Traumatología (64,04%) seguida de la toma de anticoagulantes orales (12,96%), la necesidad de valoración previa por parte de otro especialista (7,41%) tratamiento con clopidogrel (1,85%) y complicaciones médicas que hacían inviable la cirugía (1,85%). De los que tomaban anticoagulantes orales (12,96%) 4 de ellos (28,57%) sufrieron complicaciones médicas derivadas de la espera. El tiempo medio de demora fue de 4,14 días. Sólo 14 pacientes (12,96%) fueron intervenidos en las primeras 24 horas desde su llegada a urgencias'.

Ello evidencia el carácter de recomendación de dicho plazo.

El recurrente, en su escrito de apelación, no desvirtúa los argumentos tenidos en cuenta por el Juzgador de primera instancia, pues realmente no cuestiona ni contradice el razonamiento, compartido por esta Sala, de que el plazo de 48 horas era una recomendación, siempre y cuando las circunstancias y situación clínica del paciente lo permitieran, lo que no ocurría en el presente caso, en el que la desestabilización tuvo lugar en un plazo inferior a 24 horas con la desaturación al 66%, entre otras circunstancias. Tampoco se han aportado protocolos de otros hospitales de Cataluña o de características similares al Hospital Vall d'Hebron.

Valorando los argumentos de los peritos, hemos de partir que constan las periciales de:

Dra. Gloria, (pericial de la actora), Perito del Colegio de Médicos de Madrid. Especialista en Traumatología y Ortopedia. Máster en Valoración del Daño Corporal. Máster en Medicina Interna. Especialista en derecho sanitario. Médico del Hospital Clínico. Miembro de la SECOT.

Dr. Saturnino, (pericial de la actora), Perito del Colegio de Médicos de Madrid. Especialista en Traumatología y Ortopedia. Miembro de la SECOT. Médico del Hospital Nuestras Sra. Del Rosario

Dr. Arturo, (adhesión a la pericial de Benito), licenciado en Medicina por la Universidad de Navarra, especialista en anestesiología y reanimación en el Hospital Univiersitario Araba (Vitoria), Responsable de Docencia e Investigación del Servicio.

Dr. Celestino, (documento nº 2 de la contestación de Zurich) Licenciado en Ciencias Biológicas, Licenciado en Medicina y Cirugía, Médico Especialista en Anestesiología y Reanimación, Experto Universitario en Seguridad del Paciente, Médico Consultor del Servel de Anestesiología y Reanimación del Hospital de la Santa Cruz y San Pablo de Barcelona,

*?Dr. D. Cesareo, (documento nº 3 de la contestación de Zurich) Licenciado en Medicina y Cirugía General, especialista en medicina Interna, Jefe del Servicio de Medicina del Hospital Municipal de Badalona desde 1990 a 2006. Responsable del Plan de Atención a la Enfermedad Cardiovascular, de la Unidad de Lípidos y de la Unidad de Infecciones de Badalona Servicios Asistenciales desde 2007. Miembro del Comité de Farmácia, de la Comisión de Infecciones y del Comité de Seguridad del Paciente de Badalona Servicios Asistenciales.

Dr. Ángel Jesús, (documento nº 5 de la contestación de Zurich) Licenciado en Medicina y Cirugía, Médico Especialista en Cirugía Ortopédica y Traumatología, Médico Especialista en Medicina | del Deporte, especialista y Máster Universitario en Valoración del Daño Corporal y en Medicina de los seguros privados por la Universidad Complutense de Madrid, Perito Médico de Seguros, Diplomado en Derecho Sanitario por ''ll-lustre Colegio de Abogados de Barcelona.

En cuanto a la valoración de la prueba pericial debe recordarse que los juzgadores no están obligados a someterse a la prueba pericial y de concurrir varias pueden optar por la que se les presente como más objetiva y ajustada a la realidad del pleito e incluso atender en parte a las diversas periciales concurrentes en aquello que estimen de interés y en relación a las demás pruebas.

En definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba': puede el juez -sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si se ha emitido previamente al proceso) razonando el porqué de esa decisión (por ej. en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial); puede -entre varios- aceptar uno y desechar otros; atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción. (En este sentido, sentencia del Tribunal Supremo de 10.2.1994).

Todos los peritos tienen capacidad para emitir pericia sobre el asunto objeto del presente pleito, dada su formación.

El Dr. Saturnino explicó en la vista que el Sr. Serafin era un paciente de 82 años con pluripatología controlada en el momento del accidente. Explicó que era necesario intervenir antes de 48 horas debido a su pluripatología crónica, por pérdida de sangre, deshidratación y peligro por mantenerlo encamado, entre otras circunstancias adversas. El perito no entiende por qué se operó a los seis días cuando estaba peor, que podía haber sido intervenido el sábado 13, momento del ingreso. El perito mencionó tres estudios que avalarían su tesis. No obstante, no se extendió demasiado explicando la causalidad que existiría entre dichas circunstancias y el fallecimiento que se produce 16 días más tarde.

El Dr. Arturo, anestesista, reconoció los antecedentes patológicos del Sr. Serafin y explicó que no le parecía importante el nivel ASA en el que se encontrase el Sr. Serafin, sino que estaba estable en el momento de la fractura de cadera. Citó los estudios en los que basa su posición. Explicó que si no se opera en 24 horas la mortalidad aumenta, aunque no especificó qué porcentaje de riesgo supone ese aumento, si es sensible o es muy elevado. Reconoció que no era emergencia.

La respuesta adecuada debería haber sido a su juicio la operación a la mañana del día siguiente al ingreso. Que la complicación que ocurrió el sábado por la tarde no era obstáculo para operarlo, y que cuando entró a quirófano a los seis días la situación era más inestable, considerando que la optimización fue insuficiente.

El perito fue claro y contundente en sus explicaciones. Reconoció que no hay protocolo que establezca ese plazo de 48 horas, lo que confirma el carácter de recomendación, pero no incidió en la cuestión de las excepciones a dicho plazo, que se han puesto de relieve por los demás peritos. Los estudios científicos no incluyen a los pacientes con mayor carga de morbilidad y no tienen en cuenta a los pacientes con complicaciones como era el Sr. Serafin, lo que, según el perito Sr. Cesareo, haría muy difícil determinar qué tiene prioridad, si la operación o la estabilización para optimizar las condiciones del paciente. En este punto no ha habido una posición común ni hay estudios aportados al proceso que indiquen que debe primar en cualquier caso la operación.

El perito Sr. Arturo reconoció además que no puede determinar que si se hubiera hecho la cirugía no se iba a morir (minuto 17:46 del vídeo 8).

La Dra. Gloria, traumatóloga, apoyaba la inmediatez de la operación por los estudios porque la propia fractura de cadera puede desestabilizar al paciente, siendo la supervivencia mayor si se opera pronto que si se espera. Que la única respuesta que vio es la del día 15 y que no estaban indicando si se podía operar o no, no vio ningún clínico desde el día 12 que valore al paciente.

La historia clínica al principio no indica concretamente si se va a operar o no, pero consta que se recabó el consentimiento informado y se envió la interconsulta a anestesiología, motivo por el cual no resulta descabellada ni poco creíble la tesis de la demandada de que no se operó al día siguiente por la desestabilización y la saturación de oxígeno (entre otros problemas que surgieron), pues son datos objetivos documentados y ratificados por los testigos que declararon en el plenario.

Los peritos Sra. Gloria y Sr. Arturo entienden que sí se podía operar sin compensar al paciente. En cambio, el Dr. Celestino, perito de Zurich, explicó en relación con la cuestión, que los pacientes como el Sr. Serafin deben ser estabilizados previamente y no ser intervenidos, puesto que multiplicaría las posibilidades de fallecer en más de tres veces a causa de dichas afectaciones.

Si tenemos en cuenta que los estudios citados por los propios peritos de la actora establecen excepciones a la regla de las 24-48 horas, relativas a la situación basal del paciente, nos lleva a inclinarnos por acoger la tesis de los peritos de la demandada Zurich, que desaconsejaban operar sin compensar al paciente. En casos de dictámenes periciales discrepantes la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de ciencia, debiendo tener como prevalentes, en principio, aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes.

El Dr. Celestino indicó que la literatura actual no considera que una pronta operación implique mayor mortalidad, siendo que la recomendación va acompañada con una lista de situaciones en las cuales es mejor compensarlos primero, entre los que se encuentra el problema de saturación que el Sr. Serafin presentaba la tarde que se preveía su intervención. Que la patología basal del paciente era severa y aunque no comprometía su vida, sí limitaba enormemente su capacidad de hacer cosas. Que si hubiera sido operado en ese momento, sería una agresión más, lo que unido a la desaturación hacía que el pronóstico fuera grave.

De la misma manera, Cesareo explicó que cuanto mejor esté el paciente mejor serán los resultados, y que la cuestión es si priorizar operar lo antes posible, u operar en las mejores condiciones posibles. Y que la recomendación de intervenir en las primeras 48 horas se aplica si la situación del paciente lo permite, en caso contrario hay que estabilizar al paciente y luego proceder a la operación.

En su dictamen indica que a las 24 horas de su ingreso en el Hospital Vall de Hebron el paciente se encontraba en ASA IIIIV (ya se encontraba en insuficiencia respiratoria), con lo que su riesgo para un desenlace mortal en los 4 meses posteriores era de un 44% según los resultados de un metanálisis publicado en 2014 y que este aumento del riesgo de muerte en los 4 meses posteriores a la fractura de fémur, incluye el riesgo de muerte durante el ingreso hospitalario, es decir en período postquirúrgico precoz que asciende desde un 4,5% si no existe ninguna complicación hasta el 17% si durante el proceso asistencial aparece alguna complicación.

En último lugar, Ángel Jesús, perito de ZURICH, explicó que la recomendación de las 48 horas es para evitar complicaciones por estar más tiempo en el Hospital que por una complicación de la concreta fractura de fémur. Que no es una obligación sino una recomendación, y que no era una emergencia médica sino una urgencia, a tenor del momento del accidente.

4.4)Por lo tanto revisemos los actos que supusieron un aplazamiento de la operación, a juicio del actor.

a) La primera negligencia en el retraso que el actor aprecia es la relativa a la interconsulta a anestesiología, por entender que no hubo respuesta por anestesiología a la interconsulta de traumatología planteada el viernes 12/9/14 por la noche. Que no atender esta consulta es una actuación de rango negligente, dado que era imprescindible para abordar la cirugía urgente de forma precoz.

Consta que el Sr. Serafin es trasladado por el SEM al Hospital de Mataró donde ingresa a las 17:36 horas, donde la radiografía simple de cadera confirma la existencia de una fractura subcapital de fémur izquierdo. Se obtiene el consentimiento del paciente para la corrección quirúrgica de la fractura pero es trasladado a su hospital de referencia, el Hospital Vall d'Hebron de Barcelona, donde ingresa a las 21:59 horas, siendo atendido por el Dr. Jesús Manuel, que declaró en el acto de la vista, no recordando cómo se encontraba el Sr. Serafin más allá de lo que indicaba la historia clínica, y explicó cómo funciona la nota interna dirigida a anestesiología, que se hace por medios informáticos. Que estos trámites son el procedimiento habitual, y que estas fracturas se tienen que operar en la mayor parte de los casos. No recuerda si había quirófanos disponibles ni cuántos había. Que el anestesista decide si el paciente es apto o no para cirugía. El Sr. Jesús Manuel explicó que tienen una hoja de anestesiología que pone si es apto o no y que generalmente se contesta allí, que la interconsulta es como un email. Que la interconsulta es indispensable para cualquier cirugía, sea urgente o no.

No obstante, de lo explicado por los testigos, Sr. Jesús Manuel y Sra. Aurora, la interconsulta funciona dentro del programa informático de los facultativos, pero no se incorpora automáticamente a la historia clínica, lo que abre la puerta a que se realizara. Efectivamente, tampoco consta la interconsulta del momento en que fue intervenido definitivamente pero tuvo que ser visitado antes de entrar en quirófano. El testigo Sr. Jesús Manuel así lo aclaró, indicando que no se incorporan a la historia clínica. Sí consta anotada en el documento nº 5 de la demanda, página 17. La testigo y médico Concepción explicó en la vista que el hecho de que en el historial no conste la respuesta de anestesiología a la interconsulta no quiere decir que no se haya efectuado la valoración del paciente.

Sí consta el consentimiento informado, por lo que, al menos aparentemente, había intención de operar al paciente, aunque no quede claro cuándo se preveía la intervención. En la anotación del día 17 ( Debora) se hacía constar que estaba pendiente la intervención quirúrgica hasta la estabilización clínica del paciente, lo que nos permite inferir que en efecto, la intervención se posponía por la situación clínica adversa consistente en dificultad respiratoria constatada con saturación de oxígeno baja, creatinina descompensada con empeoramiento desde la fractura, deterioro renal, diabetes mellitus. Así lo explicó la testigo Debora que practicó dicha anotación (minuto 24:30 del vídeo 5), utilizando los mismos valores que en anestesiología para tomar la decisión de proceder a la cirugía.

Se hizo firmar consentimiento informado (documento nº 4 de la demanda) para llevar a cabo esta intervención al paciente, el cual fue firmado por su hija y en el que se especifica que con anterioridad a esta intervención era necesario realizar un estudio preoperatorio mediante pruebas diagnósticas como analítica, radiografía o electrocardiograma. No se especifica a partir de qué momento debe permanecerse en ayunas.

Al día siguiente, día 13, a las siete de la tarde el paciente presenta problemas respiratorios, por lo que se le pautan inhalaciones, consta mucosidad bronquial aumentada, y un problema de deglución. Durante el domingo 14 presenta dos vómitos y una saturación de oxígeno que baja hasta el 66%. El Sr. Serafin presentaba una saturación de O2 muy baja, deterioro de la función renal y sufría problemas de deglución.

Dichas circunstancias adversas comienzan a aparecer en un período inferior al de 24 horas, surgiendo nuevas circunstancias antes de las 48 horas, como los vómitos y la saturación de oxígeno. La atención prestada al señor Serafin fue ajustada en todo momento a la situación clínica, muy precaria, desde su ingreso, intentando conseguir un estado mínimo que permitiera poder ser operado. La prudencia clínica aconsejaba estabilizar al paciente para que pueda soportar mejor la intervención quirúrgica de una cirugía mayor como la colocación de una prótesis de cadera, que puede ser muy traumática.

Así lo explicó la testigo y médico de anestesiología Sra. Aurora, que atendió al paciente al inicio, explicó que una desaturación era una contraindicación para ser intervenido, que todo dependía del estado basal (minuto 08:00 del vídeo 4), y que no podía ser intervenido hasta que no fuera estabilizado. Que sus dolencias se derivan de la patología de base. La testigo estaba en ese momento rotando en la UCI en traumatología, y explicó que con esta desaturación había que verificar el estado clínico de ese momento para valorar si era apto para la operación.

Por lo tanto la cirugía parece que se aplazaba hasta lograr una estabilidad clínica del paciente por la dificultad respiratoria constatada con saturación de oxígeno baja, creatinina descompensada con empeoramiento desde la fractura, deterioro renal, diabetes mellitus. Su situación pasó a ASA IV, es decir, paciente con enfermedad sistémica severa incapacitante, que es un riesgo constante para la vida. Tiene al menos una enfermedad grave que está mal controlada o en la etapa terminal; posible riesgo de muerte, EPOC sintomático, ICC sintomática, insuficiencia hepatorrenal.

b) Respecto de la cirugía en fin de semana: alega el actor que el Hospital Vall Hebron no operaba fracturas de cadera durante los fines de semana, actuación que considera fuera de normopraxis.

El testigo Dr. Jesús Manuel explicó que los fines de semana sólo se operaban emergencias y que no era una emergencia, sino urgente. Que la diferencia radica en emergencia es cualquier situación que si no se soluciona en ese momento empeora el pronóstico vital del paciente, mientras que la urgencia es aquello que requiere de un tratamiento rápido.

El Dr. Celestino en su informe indica que la intervención quirúrgica de la fractura de fémur no es una emergencia (necesidad inmediata de cirugía) si no hay una afectación neurovascular de la extremidad, que comprometa la viabilidad.

El testigo Diego explicó que no había ningún plazo en los protocolos, y que la situación ha cambiado a día de hoy. Que es muy controvertido el hecho de operar en 24 horas, que no hay evidencia científica. Indicó que hay muchos factores que influyen en la decisión de operar a un paciente de 80 años, no sólo el plazo, que son pacientes pluripatológicos complejos y que influyen muchos otros factores.

El perito Sr. Arturo explicó que se operan de media en su hospital una cirugía al día aproximadamente.

Todos los testigos y peritos declararon que se trataba de una intervención urgente pero no de una emergencia. El paciente se desestabiliza la tarde del 13 de septiembre con la saturación del 66%. Como bien razona el Juzgador 'a quo', no resulta recomendable operar en horario nocturno ni en periodo de guardia y, en este caso, podía en principio esperarse al lunes 15 (no había emergencia, según todos los peritos) para efectuar una intervención programada y por el responsable titular experto.

En tercer lugar, las actuaciones previas a la desestabilización, alega el actor que la desestabilización del paciente el sábado 13/9/14 por la noche por desaturación de oxígeno no excusaría al Hospital, dado que concurren negligencias con carácter previo como la propia falta de respuesta por anestesiología a la interconsulta de traumatología o que se dejara al paciente bajo mero control de enfermería durante todo el sábado, día posterior a la fractura.

A la primera cuestión nos hemos referido antes, y a la segunda nos referiremos a continuación. En el curso clínico del paciente no consta en ningún momento anotación alguna atribuyendo el retraso en la intervención a la falta de quirófano o de equipo quirúrgico, en cambio sí figura una referencia a realizarla cuando esté estabilizado clínicamente.

En cuarto lugar, las actuaciones posteriores a la desestabilización: se alega que siendo el principal problema para retrasar la operación su baja saturación de oxígeno, queda fuera de normopraxis mantener al paciente durante 5 días, 115 horas con meras medidas en planta que, como se ha justificado, resultaban insuficientes y generaron una pérdida inexcusable de tiempo.

Consta que aproximadamente 28 horas después de la fractura, el paciente presenta un cuadro de agudización de su patología basal, con baja saturación de oxígeno hipotensión. Dados los antecedentes del paciente se administra oxígeno y se intensifica el tratamiento broncodilatador (patología respiratoria) y diurético (Patología cardíaca) y se ponen en marcha estudios complementarios, en este momento el paciente deja de estar en condiciones de ser sometido a una intervención quirúrgica y requiere compensación de su estado clínico, lo que excluye la recomendación de operar en un plazo máximo de 48 horas.

Nos encontramos ante un paciente que a su ingreso en el HVH ya presenta signos de choque (probablemente traumático hemorrágico), con una insuficiencia respiratoria aguda, en el contexto de una bronquitis crónica (EPOC) y una insuficiencia cardíaca, que entra en el HVH con signos de hipotensión arterial e hipoxia grave, y su aportación de oxígeno nunca supera valores del 80%, siendo lo normal el 95-100%. A lo anterior se añade un grado de fallo cardíaco y una insuficiencia renal crónica moderada (de grado lll), que se reagudiza durante este episodio, estando el paciente oligoanúrico.

Una saturación del 66% que solo se puede remontar con medicación al 80% cuando lo normal es 95-100% es un indicativo de que si se somete al paciente al estrés que para el organismo supone una intervención quirúrgica puede entrar en parada cardio-respiratoria y fallecer, como explicaron los testigos de medicina interna.

María Esther, médico residente, explicó que el equipo de ortogeriatría era de medicina interna que daba un soporte a pacientes con pluripatologías de traumatología. Explicó que el primer día se analiza toda la historia del paciente y se pregunta a familiares. Que tenían que controlar que las patologías previas no se agravasen, ellos no trataban nada que tenía que ver con la fractura pero sí las patologías de base. No decidían cuando se operaba. La testigo considera probable que lo ocurrido fuera una desestabilización de sus patologías previas. Que la decisión de operar es de traumatología y anestesiología (minuto 20:50, vídeo 5).

La Sentencia también de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de abril de 2016 indica que ' con frecuencia se olvida que los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 ; 20 de noviembre 2009 ; 3 de marzo de 2010 ; 27 de septiembre 2010 y 28 de junio 2013 )'.

En quinto lugar, las valoraciones médicas tardías: que el paciente no recibió visita médica alguna durante todo el sábado 13/9/14, día posterior a su fractura, aun tratándose de una lesión grave con altas probabilidades de desestabilización y riesgo relevante de mortalidad. Que la primera visita por ortogeriatría se produce la tarde del lunes 15/9/14, 70 horas después de la fractura y la primera visita por anestesiología se realiza ese mismo lunes por la noche, 74 horas después de la fractura y además no con el objetivo de indicar o contraindicar la cirugía.

Constan seguimientos por enfermería, si bien el paciente había sido valorado en la madrugada con el ingreso y consta en la anotación que se avise al médico de guardia. En este punto sí apreciamos que la falta de consulta durante el sábado no fue algo normal en un paciente que ha sufrido una fractura que requiere intervención quirúrgica, dejando en manos de los enfermeros el cuidado. El domingo 14, por enfermería, se anota a las 12:01 horas valoración por médico de guardia, que ajusta la medicación, por lo tanto aquí sí se pasó consulta.

No obstante, como se indicará posteriormente, no fue este hecho determinante del fallecimiento ni propició el fatal desenlace, teniendo en cuenta que no ha quedado probado que el plazo de 48 horas fuera imprescindible, y que el paciente sobrevivió hasta el 30 de septiembre, sin que quepa ligar la falta de visita médica del día 13 con el éxitus ocurrido 17 días después.

El día 15, consta curso clínico escrito de valoración médica a las 11:03 horas, que refleja saturación 80 %, eupnea (respiración normal), afebril, hipotenso (hTA), consciente, orientado y colaborador. En el plan consta administración de oxígeno, inicio de dieta según tolerancia y control evolutivo. A las 16:53 horas se anota valoración de la situación clínica del paciente por el equipo de ortogeriatria, que destaca el episodio de desaturación en contexto de posible fallo cardiaco o EPOC (descompensación de su enfermedad pulmonar), por lo que se intensifica el tratamiento con broncodilatadores (que ya llevaba) en forma de nebulizaciones. Tratamiento depletivo (diurético) y oxigenoterapía. A las 21:11 horas del mismo día 15, hay valoración de la UCI de traumatología, en la que se describe a paciente con dificultad respiratoria, con descenso de la saturación de oxígeno, administración de oxígeno al 50%.

El día 18 finalmente se decide realizar la intervención quirúrgica al paciente, aunque dentro de la estabilidad clínica. Los peritos que depusieron en el plenario, y los testigos (que tienen la condición de testigos-peritos al ser médicos) han coincidido en que la cirugía de fémur no es una cirugía de poco riesgo, sino que se trata de una cirugía mayor. El paciente Sr. Serafin presentaba un estado general que ya en la fase inicial contraindicaba la cirugía urgente/rápida, un estado basal muy delicado con pluripatología tanto respiratoria como cardíaca habiendo iniciado una insuficiencia renal aguda en el último ingreso hospitalario.

Candida formaba parte también del equipo de ortogeriatría, hizo su primera anotación ese día 18 de septiembre. La saturación estaba al 83 % en la segunda visita el 18-9-2014 a las 14:05 horas. Entiende que la situación estaba estable (parámetros de saturación) pero había EPOC y posible insuficiencia cardíaca descompensada. Además deterioro de la función renal que era una patología previa que se había agravado con la fractura.

Que aunque no constaran anotaciones de todos los servicios, coordinan a muchos especialistas a la vez, y que ello no significa que el paciente no haya sido valorado aunque no conste una anotación concreta.

El Dr. Celestino explicó que el paciente parecía estar mejorando el día 18, y por ello la indicación quirúrgica en ese momento, atendidas las circunstancias, era correcta.

En sexto lugar, las atenciones postquirúrgicas: el actor considera que fueron nuevamente negligentes, desahuciando al paciente 12 horas después de la intervención y con atención médica deficitaria con 72 horas sin visitas médicas, siendo éxitus el 30/9/14.

El 18 de septiembre, una vez valorado por el servicio de cardiología y presentando una discreta mejora, se le realizó intervención quirúrgica. En los días posteriores su estado se fue deteriorando de forma importante, precisando morfina para compensar la intensa disnea que presentaba, y el 26 de septiembre se volvió a informar a la familia de la gravedad extrema, decidiendo continuar con oxígeno terapia antibioterapia, seroterapia y tratamiento deflectivo, pero sin medidas agresivas de reanimación cardiopulmonar.

Según aparece en la documentación unida a la demanda va al quirófano a las 20 horas. Se interviene bajo anestesia raquídea, y se valora el riesgo anestésico como ASA IV. Requiere apoyo farmacológico puntual para mantener el estado hemodinámico. Mantiene la saturación de oxígeno con la que llega al área quirúrgica (entre 77 y 78 %). Posteriormente ingresa en unidad de postoperatorio, y en anotación de las 22:32 horas del día 18 de septiembre del Curso Clínico consta consciente, desorientado, tendencia a la hipotensión y saturación de oxígeno del 78 % con aporte de oxígeno al 50%. Se transfunde un concentrado de hematíes, se añaden corticoides al tratamiento y se inicia ventilación mecánica no invasiva. Se constata úlcera sacra importante.

En la anotación de las 12:28 se señala que ' Dado el estado actual del paciente, sus comorbilidades, y la escasa respuesta a tratamiento invasivo, explicamos a la familia (hijo) que el paciente no es tributario de medidas terapeúticas excepcionales. Administramos bolus de morfina para el tratamiento de la disnea, encontrándose actualmente tranquilo y escasamente reactivo a estímulos verbales', estableciéndose que 'De acuerdo con la familia, damos alta a planta de hospitalización con medidas básicas de soporte a la espera de evolución'

Entre los días 22-25 el Sr. Serafin sigue un deterioro progresivo, con aparición de una neumonía basal derecha que es tratada con antibióticos, manteniéndose el tratamiento conservador y las medidas de confort. El día 26 consta anotación a las 13:20, en el sentido de que ' Se informa a la familia de la extrema situación de gravedad del paciente: Se decide mantener medidas terapéuticas actuales, con oxigenoterapia, antibióticoterapia, sueroterapia y tratamiento depletivo. No obstante, en caso de evolución desfavorable, el paciente no es tributario de medidas agresivas ni de Reanimación Cardiopulmonar'. El día 29, según anotación de las 12:44, 'se informa a la familia de la situación irreversible del paciente decidiéndose priorizar medidas de confort y tratamiento sintomático'. El paciente fallece a las 18:50 horas del día 30 de septiembre, por fallo multiorgánico.

No se aprecia ninguna negligencia en el postoperatorio, y de hecho apenas fueron interrogados los peritos por este extremo, centrando toda su atención en el plazo de operación.

QUINTO.- De la falta de relación de causalidad

En efecto, no podemos sino concluir que no hay relación de causalidad entre el retraso en la cirugía y el fallecimiento del Sr. Serafin, resultando que la fractura de cadera en personas de edad avanzada supondría un riesgo elevado de fallecimiento, incluso si la operación se realiza en ese plazo. El estudio aportado por el propio actor indica que 'La tasa de mortalidad después de sufrir una fractura de cadera es muy elevada; duplica las de las personas de la misma edad sin fractura y el riesgo de mortalidad se mantiene durante años. Existe una serie de factores conocidos dependientes del paciente que se asocian con una mayor mortalidad y que permiten identificar a los portadores de mayor riesgo de muerte. La causa de defunción no difiere de las habituales en la edad avanzada. Los pacientes del sexo masculino están especialmente expuestos durante el postoperatorio temprano, de tal manera que fallecen más los pacientes previamente frágiles y con mayor comorbilidad durante los meses y años posteriores, aunque se ha visto que los pacientes previamente saludables no están exentos del riesgo de mortalidad posterior a sufrir una fractura'.

No ha quedado acreditado que, en otro caso, de haber actuado de manera diferente, se hubiera podido evitar el resultado que al final tuvo lugar. De hecho, el recurso de apelación no incide en este extremo, se centra más en las posibles actuaciones negligentes, pero no especifica su importancia ni tampoco acredita suficientemente el posible nexo causal que produjera el resultado lesivo. No hay prueba sobre el posible devenir de los acontecimientos si se hubiera actuado de otra manera. De hecho, el perito de la actora, Sr. Arturo reconoció que no puede determinar que si se hubiera hecho la cirugía el Sr. Serafin no habría fallecido (minuto 17:46 del vídeo 8), ni tampoco habló del porcentaje de reducción de probabilidades en este sentido.

Es decir, se precisa la existencia de una prueba determinante relativa al nexo entre la conducta del profesional sanitario y la producción del daño, de tal forma que haga patente la culpabilidad que obligue a repararlo. Esta relación debe determinarse atendiendo a las circunstancias del caso concreto, y en el caso de los actos médicos existe una especial complejidad si se considera que aquél puede tener diferente finalidad según pretenda reparar la salud, obtener un resultado en persona sana, etc. interviniendo en el resultado del acto médico variados factores como propia evolución de la enfermedad, diferente reacción del cuerpo humano, es decir, factores que pueden huir de la previsión humana.

Según Jurisprudencia del Tribunal Supremo, para estimar la responsabilidad patrimonial de la administración sanitaria es esencial la existencia de un nexo causal directo e inmediato entre el acto imputable a la Administración y la lesión causal. Además, se establece que la lesión sufrida debe ser antijurídica, calificación que no se da en caso de que nos ocupa ya que la actuación sanitaria se desarrolló con total corrección desde el punto de vista técnico y científico. Es decir, la producción de un resultado dañino inherente al tipo de intervención quirúrgica practicada excluye la antijuridicidad del daño y, consecuentemente, la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria.

La Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 22 de Diciembre de 2001 indica que: no se deduce que las secuelas e incapacidad que sufre la recurrente hayan sido producidas por la intervención quirúrgica que se le practicó, pero es más, aun aceptando su tesis de que la causa de sus actuales limitaciones está en dicha intervención quirúrgica, lo que no se puede negar es que ésta, según el aludido informe del especialista en neurocirugía, fue realizada correctamente de acuerdo con el estado del saber en la actualidad y que la incidencia postoperatoria fue resuelta correctamente, de modo que estaríamos ante una lesión que no constituye un daño antijurídico conforme a la propia definición legal de éste, recogida en el artículo 141.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado por Ley 4/1999, de 13 de enero, que no ha venido sino a consagrar legislativamente la doctrina jurisprudencial tradicional, cuyo alcance ha quedado aquilatado en este precepto, según el cual 'no serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiese podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos'.

Aun aceptando, pues, que algunas de las secuelas que sufre la recurrente tuvieran su causa en la intervención quirúrgica a la que fue sometida y no en su previo padecimiento, lo cierto es que la técnica quirúrgica empleada fue correcta de acuerdo con el estado del saber, de manera que sus resultados no habrían podido evitarse según el estado de los conocimientos de dicha técnica quirúrgica, y, en consecuencia, el daño producido, de acuerdo con el citado artículo 141.1 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimientos Administrativo Común, no sería indemnizable por no tratarse de una lesión antijurídica sino de un riesgo que la paciente tiene el deber de soportar.

En definitiva, aunque concurriese el requisito del nexo causal, que la Sala de instancia pone en duda, nos encontramos ante la inexistencia de lesión o daño antijurídico, que es otro de los requisitos para que nazca la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, razón por la que el motivo de casación invocado no puede prosperar'.

En este caso concreto no se transgredió la llamada lex artis ad hoc, por lo que debe considerarse que no hay nexo de causalidad entre la asistencia prestada y el fallecimiento. Las complicaciones surgidas, no pueden correlacionarse con un defecto asistencial por impericia de los profesionales o por deficiencia de los medios y las instalaciones utilizadas sino en las reacciones imprevisibles e incontrolables, desde el punto de vista médico, del organismo humano y por los propios riesgos inherentes a la prueba en la que fue sometido el paciente Sr. Serafin.

SEXTO.- De la inadmisión de los recursos de Zurich Insurance PLC, Sucursal en España y del INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT

Ciertamente, como razonan las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2017 y 16 de octubre de 2019, la impugnación se configura como un recurso autónomo que confiere a la parte apelada la libertad de impugnar cualquier aspecto de la sentencia que le cause gravamenen los términos de los artículos 448.1 y 456 LEC. Únicamente se halla subordinada, en lo temporal, a la interposición del recurso de apelación principal por la contraparte, por lo que puede contener pretensiones divergentes de las que son objeto del mismo.

No es menos cierto que la vía que prevé el artículo 461 LEC está reservada para aquel litigante que, habiendo resultado perjudicado por la resolución de primera instancia, no la apeló directamente sino que se decide a hacerlo en vista de la eventualidad de sufrir un perjuicio aun mayor a causa del recurso directo de la contraparte.

En definitiva, en palabras de la STS de 18 de enero de 2010, constituye la impugnación ' un instrumento procesal que la Ley pone al alcance de la parte que se aquieta con el fallo de primera instancia que no le resulta totalmente favorable y que es apelado por la contraria, para insertar pretensiones autónomas y eventualmente divergentes de la apelación principal, evitando el riesgo de que a través del recurso se agrave en su contra ese pronunciamiento' (en el mismo sentido, SSTC 91/2010, de 15 de noviembre, 23/2003, de 10 de febrero; SSTS 869/2009, de 18 de enero, 865/2009, de 13 de enero de 2010, 481/2010, de 25 de noviembre, 127/2014, de 6 de marzo, 124/2017, de 24 de febrero).

El fallo de la sentencia desestima íntegramente la demanda sin imposición de costas a ninguna de las partes, no recurriendo en el escrito de impugnación la no imposición de costas, motivo por el cual no apreciamos que exista ningún gravamen. Ambos recurrentes atacan el fundamento jurídico séptimo, relativo a la eficacia de las resoluciones administrativas no impugnadas, pero en ningún caso el fallo, ni mencionan la transcendencia en el mismo del fundamento jurídico recurrido.

En nuestro sistema constituye un presupuesto del recurso la existencia de gravamen para el recurrente, y a tal efecto el artículo 448. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: ' Contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la Ley'.

Esta regla general se concreta:

1) En relación con el recurso de apelación en el artículo 456.1 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil : ' En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación' ; y

2) En relación con la adhesión a la apelación en el artículo 461.1 de la misma Ley procesal: ' Del escrito de interposición del recurso de apelación, el Secretario judicial dará traslado a las demás partes, emplazándolas por diez días para que presenten, ante el Tribunal que dictó la resolución apelada, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable'.

El Tribunal Supremo aclaró en sentencia de 1 del 29 de julio de 2010 que no cabe recurso contra la fundamentación jurídica. En el ámbito del procedimiento civil, como regla, el recurso se dirige contra el fallo, por lo que el gravamen hay que ponerlo en relación con el pronunciamiento o parte dispositiva de la sentencia, indicando la Sala Primera que: 'siendo el recurso un medio que el ordenamiento concede para impugnar una resolución judicial a la parte que se estime por ella perjudicada, claro está que constituyendo el interés jurídico el móvil de la acción procesal, carece de legitimación para interponerlo la parte a quien la decisión no le haya ocasionado perjuicio alguno, por lo que resulta inadmisible la apelación de una sentencia por el litigante absuelto aunque lo haya sido por argumentos distintos a los aducidos por el interesado.

En el mismo sentido la sentencia número 602/1999, de 1 julio, afirma: ' es reiterada y uniforme doctrina de esta Sala la de que no cabe estimar el recurso (o el motivo correspondiente) cuando haya de mantenerse subsistente el pronunciamiento o 'fallo' de la Sentencia recurrida, aunque sea por otros fundamentos jurídicos distintos de los que ésta tuvo en cuenta( Sentencias de 20 de diciembre de 1988 , 22 de diciembre de 1989 , 9 de septiembre de 1991 , 11 de julio de 1992 , 9 de mayo de 1994 , 24 de octubre de 1995 y 24 de julio de 1998 , entre otras muchas)'.

De forma más escueta la sentencia número 262/2002, de 25 marzo afirma: ' Los recursos se dan contra el fallo de las sentencias y no contra sus fundamentos jurídicos', y la número 833/2003, de 18 de septiembre ' Hay que comenzar destacando que el objeto del recurso es el fallo y no lo manifestado en la fundamentación jurídica'.

Puesto que, según reiterada doctrina jurisprudencial, en trance de decidir un recurso, las causas de inadmisión se convierten en motivos de desestimación, se rechazará la impugnación formalizada por ZURICH y el INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT ( SSTS de 12 de noviembre de 2013, 26 de marzo y 23 de octubre de 2015, 22 abril de 2016, 12 de junio y 5 de diciembre de 2019, 29 de diciembre de 2020, 13 de abril de 2021; STSJC de 5 de enero de 2012; SSTC 32/2002, de 11 de febrero; 204/2005, de 18 de julio; 237/2006, de 17 de julio; 7/2007, de 15 de enero; 28/2011, de 14 de marzo; 29/2011 de 14 de marzo; 69/2011, de 16 de mayo y 200/2012, de 12 de noviembre).

A mayor abundamiento, compartimos el razonamiento del Juzgador de primera instancia cuando indica que no se puede obligar a quienes les asiste un derecho procesal autónomo de ejercitar la acción directa del artículo 76 de la LCS a acudir a la jurisdicción contencioso- administrativa buscando una declaración de responsabilidad patrimonial de Administración.

En el caso objeto de recurso no existe declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración, sino de inexistencia de los requisitos para proclamarla por apreciar la Administración que no hubo negligencia médica, por lo que el actor podía optar por recurrir ante la jurisdicción contencioso-administrativa dicha resolución, o bien acudir a la jurisdicción civil, como efectivamente hizo, pues no se puede obligar a quienes les asiste un derecho procesal autónomo de ejercitar la acción directa del artículo 76 de la LCS a acudir a la jurisdicción contencioso- administrativa buscando una declaración de responsabilidad patrimonial de Administración forzando a sus titulares a dirigirse a la misma, además de contra el asegurador.

En esta línea también cabe citar la Sentencia de esta Audiencia de Barcelona, Sección 14ª, de 27 de julio de 2017, o la de esta Sección de 29 de septiembre de 2015 que indica que ' no hay fraude de ley en el hecho de que el perjudicado, que podía haber acudido a la jurisdicción contencioso-administrativa para reclamar contra la Administración -en su caso, conjuntamente contra la aseguradora, artículo 9.4.II, in fine , de la LOPJ -, haya optado por ejercer la acción directa del artículo 76 de la LCS contra la aseguradora, acción de la que corresponde conocer a los tribunales civiles'

SÉPTIMO.- De las costas de la segunda instancia

Procediendo, por lo expuesto la desestimación de los recursos interpuestos, de acuerdo con lo establecido en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendemos que procede la imposición de las costas causadas en esta alzada a todas las partes, en aplicación del principio de vencimiento objetivo.

En cuanto a las costas de la impugnación, procede imponerlas a la parte impugnante.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: desestimamoslos recursos de apelación interpuestos por Elisenda, Emilia, Inocencia y Enrique, así como la impugnación interpuesta por el Institut Català de la Salut y por Zurich Insurance PLC, Sucursal en España contra la sentencia dictada el 28 de junio de 2019 en el juicio ordinario 707/2017, por el Juzgado de Primera Instancia nº 54 de Barcelona ; por lo que se acuerdan los siguientes pronunciamientos:

1º) Confirmar íntegramente la resolución apelada.

2º) Con expresa imposición de costas causadas en segunda instancia a las partes por los recursos interpuestos.

3º) Con imposición de las costas a la parte impugnante.

La desestimación de los recursos determina la pérdida del depósito constituido por la parte apelante, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse ante este Tribunal aquellos recursos extraordinarios de casación o infracción procesal para su ulterior resolución por el Tribunal Supremo o en su caso el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.