Sentencia CIVIL Nº 221/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 2005/2018 de 03 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA OVIEDO
00221/2020N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731 RGL
N.I.G. 33044 42 1 2017 0009775
RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0002005 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0002311 /2017
Recurrente: BANCO SANTANDER SA
Procurador: ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO
Abogado: ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF
Recurrido: Marcelina , Valentín
Procurador: JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A 221/20
Ilmos Magistrados:
D. JOSÉ ANTONIO SOTO-JOVE FERNÁNDEZ
D. JAVIER ANTÓN GUIJARRO
D. MIGUEL JUAN COVIAN REGALES
En OVIEDO, a tres de febrero de dos mil veinte
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 1 de la Audiencia Provincial de OVIEDO, los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 2311/2017, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 2005/2018, en los que aparece como parte apelante
BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador ANTONIO ALVAREZ ARIAS DE VELASCO, asistido
por el Abogado ALBERTO PALOMERO BENAZERRAF, y como parte apelada e impugnante Marcelina y
Valentín , representados por el Procurador JAVIER FRAILE MENA, bajo dirección letrada de NAHIKARI LARREA
IZAGUIRRE, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 de OVIEDO, se dictó sentencia 2694/18 con fecha 14 de junio de 2018, en el procedimiento ORDINARIO 2311/17 del que dimana este recurso, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Javier Fraile Mena, en nombre y representación de D.ª Marcelina y D. Valentín , frente a la entidad BANCO SANTANDER, S.A: 1.- Se declara la Nulidad de la cláusula 5ª y 6ª bis, contenidas en la escritura pública de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 11 de abril de 2007, y de la cláusula 4ª y 6ª de la escritura de novación y ampliación de 27 de marzo de 2009, condenando a la entidad demandada a eliminarlas del citado contrato quedando el mismo subsistente en lo demás. 2.- Se condena a la entidad demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 2.380,11 euros, correspondientes a gastos de Notaría, Registro de la Propiedad tasación y gestoría abonados en aplicación de las cláusulas declaradas nulas, más los intereses legales desde la fecha de la reclamación extrajudicial y, de no haber existido, desde la fecha de la presentación de la demanda hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los intereses legales incrementados en dos puntos. Absolviendo a la demandada del resto de pedimentos ejercitados en su contra. Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad . '

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación que fue admitido; por la parte apelada se formuló escrito de oposición e impugnación, a la que se opuso la apelante, en los términos que recogen los escritos obrantes en autos, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, no habiéndose estimado necesaria la celebración de vista, se señaló la audiencia del día 03 de febrero de 2020, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. JOSE ANTONIO SOTO-JOVE FERNANDEZ.

Fundamentos

PRIMERO : En el recurso de apelación presentado por la entidad demandada se discute la declaración de nulidad en la recurrida de la cláusula quinta del contrato de préstamo litigioso que hacia recaer sobre el prestatario los gastos de otorgamiento de la escritura, en concreto los gastos correspondientes a los honorarios de Notario y Registrador, los de gestoría, los de tasación así como los intereses.

Debe entenderse que ambas partes contratantes están interesadas tanto en el contrato original como en su ampliación.



SEGUNDO : La solución al recurso de apelación pasa por aplicar el criterio que respecto de la nulidad de una cláusula de gastos como la examinada ha sentado nuestro Alto Tribunal en las SSTS 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 marzo. Criterio que no se ve afectado por la circunstancia de que el préstamo se encuentre cancelado, dada la naturaleza absoluta, ex tunc, con efecto retroactivo de la declaración de nulidad.

En ellas se dice con relación a la cláusula que repercute sobre el consumidor determinados gastos que el pago de esas cantidades debe correr a cargo de la parte a la que correspondiera según la normativa vigente en el momento de la firma del contrato.

Así con relación al Arancel Notarial se dice que la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz de la escritura de préstamo hipotecario deben distribuirse por mitad. Esta misma solución procede respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación. En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto; y las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

En el caso examinado se reclaman gastos de notaría sin que exista constancia de se hayan solicitado copias de la escritura, motivo por el que procede reducir este concepto a la mitad de su importe.



TERCERO : Y con relación al Arancel Registral se dice que la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca. En cambio, la inscripción de la escritura de cancelación interesa al prestatario, por lo que a él le corresponde este gasto.

En el caso de autos, no es discutido el importe de los gastos registrales que se reclaman y que corresponden a la entidad bancaria, debiendo ser rechazado el recurso en este punto debe y confirmada la Sentencia condenatoria.



CUARTO : En cuanto a los gastos de gestoría, señala nuestro Alto Tribunal que dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.

En el caso de autos se reclama por este concepto cierta cantidad que debe ser reducida la condena a la mitad de su importe.



QUINTO : En cuanto a los gastos de tasación, no cabe desconocer que, en el momento actual, no existe un pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre los mismos, ni, tampoco, los diversos criterios existentes al respecto en el ámbito de nuestra propia Audiencia, imputando tal gasto bien al prestatario, bien al prestamista e, incluso, por mitad. Teniendo en cuenta todo ello y extrapolando el criterio establecido por el Tribunal Supremo en relación con los otros gastos, conforme pasa a razonarse, parece lo más prudente distribuir por mitad el pago de los gastos generados por la tasación. Al respecto no puede desconocerse que no existe norma legal o reglamentaria que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. Tampoco, que la tasación es un requisito legal imprescindible para la obtención del préstamo hipotecario, pues así resulta del artículo 5 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario, cuando dice que 'el préstamo o crédito garantizado con esta hipoteca no podrá exceder del 60 por ciento del valor de tasación del bien hipotecado.

Cuando se financie la construcción, rehabilitación o adquisición de viviendas, el préstamo o crédito podrá alcanzar el 80 por ciento del valor de tasación, sin perjuicio de las excepciones que prevé esta Ley'. Por otra parte, la ley no prejuzga si la tasación se efectuará por servicio propio de la entidad financiera o por profesional debidamente habilitado designado por el cliente, como permite el artículo 3 bis I de la Ley antes mentada cuando dispone que 'las entidades de crédito, incluso aquéllas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en dicha Ley y no esté caducada. Y aunque la entidad de crédito podrá realizar las comprobaciones que estime convenientes de la tasación presentada por el cliente, no podrá imputarle ningún gasto o coste por dichas comprobaciones'. Ante esta tesitura, teniendo en cuenta el carácter imprescindible de la tasación, como acto preparatorio del contrato, y que el préstamo hipotecario es una realidad inescindible en que concurre el interés de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad.



SEXTO : La parte demandante impugna la sentencia en lo relativo a que fije el devengo de intereses de la cantidad objeto de condena desde la reclamación extrajudicial o en su defecto judicial. En materia de intereses resulta de aplicación la doctrina que ha establecido el Tribunal Supremo en sentencia 725/2018, de 19 de diciembre y que es ratificada en las sentencias de pleno citadas, de fecha 23 de enero de 2.019.

En dicha doctrina se viene a exponer que el efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva 93/2013no es directamente reconducible al art. 1303 CC cuando se trata de la cláusula de gastos, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver (como intereses o comisiones), sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. Aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión específica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, ya que el art. 1303 CC presupone la existencia de prestaciones recíprocas, nos encontraríamos ante una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazó al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en los términos de los arts. 1895 y 1896 CC, en cuanto que el consumidor habría hecho un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorró el pago de todo o parte de lo que le correspondía. En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente el art. 1896 CC, puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido.

SÉPTIMO : Recurre asimismo la entidad demandada la declaración de nulidad de la cláusula 6 bis que prevé la posibilidad de vencimiento anticipado del contrato por incumplimiento de la obligación de pago de cualquiera de las cuotas. El Juez a quo fundamento con acierto la abusividad de esta cláusula conforme a la doctrina establecida por las STS de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, en síntesis que la facultad de desistimiento de la entidad no se vincula a una manifiesta dejación de las obligaciones del prestatario, no se modula la gravedad del incumplimiento de este en función de la cuantía y duración del préstamo, ni se permite al consumidor evitar su aplicación mediante una conducta diligente de reparación. Esta doctrina ha sido confirmada por la STS 369/19 de 11 de setiembre, sin perjuicio de que, asumiendo el criterio establecido en la STJUE de 26 de marzo de 2019 y AATJUE de 3 de julio de 2019, en caso de incumplimiento de las obligaciones del prestatario la entidad pueda en el futuro instar el vencimiento anticipado del contrato, no con fundamento en la cláusula, sino en las disposiciones del artículo 24 de la Ley 5/2019 reguladora de las contratos de cierto inmobiliario.

OCTAVO : De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia así como tampoco de las causadas por el recurso de apelación.

Ello deviene superfluo el debate sobre la cuantía del procedimiento.

VISTOS, con los citados, los restantes preceptos de aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Asturias dicta el siguiente

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación presentado por BANCO SANTANDER SA frente a la Sentencia 2694/18 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Oviedo debemos acordar y acordamos REVOCARLA en el extremo de reducir a la mitad la cantidad objeto de condena por gastos de notaría, gestoría y tasación, y, con estimación de la impugnación de sentencia de la parte demandante, en el sentido de que la cuantía objeto de condena devengara intereses desde que fue abonada. No ha lugar a realizar expresa imposición de las costas causadas en una y otra instancia.

Estimándose el recurso, procédase a la devolución del depósito efectuado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA