Sentencia CIVIL Nº 223/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 810/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección: SOL
SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 00
Fax.: 928 42 97 74
Email: s04audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000810/2017
NIG: 3501642120170006537
Resolución:Sentencia 000223/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000308/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 14 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.; Abogado: Montserrat Ribes Febles;
Procurador: Antonio Lorenzo Vega Gonzalez
Apelante: Juan ; Abogado: Marcos Alberto Falcon Sanchez; Procurador: Noemi Arencibia Sarmiento
SENTENCIA
Ilmos. /as Sres. /as
SALA Presidente
D./Dª. JUAN JOSÉ COBO PLANA
Magistrados
D./Dª MARÍA ELENA CORRAL LOSADA (Ponente)
D./Dª. JESÚS ÁNGEL SUÁREZ RAMOS
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de abril de 2018.
VISTO, ante la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, el recurso de apelación admitido a la parte
demandante, en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº
14 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 18 de julio de 2017 , seguidos a instancia de D. /Dña. Juan
representados por el Procurador D. /Dña. NOEMI ARENCIBIA SARMIENTO y dirigido por el Letrado D. /Dña.
MARCOS ALBERTO FALCON SANCHEZ, como parte APELANTE contra D. /Dña. BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA S.A. representado por el Procurador D. /Dña. ANTONIO LORENZO VEGA GONZALEZ y

dirigido por el Letrado D. /Dña. MONTSERRAT RIBES FEBLES como parte APELADA siendo ponente D. /
Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Arencibia Sarmiento en representación de Don Juan , contra la parte demandada la entidad BBVA SA, representada por el procurador Sr. Vega González, debo DECLARAR Y DECLARO: -la nulidad de la cláusula suelo que limita el tipo de interés remuneratorio existente en el préstamos hipotecario de 2 de octubre de 2009, teniendo efectos retroactivos dicha declaración de nulidad desde la fecha celebración del contrato, condenando a la demandada a entregar las cantidades abonadas en exceso por aplicación de dicha cláusula por los demandantes, a partir de la fecha indicada, más el interés legal desde la fecha de su cobro, así como a rehacer, excluyendo dicha cláusula, los cuadros de amortización de ambos préstamos hipotecarios.

-Sin imposición de las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día 18/04/2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la Sentencia el Ilmo. /a Sr. /a. D. /Dña. MARÍA ELENA CORRAL LOSADA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación La sentencia apelada declara la nulidad de la cláusula suelo inserta en el contrato pero no impone las costas a la parte demandada. Contra ella se alza el cliente alegando que hubo reclamación previa no atendida y que no era de aplicación el RD 1/2017 de 20 de enero. La entidad de crédito se opuso a la estimación del recurso de apelación.



SEGUNDO. Costas de la primera instancia.

La parte demandante ha obtenido en la instancia la declaración de nulidad de la estipulación que establece el límite a la variación del tipo de interés con condena a la restitución de la totalidad de las cantidades que se le hayan cobrado en aplicación de la cláusula suelo. Y solicita la devolución de todas las cantidades cobradas por aplicación de esa cláusula desde el inicio del contrato. Había reclamado extrajudicialmente antes de presentarse la demanda. La entidad de crédito se allanó a la demanda, pretendiendo que no se le impusieran las costas.

La reclamación previa se hizo por burofax entregado el 20 de marzo de 2017 (folios 125 y ss). La demanda se presentó el 4 de abril de 2017.

El recurso debe ser estimado. La entidad de crédito de mala fé predispuso cláusulas abusivas para el consumidor o usuario en el contrato concertado, además de haber cobrado ya indebidamente cantidades por aplicación de dicha cláusula, de conocer desde 2013 que las cláusulas suelo que habitualmente utilizaba la entidad se habán declarado nulas en un proceso en que se ejercitaba la acción colectiva, y no hizo nada para devolver las cantidades indebidamente cobradas a la parte aquí demandante.

En suma, la demandante no tenía por qué esperar un día más que la entidad de crédito procediera a devolverle las cantidades indebidamente cobradas que cargó, sin más, en su cuenta corriente.

Tampoco puede aceptarse la pretensión de que se aplique el RDL, el 1/2017 de 20 de enero, que no estaba siquiera aprobado a la fecha de presentación de la demanda.

Pero es que además el sistema de reclamación previa establecido en el artículo 3 es voluntario y si el consumidor no desea hacer uso de ese procedimiento extrajudicial y lo excluye en su reclamación previa podrá indudablemente acceder a la jurisdicción. En efecto, conforme dispone la disposición adicional primera del RDL 1/2017 , 'Disposición adicional primera. Régimen de adaptación de las entidades de crédito.

1. Las entidades de crédito deberán adoptar las medidas necesarias para dar cumplimiento a las previsiones contenidas en este real decreto-ley en el plazo de un mes y estarán obligadas a articular procedimientos ágiles que les permitan la rápida resolución de las reclamaciones.

2. Las entidades deberán disponer de un departamento o servicio especializado que tenga por objeto atender las reclamaciones presentadas en el ámbito de este real decreto-ley, y deberán poner a disposición de sus clientes, en todas las oficinas abiertas al público, así como en sus páginas web, la información siguiente: a) La existencia del departamento o servicio, con indicación de su dirección postal y electrónica, encargado de la resolución de las reclamaciones.

b) La obligación por parte de la entidad de atender y resolver las reclamaciones presentadas por sus clientes, en el plazo de tres meses desde su presentación en el departamento o servicio correspondiente.

c) Referencias a la normativa de transparencia y protección del cliente de servicios financieros.

d) La existencia de este procedimiento, con una descripción concreta de su contenido, y la posibilidad de acogerse a él para aquellos clientes que tengan las cláusulas suelo a que se refiere este real decreto-ley incluidas en sus contratos.

3. Los consumidores incluidos en el ámbito de aplicación de este real decreto-ley podrán presentar sus reclamaciones desde su entrada en vigor. El plazo de tres meses previsto en el artículo 3.4 no comenzará a contar hasta la efectiva adopción de las medidas necesarias para su cumplimiento, o haya transcurrido un mes sin que la entidad hubiera puesto en marcha el departamento correspondiente.' Del texto de la disposición adicional referida resulta manifiesto que el acogerse al procedimiento del artículo 3 del RDL es una facultad o posibilidad de que dispone el consumidor para facilitarle la reclamación y cobro de la cantidad (no en vano el título del Decreto Ley se dirige a esa protección, la del consumidor, no la de las entidades bancarias afectadas), posibilidad que puede o no ejercer y que en todo caso sólo podrá ejercer si en el momento en que se plantea la reclamación la entidad de crédito ha cumplido efectivamente con las obligaciones que le imponen los apartados 1 y 2 de la Disposición Adicional, a lo que venía obligada en el plazo de un mes desde la entrada en vigor de dicha norma. En el supuesto que nos ocupa el consumidor no solicitó expresamente la tramitación de este procedimiento de reclamación extrajudicial pero es que la entidad de crédito ni siquiera ha alegado ni probado que a la fecha en que se depositó el burofax remitido por la parte actora (el 15 de marzo de 2017) dispusiera del departamento y procedimiento al que se refieren la disposición adicional primera, ni que estuviera ya inserta en su página web (que, por cierto, no tiene por qué consultar el cliente, además) la información a que se refiere dicha disposición adicional. Y en tanto en cuanto ello es así y fue requerida de pago extrajudicialmente antes de presentarse la demanda y transcurrido un mes desde la entrada en vigor del Real Decreto Ley sin que conste que haya devuelto cantidad alguna relativa a la cláusula suelo (a pesar de haber transcurrido más de tres meses no sólo desde la reclamación extrajudicial sino incluso desde la presentación de la demanda), no puede ni tenerse por instado el procedimiento del artículo 3, ni entender en modo alguno que era obligado para el cliente, ni eximir del pago de las costas causadas a la entidad de crédito, ni tenga porqué esperar el cliente para formular la reclamación a que la entidad de crédito cumpla con lo dispuesto en la disposición adicional primera del RDL.

Es más, la sentencia se dicta el 18 de julio de 2017 , transcurridos más de 3 meses desde formulada no ya la reclamación previa, sino incluso la demanda, sin que conste en autos que la parte demandada le haya ofrecido el pago de cantidad alguna (ni aceptada en su cuantía, ni no aceptada por el consumidor -en cuyo caso habría de haber entregado efectivamente en el plazo de los 3 meses al cliente al menos la cantidad inferior, incluidos intereses desde la fecha de cada uno de los abonos indebidamente cobrados-) en tanto en cuanto la razón que podría justificar la exención de las costas es que la entidad de crédito no sólo se allane sino también ponga a disposición del cliente en el plazo de 3 meses la total cantidad ofrecida y adeudada (si ha de hacerlo en caso de allanamiento parcial -en el que se le condena al pago de las costas habiendo pagado la cantidad ofrecida si la sentencia concede una cantidad superior a la ofrecida, con mayor razón en caso de allanamiento total -en el que habría de pagar la totalidad de las cantidades en los términos formulados en la demanda y no lo hizo-). Incluso si se entiende formulada la reclamación previa, la exención de costas sólo procedería tras acordarse la suspensión del proceso hasta que transcurriera el plazo de 3 meses desde la reclamación extrajudicial y la entidad de crédito hubiera efectivamente puesto a disposición de la parte demandante la cantidad que entiende debida (conforme al allanamiento y o a la liquidación efectuada).

En el supuesto que nos ocupa la entidad de crédito dispuso de más de tres meses desde la reclamación extrajudicial hasta la sentencia para pagar lo indebidamente cobrado en aplicación de la cláusula suelo y no lo hizo, por lo que deben imponérsele las costas causadas, por su patente mala fe#, de conformidad con lo dispuesto en el art. 395 de la LEC . Es más, ni siquiera consta que en la fecha en que se dicta esta sentencia haya devuelto las cantidades indebidamente cobradas reclamadas en la demanda, ni en todo ni en parte.



TERCERO. Costas de la alzada y depósito No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la alzada, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., con devolución del depósito constituido.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Que debemos estimar y estimar el recurso de apelación interpuesto por D. Juan y en consecuencia revocando el pronunciamiento sobre costas de la sentencia dictada el día 18 DE JULIO DE 2017 en autos de juicio ordinario 308/2017 por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 14 DE LOS DE LAS PALMAS DE GRAN CANARIA , debemos sustituirlo por el de imposición de las costas causadas a la parte demandada.

No procede hacer especial imposición de las costas de la alzada. Devuélvase el depósito constituido al recurrente.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.