Sentencia CIVIL Nº 223/2020, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1541/2019 de 04 de Marzo de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000223/2020
Presidente
D./Dª. JUAN CARLOS FERNANDEZ LLORENTE
Magistrados
D./Dª. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
D./Dª. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a cuatro de marzo de dos mil veinte
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos
de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0002111/2018 - 00, procedentes del JUZGADO DE
PRIMERA INSTANCIA Nº 12 DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN)0001541/2019, en los que aparece como parte apelante, Remedios y Marco Antonio , representada
por la Procuradora de los tribunales, PALOMA GALLEGO SOLA; y asistido por el Letrado JUAN MANUEL
TORRECILLA PULIDO; y como parte apelada, IBERCAJA BANCO SA representado por la Procuradora de los
tribunales, Sra. MARIA JESUS GOMEZ MOLINS y asistido por la Letrada Dº LUIS ROJO CAMPAYO siendo el
Magistrado-Ponente el Ilmo. SR MARIA SAENZ MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha, 29 de octubre del 2019 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'Que, estimando parcialmente la demanda, se declara la nulidad de la cláusula de comisión por posiciones deudoras del préstamo hipotecario de 10 de febrero de 1999 y se absuelve a la demandada del resto de peticiones.

Sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Remedios y Marco Antonio ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de febrero del 2020.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora instó en su demanda la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula que determina los gastos a cargo del prestatario y de la cláusula que establece la comisión por posiciones deudoras, ambas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 10 de febrero de 1999.

La sentencia estima parcialmente la demanda, declara nula la cláusula de comisiones por posiciones deudoras, y en cuanto a la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria, desestima tal pretensión, indicando, que la actora no tiene interés legítimo, dada la fecha del contrato. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas de la primera instancia.

La parte actora recurre aduciendo que la cláusula de gastos es nula, y posee interés legítimo en su declaración, sin que la acción ejercitada esté sujeta a plazo. Asimismo, recurre en cuanto la no condena en costas a la entidad demandada, aduciendo que la demanda ha debido ser estimada íntegramente, y por lo tanto procede imponer a la entidad demandada las costas procesales causadas, de conformidad con la STS de 4 julio de 2017.

La entidad bancaria se ha opuesto a la estimación del recurso presentado de contrario.



SEGUNDO. - NULIDAD DE LA CLÁUSULA DE GASTOS HIPOTECARIOS A CARGO DEL PRESTATARIO.

La S.T.S. 705/2015, de 23 de diciembre, analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario y declara la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye al prestatario el abono de los gastos hipotecarios.

Así, el art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

La resolución del Alto Tribunal en su apartado 'g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario)' desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y b) la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.

Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación, y sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).

En atención a lo expuesto, no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario, sin que sea relevante que la prestataria hubiera tenido conocimiento de que debía asumir dichos gastos impuestos por la entidad, por sí o por aquella, más cuando tuvo que abonarlos.



TERCERO. - INTERÉS LEGÍTIMO EN LA DECLARACION DE NULIDAD La parte actora ejercita en su demandada la mera declaración de nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, sin ejercitar acción de restitución alguna, por tanto, no cabe entrar a valorar la posibilidad de prescripción de la acción de restitución de cantidades derivada de la acción de nulidad de la cláusula, puesto que aquella acción no se ha ejercitado.

Asimismo, la prescripción es una excepción que debe ser alegada a instancia de parte respecto de una acción sujeta a tal tipo de plazo, supuesto ante el que no nos encontramos. Además, aún si estuviéramos ante una acción sujeta a plazo de prescripción y no se alegara a instancia de parte, la parte prestataria tendría derecho a la restitución, pues no puede observarse de oficio tal institución, por lo que incluso en tal caso cuestionado, puede existir interés legítimo en la declaración de nulidad para la restitución de cantidades.

De otra parte, cabe señalar que la declaración de nulidad de cláusulas abusivas es un supuesto de declaración de nulidad radical como se infiere de los arts. 83 TRLGCU y 8.2 de la LCGC, por lo que no estamos ante una resolución contractual ni ante un supuesto de anulabilidad del art. 1301 C. Civil.

En consecuencia, según la máxima 'quod nullum est nullum producit effectum', la acción es imprescriptible (art. 19-4 LCGC), pues de lo contrario quedaría inane el principio de la eficacia del Derecho de la Unión en materia de cláusulas abusivas frente a los consumidores, sin sea aplicable por la figura del retraso desleal en el ejercicio del derecho, ya que dicha declaración se insta en virtud de reciente jurisprudencia sobre esta cuestión.

Por tanto, procede declarar la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios a cargo del prestatario del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes.



CUARTO.- COSTAS PRIMERA INSTANCIA En cuanto a las costas de la primera instancia que han sido objeto de recurso, debe aplicarse la regla del vencimiento objetivo, al haber sido estimada íntegramente la demanda y no apreciarse serias dudas de derecho, ya que la nulidad de la cláusula gastos es clara desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015, mucho tiempo antes de la interposición de la demanda.

Todo ello en coherencia con el principio de no vinculación de las cláusulas abusivas, y eficacia del derecho comunitario, de acuerdo con la STS nº 419/2017, de 4 de julio.



QUINTO.- COSTAS SEGUNDA INSTANCIA Respecto de las costas del presente recurso, conforme al artículo 398 LEC, no procede la expresa imposición de costas al haberse estimado el mismo.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso interpuesto por D. Marco Antonio y Dª. Remedios , contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 12 de Zaragoza, nº 992/2019, de 29 de octubre, al que el presente rollo se contrae, y en consecuencia declaramos la nulidad de la cláusula de gastos a cargo del prestatario, contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito por las partes el 10 de febrero de 1999, e imponemos las costas de la primera instancia a la entidad demandada, confirmando la Sentencia en el resto de pronunciamiento, sin hacer expresa imposición de costas del presente recurso.

Dese al depósito constituido por las partes para recurrir el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.