Sentencia Civil Nº 223/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 428/2016 de 21 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 428/2016.-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DENIA.

Procedimiento Incidentes - 1507/2010.

SENTENCIA Nº 223/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. José Mª Rives Seva

Magistrados/as

Dª . Mª Dolores López Garre

Dª . Encarnación Caturla Juan

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En ALICANTE, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 428/2016 los autos de Incidentes - 1507/2010 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DENIA en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante y demandada Bárbara y Jon que han intervenido en esta alzada en su condición derecurrente apelante-apelado, representado/as por el/la Procurador/a José V. Bonet Camps y Daniel Dabrowski Pernas, respectivamente; y defendido/as por los Letrados José Morera Cañamas y Mónica Mas Franqueza, respectivamente, y siendoapeladala parte demandadas Millán Y Oscar representado/as por el/la Procurador/ra Miguel Juan LLobell Perles y defendido/a por el/la Letrado/a Fernando Gil Sendra.

Antecedentes

Primero.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE DENIA y en los autos de Juicio Incidentes - 001507/2010 en fecha 7 de marzo de 2016 se dictó la sentencia nº 78/16 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimo parcialmente las causas de oposición formuladas por D. Bárbara representada por el Procurador Don José Vicente Bonet Camps contra D. Jon representado por el Procurador Don Vicente Sempere Sirera y en consecuencia deberá modificarse el cuaderno particional en el sentido en el que las partes se pusieron de acuerdo, esto es, que a cada vivienda se adjudique el trastero que consta como anejo inseparable, con las compensaciones económicas que procedan Desestimando el resto de causas de impugnación de operaciones particionales, aprobando las realizadas por el contador- partidor. Todo ello sin hacer expresa condena en costas.'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante y demandada siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandante por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº428/2016.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 20 de septiembre de 2016 y siendo ponente la Iltma. Sra. Doña Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.-El cuaderno particional elaborado por D. Andrés , designado contador partidor en el presente procedimiento de división judicial de herencia, de los causantes D. Diego y Dña. Eva María , fue impugnado por dos de los hijos de matrimonio, Dña. Bárbara y D. Jon .

Por sentencia de fecha 7 de marzo de 2016 , fue estimada en parte la impugnación planteada, al haber llegado los interesados al acuerdo de modificar la partición, en la medida en que cada vivienda llevaba adjudicada un trastero que consta como anejo inseparable, con las compensaciones que procedan; desestimando las restantes causas de impugnación planteadas de las operaciones particionales, aprobando las realizadas por el contador partidor; sin hacer expresa imposición de costas.

Frente a dicha resolución se alzan en apelación D. Jon y Dña. Bárbara . Oponiéndose a ambos recursos sus hermanos D. Millán y D. Oscar , interesando la confirmación de la sentencia dictada. Oponiéndose igualmente a las pretensiones de Dña. Bárbara , D. Jon . Por Diligencia de Ordenación de fecha 17 de mayo de 2016 no se admitió la oposición planteada por Dña. Bárbara al estar presentada fuera de plazo.

Segundo.-Recurso de apelación de D. Jon .

En el citado recurso se interesa por el apelante, se declare la nulidad de actuaciones, y en su defecto se dicte sentencia acogiendo la totalidad de la impugnación formulada frente al cuaderno particional. Impugnación en la que interesaba la modificación del cuaderno particional, por ser incorrecta la descripción del activo, pues a su entender no se debió computar el total valor de su vivienda, sino el valor de la misma como 'diáfana', pues fue él el que pago su terminación, como resulta de la sentencia de 3 de enero de 2011 . Por otro lado considera que dicho cuaderno es incongruente puesto que no se puede desvincular la vivienda adjudicada por los padres a cada uno de los hermanos, de sus respectivos trasteros, cuando son inseparables. Y por último entiende que se debe incluir en el cuaderno particional los gastos derivados de las provisiones de fondos realizadas respecto del tasador y contador partidor, que entiende deben ser satisfechas con la porción del caudal hereditario a percibir por cada heredero, de ahí que el reparto de los gastos sea proporcional a la adjudicación del caudal hereditario. Entendiendo que ostenta un saldo a su favor en la herencia al haber satisfecho la misma cantidad por tales gastos que sus hermanos, al ser sus proporción inferior.

Funda el apelante su recurso en los siguientes motivos:

1º Nulidad de actuaciones por vulneración de garantías procesales que le causan indefensión, concretamente:

que en el antecedente de hecho segundo de la sentencia se recoge que la convocatoria de las partes lo fue por Diligencia de Ordenación, cuando realmente lo que por providencia; que dicha providencia lo fue de fecha 4 de noviembre de 2015 y no de 24 de abril de 2013 y la duplicidad en la numeración de los antecedentes de hecho.

En la providencia de citación, no se advierte a las partes que deban de concurrir con todos los medios de prueba de que deban valerse, inaplicando el art. 440 de la LEC . Así como incumplimiento del art. 442 de la LEC , pues solo compareció D. Diego , de ahí que solo tendría que haber versado la comparecencia sobre la impugnación por él planteada, y no respecto de otros motivos de impugnación planteados por Dña. Eva María que no compareció.

Este motivo de apelación no puede merecer favorable acogida. Dispone el nº 1 artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , reformada por la Ley Orgánica 19/2003 de 23 de diciembre, que la nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinan efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos establecidos en la ley contra la resolución de que se trate o por los demás medios que establezcan las leyes procesales. El nº 2, que sin perjuicio de ello, el Juez o Tribunal podrá, de oficio o a instancia de parte, antes de que hubiere recaído sentencia definitiva o resolución que ponga fin al proceso, y siempre que no proceda la subsanación, declarar, previa audiencia de las partes, la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular. Y el artículo 241, que no se admitirá, con carácter general, incidentes de nulidad de actuaciones. Sin embargo, excepcionalmente, a quienes sean parte legítima o hubieran debido serlo, podrán pedir por escrito que se declare la nulidad de actuaciones fundada en defectos de forma, que hayan causado indefensión o en la incongruencia del fallo, siempre que los primeros no hayan podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso y que, en uno y otro caso, ésta no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario.

Respecto de este concepto de la indefensión, el Tribunal Supremo y en sentencia de 7 de abril de 1.995 vino a expresarse que como tiene declarado el Tribunal Constitucional, si bien el contenido primordial del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española comprende el acceso a la actividad jurisdiccional y a obtener de los jueces y tribunales una resolución razonada y fundada en derecho sobre el fondo de las pretensiones deducidas por las partes en el proceso, la tutela en cuestión se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes, siempre que concurra la causa legal correspondiente; de la misma manera ha sido declarado que por más que los errores de los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano, esos efectos carecerán de relevancia para el amparo constitucional cuando el error sea también imputable a la negligencia de las partes, así como que la corrección en la práctica de las notificaciones y emplazamientos es esencial para que se dé cumplida satisfacción al derecho de una tutela judicial efectiva, debiéndose poner el máximo empeño en que no se creen, por error o funcionamiento deficiente de la administración de justicia, situaciones de indefensión, corresponde a las partes intervinientes en un proceso mostrar la debida diligencia, sin que pueda alegar indefensión quién se coloca a sí mismo en tal situación o quién no hubiera quedado indefenso de actuar con una diligencia razonablemente exigible. En el mismo sentido se pronuncia la sentencia del mismo Tribunal Constitucional de 10 de noviembre de 1.997 .

En consecuencia, es necesario, para adoptar una decisión procesal tan radical, que concurra una infracción sustancial, de orden formal, y de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del proceso; de tal forma que no cualquier infracción determina la nulidad de actuaciones, sino solo aquellas que ocasionen una indefensión relevante, con consecuencias prácticas como la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella, por lo que no cabe alegar la indefensión meramente procesal, sino que es necesario que dicha indefensión tenga un significado material produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución , así se ha recogido en diversas sentencias del Tribunal Constitucional (48/86 de 23 de abril ; 18/83 de 13 de diciembre ; 102/87 de 17 de junio ).

La Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de octubre de 2000 , ya señalaba que 'los órganos judiciales deben ponderar la entidad real de los defectos que adviertan en los actos procesales de las partes en relación con el cierre del proceso y el acceso a la jurisdicción, guardando la debida proporcionalidad entre el defecto cometido y la sanción que deben acarrear y procurar siempre que sea posible su subsanación, al objeto de favorecer la conservación de la eficacia de los actos procesales y del proceso como instrumento para alcanzar la efectividad de la tutela judicial. En dicha ponderación deben de atenerse a la entidad del defecto y a su incidencia en la consecución de la finalidad perseguida por la norma infringida y su trascendencia para las garantías procesales de las demás partes del proceso, así como a la voluntad y grado de diligencia procesal apreciada en la parte en orden al cumplimiento del requisito procesal, incumplido o irregularmente observado ( STC 87/1986, de 27 de junio , 117/1986, de 13 de octubre , 33/1990 de 26 de febrero , 331/1994, de 19 de diciembre , 145/1998, e 20 de junio , 35/1999, de 22 de marzo , 108/2000, de 5 de mayo y 193/2000, de 18 de julio ).', y continuaba diciendo que 'Si el órgano judicial no hace posible la subsanación del defecto procesal que pudiera considerarse como subsanable o impone un rigor en las exigencias formales más allá de la finalidad a que las mismas responden, la resolución judicial que cierre la vía del proceso e impida el acceso al mismo será incompatible con la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que los presupuestos y requisitos formales no son valores autónomos que tengan sustantividad propia, sino que son instrumentos para conseguir una finalidad legítima, con la consecuencia de que si aquella finalidad puede ser lograda, sin detrimento de otros bienes o derechos dignos de tutela, debe procederse a la subsanación del defecto ( STC 92/1990, de 23 de mayo , 213/1990, de 20 de diciembre y 172/1995, de 21 de noviembre ). En consecuencia el principio general, ha de ser la subsanación de los defectos o irregularidades de los actos procesales para no lesionar la tutela efectiva. Así la STC de 12.9.05 establece que 'este Tribunal ha declarado reiteradamente que la falta de acreditación de la representación procesal es subsanable si el defecto se reduce a esta mera formalidad, y siempre que tal subsanación sea posible, de modo que en tales supuestos debe conferirse a las partes la posibilidad de subsanación antes de impedirles el acceso al proceso o al recurso legalmente previsto'.

En el caso que nos ocupa, las irregularidades y defectos invocados por el apelante, son meros errores materiales que carecen de relevancia jurídica, por lo que no pueden determinar la nulidad de la resolución ni son susceptibles de generar indefensión; además no pone de relieve el apelante en que forma tales errores materiales le causan indefensión.

Por lo que respecta al alegado incumplimiento de lo dispuesto en los arts. 440 y 442 de la LEC . Al entender de la Sala tampoco concurre tal motivo de apelación. Pues no podemos olvidar que nos encontramos ante un procedimiento del art. 782 y siguientes de la LEC de división judicial de herencia, en que las partes ya estaban comparecidas mucho antes de que se procediese a la impugnación del cuaderno particional y se encontraban debidamente asistidas de Letrado, por lo que eran plenamente conocedoras de que debían acudir al acto con todos los medios de prueba de que intentasen valerse. Además la incomparecencia personal de los interesados Dña. Bárbara , D. Millán y D. Oscar , nunca puede determinar que se les tenga por desistidos o no comparecidos, cuando en el presente caso lo hicieron si bien a través de su representante (Procurador) y con asistencia letrada. Además dicha inasistencia, solo podría tener trascendencia a los efectos de valorar la prueba de confesión solicitada, de conformidad con el art. 304 de la LEC (ficta confesio). No hay que olvidar que como ha reiterado la jurisprudencia menor el recurso de la ficta confessio del art. 304 de la LEC , no es automático, sino que constituye una facultad, que debe ser aplicada con ponderación y moderación, de la que debe hacerse un prudente uso, evitando automatismo que puedan conducir a arbitrariedades ( SAP de Valencia de 9.6.06 , SAP de Málaga de 2.5.07 , SAP de Madrid de 14.5.07 , SAP de Castellón de 25.4.08 ), de forma que no debe acudirse a la ficta confessio de la parte contraria, cuando existe una carencia total y absoluta de prueba por la parte sobre la que recae su carga; de forma que la ficta confessio solo debe servir para complementar una prueba deficiente del demandado ( SAP de Madrid de 25.4.08 y 28.10.08 ), y nunca puede ser utilizada cuando entre en contradicción con lo que resulte probado de las restantes pruebas ( SAP de La Coruña de 14.9.07 )

De forma que se precisaría la existencia de otros elementos de prueba periféricos (valoración conjunta de la prueba), que permitan llegar a dicha conclusión, y no la excluyan ( SAP de Barcelona de 22.12.09 ). Señalando esta última sentencia como requisito para la aplicación de la ficta confessio, la proposición y admisión del interrogatorio, que ha de versar sobre los hechos en los que parte hubiese intervenido personalmente, no de terceros y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial. Lo que enlaza con el siguiente motivo de apelación.

2º Error en la apreciación de la prueba, por infracción del art. 281 y 217 de la LEC . Al entender que lo descrito en el último antecedente de hecho no se corresponde con lo que acaeció. Considerando que la incomparecencia personal de sus hermanos infringió el art. 440.1 de la LEC . No pudiendo procederse a la prueba de confesión de los mismos en virtud de dicha incomparecencia, omitiéndose en la sentencia las consecuencias de ello.

En cuanto al alegado error en la valoración de la prueba, debemos reiterar lo ya expuesto al efecto de la ficta confessio; pero además el apelante no indica expresamente en que ha errado el juzgador de instancia en la valoración de la prueba. Por otra parte, la resolución que se recurre, se limitó a denegar la pretensión relativa a la impugnación del apelante en relación con la valoración de la vivienda a él adjudicada como 'diáfana', y por tanto sin tener en cuenta los gastos que dice haber realizado el apelante para su acondicionamiento; denegación que funda la juzgadora de instancia, en el contenido de la sentencia ya dictada en este procedimiento, de 3 de enero de 2011, que determinó el inventario del caudal relicto y en el que expresamente se resolvió la cuestión que ahora se vuelve a plantear, siendo firme aquella resolución; y considerando que no se pueden volver a valorar documentos ya aportados y valorados en el procedimiento y pretensiones ya valoradas, que quedaron firmes. Efectivamente, la cuestión que trata de traer al presente procedimiento D. Jon , no es una cuestión ex novo, sino que fue planteada en la formación de inventario y resuelta en sentencia firme de 2011, que fijó el inventario, sin hacer inclusión alguna en el pasivo del caudal relicto, desestimando con ello las pretensiones del ahora apelante.

3º Incongruencia del fallo de la sentencia. Por cuanto que no impugna Dña. Bárbara frente al apelante, sino contra el cuaderno particional.

Al efecto es de señalar que como dice la STS de 2 de octubre de 2009 , con referencia a las STS de 1 de diciembre de 1998 , 25 de enero de 1999 , 2 de marzo de 2000 , 25 de septiembre de 2003 , 30 de octubre de 2006 , 29 de noviembre de 2006 , 26 de abril de 2007 y 23 de julio de 2007 , 'la incongruencia y la falta de motivación son «conceptos distintos, que han de integrar también motivos diferentes» puesto que «una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada, y cabe, pese a estar motivada, que la sentencia sea incongruente» ya que la congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido, mientras la falta de motivación ha de referirse a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido el requisito de congruencia, no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo.'

En el presente caso no concurre incongruencia alguna al ajustarse el fallo de la sentencia a las pretensiones deducidas, desestimando algunas y estimando la pretensión de no desvincular las viviendas respecto de sus respectivos trasteros. Es cierto que la redacción del fallo contiene un evidente error material puesto que efectivamente la impugnación lo fue frente a las operaciones divisorias contenidas en el cuaderno particional, impugnación planteada tanto por Dña. Bárbara , como por D. Jon ; y no de uno frente al otro. Sin embargo, en contenido de dicho fallo no es incongruente respecto de las referidas impugnaciones, en la medida en que entra a conocer cada uno de los motivos de impugnación planteados, y se limita a estimar en parte la impugnación, a tenor del acuerdo alcanzado entre los interesados de modificar el cuaderno particional en el sentido de incluir el trastero junto con su correspondiente vivienda.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación planteado, con imposición de las costas derivadas del mismo a la parte apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC .

Tercero.-Recurso de Apelación de Dña. Bárbara .

En el citado recurso se interesa por la apelante se estimasen los tres motivos de impugnación en su día planteados frente al cuaderno particional, con la consiguiente anulación de las operaciones particionales y realización de nuevas operaciones teniendo en cuenta la impugnación planteada. Tales motivos de impugnación fueron: 1º infracción del art. 1061 del CC , pues se le dan bienes muy variados, incluida la compensación en dinero, además de adjudicársele la única vivienda no terminada, cuando existen otras si terminadas como la vivienda de la planta baja y la cochera. Existiendo en el activo cuatro viviendas terminadas.

2º Infracción del art. 1063 del CC , por omisión en las operaciones divisorias, en cuanto no señala que los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición, las rentas y frutos que cada uno de ellos haya percibido del caudal hereditario y de las impensas útiles y necesarias hechas por los mismos. Y ello por haber estado ocupando D. Jon , D. Millán y D. Oscar las viviendas, debiendo convertirse en dinero dicho uso y disfrute, con deducción de los gastos y mejoras hechos y dividirse entre los coherederos. Debiendo equipararse a la cuantía de un alquiler desde octubre de 2007 a octubre de 2015.

3º Infracción del art, 1064 en cuanto a los gastos de la partición. Entendiendo que debe ser proporcional a la cuota hereditaria, de ahí que entiende que los gastos tanto del perito tasador como del contador partidor que le corresponde pagar debe ser de 1/6 parte, de ahí que sus hermanos Millán y Oscar le adeuden la diferencia con lo efectivamente pagado.

Funda la apelante su recurso en los siguientes motivos:

1º Error de hecho, por considerar probado la resolución que se recurre, una adjudicación previa de viviendas a los coherederos, viviendas que venían utilizando como propias los coherederos en la forma que cada uno de ellos tuvo por conveniente. Y ello al entender que ello no se deduce de la prueba practicada; sino que solo resulta la posesión, uso y disfrute de las cuatro viviendas terminadas, pero no está probada la adjudicación, uso y ni posesión de Dña. Bárbara . Teniendo ello incidencia en la alegada infracción de los arts. 1062 y 1063 del CC . No estando acreditada tampoco la adjudicación previa de las viviendas por los causantes a los herederos, pues de ser así no se precisaría la partición.

Este motivo de recurso no puede merecer favorable acogida, por una parte, por cuanto que la juzgadora no atiende a la existencia de una adjudicación formal de los causantes a los hijos en vida; sino la atribución del uso a cada uno de ellos de una vivienda; y ello resulta de lo actuado en el propio pleito, de donde resulta que en vida de los padres, se construyó la edificación donde se hicieron cinco viviendas, una para cada hijo y otra para los padres. Que cada uno de los hijos dispuso de una de las viviendas como estimó conveniente, adecuándolas a sus necesidades, y realizándose obras en varias de ellas; de forma que si la hija no hizo uso efectivo de la vivienda por no precisarla, ello no determina que no se le diese por los padres, dicha posibilidad de usarla. Mas cuando nada opuso a las pretensiones de su hermano Jon al tiempo de la formación de inventario en relación a la atribución de las distintas viviendas a los hijos.

2º Error de derecho por no aplicación del art. 1061 del CC , reiterando en dicho motivo lo ya alegado en la impugnación planteada, si bien manifestando que los criterios jurisprudenciales recogidos en la sentencia no son de aplicación a este caso.

Tampoco este motivo de apelación puede ser acogido. Por una parte no señala la apelante porqué motivo no resulta de aplicación al presente caso de la jurisprudencia recogida por la juzgadora de instancia en relación con el art. 1061 del CC en relación al principio de igualdad de lotes. Y por otra parte resulta contradictorio que la parte apelante alegue carecer de medios para adecuar la vivienda, cuando precisamente se la compensa económicamente, con dinero en efectivo en el cuaderno particional, al haberse atribuido distinta valoración a las viviendas en atención precisamente a su adecuación para el uso. Por otra parte se le atribuyen inmuebles rústicos igual que a otros hermanos.

Como ha reiterado la jurisprudencia, la norma del art. 1061 del CC no es de inexorable aplicación, es solo una recomendación subordinada a la posibilidad de cumplirla, según la naturaleza de los bienes de la herencia. Tiene un carácter mas bien facultativo y orientativo que de imperativa observancia ( STS 6.10.00 y 1.6.06 ). Siendo la igualdad particional que proclama el referido precepto una igualdad cualitativa, no siendo precisa una igualdad matemática o absoluta.

Como recoge la STS de 16 de Enero del 2008 'El artículo 1.061 del Código Civil , que también se estima vulnerado, dispone que «en la partición de la herencia se ha de guardar la posible igualdad, haciendo lotes o adjudicando a cada uno de los coherederos cosas de la misma naturaleza, calidad o especie». La reciente sentencia de esta Sala de 7 noviembre 2006 , que cita la de 25 noviembre 2004 , se pronuncia en los siguientes términos: «La jurisprudencia ha declarado, en la interpretación de este precepto, que la partición ha de estar presidida por un criterio de equitativa ponderación ( SSTS de 30 de enero de 1951 ; 14 de diciembre de 1957 y 25 de marzo de 1995 ) y debe hacerse respetando la posible igualdad determinada por las circunstancias de cada caso ( SSTS de 8 de febrero de 1974 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 16 de febrero de 1998 ). Sin embargo, también se ha precisado que no se trata de una igualdad matemática o absoluta ( SSTS de 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 y 14 de julio de 1990 ), sino de una igualdad cualitativa ( STS de 13 de junio de 1992 ); que la norma tiene un carácter orientativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 y 7 de enero de 1991 ); está dotada de un grado de imperatividad sólo relativo ( SSTS de 30 de noviembre de 1974 , 25 de junio de 1977 , 17 de junio de 1980 , 21 de junio de 1986 , 14 de julio de 1990 , 28 de mayo de 1992 , 15 de marzo de 1995 y 2 de noviembre de 2005 ); y no puede aplicarse cuando la infravaloración de los bienes se aplica en proporción semejante a todos los que integran el caudal relicto ( SSTS de 21 de abril de 1966 y 7 de enero de 1991 )...». En el presente caso, la posición de los recurrentes en contra de la partición realizada no se basa en la existencia de una distribución de bienes no igualitaria entre los coherederos, que supusiera perjuicio de carácter económico para ellos, sino que viene a interesar algo que en realidad resulta ajeno a lo dispuesto por el artículo 1.061 , ya que su pretensión -en la que concretan su protesta casacional- es la de que se les atribuya a ellos y no a los demandados un determinado bien de la herencia -concretamente el inmueble urbano existente- que se asignó a estos últimos en proindivisión. Es esta una cuestión que queda fuera del ámbito del recurso de casación, el cual está ordenado a corregir las posibles infracciones legales cometidas en las instancias, sin que se extienda a la concreción de una nueva y distinta partición entre los coherederos eligiendo una de las posibles entre las que pudieran haberse realizado por el contador-partidor. En tal sentido se ha de resaltar que, ante la oposición manifestada por los coherederos a las operaciones divisorias, el Juez convocó a junta a todos los interesados y al contador-partidor a los efectos de que, como establecía el artículo 1.086 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se den las oportunas explicaciones y se acuerde lo que más convenga, sin que en el desarrollo de tal junta los hoy recurrentes requirieran del contador-partidor explicación alguna.Como ya resolvió la sentencia de esta Sala de 6 octubre 2000 , también en el caso presente, tras un juicio ordinario en el que las sentencias de ambas instancias fueron totalmente conformes en considerar correcto el proyecto del contador dirimente, se insiste por determinados coherederos en mantener sus propios criterio de partición dando por supuesto que son los más justos y equitativos «lo que equivale a servirse del recurso de casación como medio para que sea el Tribunal Supremo quien finalmente haga la partición, algo que, evidentemente, desconoce su rango constitucional y legal de órgano de casación al que se le encomienda revisar la aplicación del derecho dejando intocados los hechos ( STC 37/1995 )».'

En el mismo sentido se pronuncia la STS de 26 de mayo de 2011 .

Esta Sala en Sentencia de 4 de noviembre de 2008 , siguiendo la misma doctrina jurisprudencial señalada, recogió que 'Pasando al estudio de la segunda de las peticiones del recurrente, que podría, y en abstracto, tener cabida en el trámite que regula el Art. 787.5 de la Ley de E Civil , y mediante la cual muestra su disconformidad con la concreta adjudicación de bienes a él realizada en el cuaderno particional aprobado por la Sentencia que se recurre cuya anulación al menos parcial y parecer, cabe colegir pretende, realizándose nueva adjudicación de inmuebles y metálico y conforme los valores de mercado de de las fincas inventariadas, por haber sido infravaloradas, dicha pretensión tampoco puede ser acogida a) en primer lugar, porque dados los inconcretos términos en lo que ha sido articulada, y también su amplitud y posible alcance, pretendiendo no tanto una parcial, puntual y concreta modificación del cuaderno particional del haber hereditario de la común causante, cuaderno particional confeccionado por la Sra. Contadora-Partidora designado en el trámite modo y forma previsto en el Art. 784 de la Ley de E Civil , sino muy significativa modificación del mismo, estima este Tribunal y siguiendo el criterio ya establecido por esta Sala en Sentencias 548/2004 de fecha 14 de octubre de 2004 , y 221/2008 de fecha 26 de mayo de 2008 , no tienen cabida en el trámite que regula el Art. 787.5 de la indicada Ley, destinado a plantear y obtener en su caso puntuales modificaciones de las operaciones divisorias ya realizadas por el Contador, que actúa siempre a modo de arbitrador a cuyo dictamen y buen hacer se han sometido en buena medida las partes al designarlo previamente, pero no a plantear y postular unas operaciones divisorias alternativas, o en este caso a que las mismas se anulen y que por ello se repitan realizándolas conforme a los particulares criterios que propugna el recurrente, B) porque tampoco y sobre todo, cabe plantear en dicho juicio verbal la necesidad de una nueva tasación o avalúo de los bienes y/o derechos que compongan el caudal hereditario, pues tal nueva tasación no tiene cabida, por no hallarse prevista ni contemplada como posible ni de forma directa ni aún indirecta, en el citado precepto, ya que, el perito que ha realizado la tasación del haber hereditario lo ha sido el designado en la Junta que regula el Art. 784 de la Ley Procesal a la que fue ciertamente citado el ahora recurrente según consta al folio 42 de este procedimiento, pero a la que no estimó oportuno asistir lo que supuso que precluyó ya su derecho a mostrar su posible disconformidad con la designación de Perito tasador realizada por el resto de los coherederos, siendo por ello el avalúo de bienes realizado por el Perito Tasador en tal Junta designado Sr. Carlos Antonio el único que de forma necesaria ha podido y debido utilizar la Sra. Contadora-Partidora para elaborar el cuaderno particional por ella confeccionado, que se ajusta también a la genérica directriz enunciada en el Art. 1061 del C Civil si se tiene en cuenta que ha de ser interpretado a luz de la doctrina jurisprudencial contenida por ejemplo en la STS de fecha 14 de julio de 1990 en cuanto precisa que ' el Art. 1.061 tiene un carácter facultativo más bien que imperativo, ya que la formación de lotes depende de las circunstancias de cada caso, naturaleza, calidad y valor de los bienes, posibilidades de su división, aunque haya de observarse un régimen de posible igualdad» ( SSTS de 8 de febrero de 1974 o 25 de junio de 1977 ) ya que la «circunstancia de que para el pago de lotes se adjudiquen bienes de distinta naturaleza no implica, si aquéllos son iguales, que se contravenga la igualdad dispuesta, ya que el Art. 1061 del Código Civil manda guardar la igualdad en las adjudicaciones sólo si ello es posible a base de cosas de la misma naturaleza, calidad o especie, y se ha declarado por esta Sala que la formación de lotes depende de las circunstancias de cada caso y de la naturaleza de lo que se reparte, sin que sea precisa la existencia de una igualdad matemática y absoluta» ( STS de 17 de junio de 1980 ); o la STS. de 7 de enero de 1991 que precisa también en relación al alcance del citado precepto que 'como viene reconociendo este Tribunal desde la lejana sentencia de 16 de junio de 1902 a las de 13 de junio de 1970, 8 de febrero y 30 de noviembre de 1974 entre otras, tiene más bien carácter facultativo y orientativo que de imperativa observancia; o por último las SSTS. de fechas 23 de junio de 1998 o 6 de octubre de 2000 que igualmente precisan que el Art. 1061 'no es de inexorable aplicación, es sólo una recomendación subordinada a la posibilidad de cumplirla según la naturaleza de los bienes de la herencia.'

3º Error de derecho por no aplicación del art. 1063 del CC . Insiste en la necesidad de fijar las rentas y frutos derivados del uso de las viviendas por parte de sus hermanos. Considerando que se tienen que incluir al hacer la partición al estar dicho precepto incluido en la sección 2ª del Capítulo VI del Libro III del CC, relativo a la partición, y no en el inventario. Además del hecho de que el inventario se formó en 2010 y la sentencia aprobándolo se dictó en enero de 2011, siendo la mayoría de los frutos y rentas posteriores a dicho inventario.

Este motivo de apelación no puede ser acogido, puesto que tal pretensión debió haber sido deducida, en su caso, al tiempo de efectuarse el inventario, pero no ahora, en fase de impugnación de las operaciones particionales de un inventario concreto determinado, pretender una genérica fijación de rentas, sin determinar ni cuantificar, ni cualitativa ni cuantitativamente el alcance de las mismas. Como señala la STS de 9 de junio de 1998 , las cuentas de rentas y frutos es una operación previa a la partición, para que ésta se pueda realizar.

Además no hay que olvidar que el citado precepto se refiere no solo a los frutos o rentas de las cosas poseídas si los hubiere, sino también a las mejoras que los coherederos poseedores pudiesen haber hecho en las mismas. Sin embargo, en el caso que nos ocupa, no han quedado acreditados ni unos ni otros. No siendo de aplicación este precepto, como ha señalado la jurisprudencia en supuestos de posesión de buena fe del heredero. Coligiéndose de la propia norma que es en el inventario donde se habrán de recoger en tal caso los frutos y rentas.

4ª Error de derecho por inaplicación del art. 1064 del CC en cuanto a los a gastos de la partición, reiterando los mismos motivos de impugnación en su día planteados.

Tampoco procede incluir en el cuaderno particional tales conceptos, en la medida en que estamos en fase de impugnación del cuaderno particional, y en la medida en que los honorarios de los intervinientes (tasador y contador), no han sido incluidos en dicho cuaderno, desconociéndose el alcance de tales honorarios, tal cuestión excede del objeto de la impugnación.

Así mismo es de señalar que el citado precepto distingue entre gastos ocasionados por razón de la partición en interés común de todos los herederos y gastos que han sido realizados solo en interés particular de uno de ellos. Siendo los primeros los que serían deducibles en fase de liquidación de la herencia.

5º Con carácter subsidiario, de no acogerse los anteriores motivos de apelación, interesa que no se impongan las costas de la apelación, al entender que concurren dudas de hecho y de derecho y ausencia de temeridad y mala fe.

Tampoco debe ser estimado este motivo de apelación. Entendemos que no concurren las referidas dudas, sino una pretensión de valoración de la prueba distinta a la acogida en la instancia. Para que proceda la aplicación de la excepción que se pretende, las dudas han de ser serias, objetivas y suponer un plus de incertidumbre al que normalmente se suscita en toda contienda judicial; pues admitir la duda en materia de prueba conduciría a que fuere inaplicable la regla del vencimiento objetivo. En cuanto a las dudas de derecho, según el propio precepto habrá que acudir a la jurisprudencia recaída en casos similares; pudiendo incluirse en tal concepto, entre otros, aquellos casos en los que existan diversas posiciones doctrinales dentro de las Audiencias Provinciales respecto de un mismo asunto, supuestos de aplicación de una ley nueva que todavía no haya sido interpretada por los tribunales. Lo que no concurre en el presente caso.

Lo expuesto determina la desestimación del recurso de apelación planteado con imposición de las costas procesales derivadas del mismo a la parte apelante por disposición del artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso; y en nombre del REY y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jon yDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dña. Bárbara , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Denia, de fecha 7 de marzo de 2016 ,DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, imponiendo expresamente las costas procesales a los apelantes en cuanto a sus respectivos recursos.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.