Sentencia CIVIL Nº 221/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2928/2018 de 15 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
TEL. : 943-000712 Fax / Faxa : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-17/002226
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2017/0002226
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2928/2018 - O
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia - UPAD Civil /
Donostiako Lehen Auzialdiko 7 zenbakiko Epaitegia - Zibileko ZULUP
Autos de Procedimiento ordinario 146/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: BEÑAT ARZALLUS VASCO FRANCESA CONSTRUCCION
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE RAMON BARTOLOME BORREGON
Abogado/a / Abokatua: RAMIRO JESUS ALVAREZ FERNANDEZ
Recurrido/a / Errekurritua : Bernabe Y OTROS
Procurador/a / Prokuradorea: VEGA PEREZ ARROYO
Abogado/a / Abokatua: RICARDO BURUTARAN FERRE,
Recurrido/a / Errekurritua: COMUNIDAD PROPIETARIOS EDIFICIO000 NUM000 Y EDIFICIO000
NUM000 AMPLIACION DE ASTIGARRAGA
Procurador/a / Prokuradorea: ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU
Abogado/a / Abokatua: HUGO AROCENA EGIDO
Recurrido/a / Errekurritua: Socorro Y OTROS
Procurador/a / Prokuradorea: VEGA PEREZ ARROYO
Abogado/a / Abokatua: JONE ELIZARAN ARRUEBARRENA
S E N T E N C I A N.º 221/2019
ILTMOS./ILTMAS. SRES./SRAS.
D./D.ª YOLANDA DOMEÑO NIETO
D./D.ª LUIS BLANQUEZ PEREZ
D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a quince de Marzo de dos mil diecinueve.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda - UPAD, constituida por los Iltmos. Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario
146/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Donostia - UPAD Civil, a instancia de D. Juan Luis ,
quien interviene en su condición de liquidador de la entidad LIMITADA VASCOFRANCESA CONTRUCCIÓN,
S.L., (apelante - demandante), representado por el procurador D. JOSE RAMON BARTOLOME BORREGON
y defendido por el letrado D. RAMIRO ALVAREZ FERNANDEZ, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DEL EDIFICIO000 NUM000 DE ASTIGARRAGA y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000
NUM000 , AMPLIACION, DE ASTIGARRAGA (apeladas - demandadas), representadas por la procuradora
Dª. ESKARNE RUIZ DE ARBULO AIZPURU y defendidas por el letrado D. HUGO AROCENA EGIDO, contra
Dª. Cecilia y OTROS (apelados-demandados), representados por la procuradora Dª. VEGA PEREZ ARROYO
y defendidos por la letrada Dª. JONE ELIZARAN ARRUEBARRENA, y contra D. Bernabe , Dª. Elvira , Dª.
Estefanía . Dª. Evangelina , D. Eutimio , D. Feliciano , D. Gabino , D. Ildefonso y las entidades PENSION
ASTIGARRAGA, S.L., MANTENIMIENTOS Y ALQUILERES SEIFA, S.L. y MONTAJES GOIHERRI CALIDAD,
S.L.U. (apelados-demandados), representados por la procuradora Dª. VEGA PEREZ ARROYO y defendidos
por el letrado D. RICARDO BURUTARAN FERRE; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto
contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 28 de Marzo de 2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- El 28 de Marzo de 2.018 el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de San Sebastián dictó sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Bartolomé, en representación de Juan Luis , como liquidador de Limitada Vascofrancesa Construccion S.L., frente a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 y EDIFICIO000 NUM000 ampliacion de Oialume Bidea (Astigarraga), y D. Silvia , Montajes Goiherri Calidad S.L.U, Urkiondo Ekolur S.L, Dña. Estefanía , Dña. Evangelina , D. Eutimio , D. Feliciano , D. Jose Ángel , Centroban Leasing S.A, Pension Astigarraga S.L, D. Carlos Miguel , D. Jesus Miguel , D. Gabino , D. Ángel Daniel , Caja Laboral Popular S. Coop, Dña. Elvira , D. Ildefonso , D. Alexander , Dña. Cecilia , Dña. Socorro , Construccion Aparatos Mecánicos Inoxidab, Mantenimientos y Alquileres Seifa S.L, D. Bernardo , y herencia yacente de D. Cayetano , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a los demandados de las pretensiones frente a ellos dirigidas. Se imponen a la parte actora las costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fue admitido, y, elevados los autos a esta Audiencia, se señaló día para Votación y Fallo el cuatro de Marzo de 2.019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la ley.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.


PRIMERO.- Por parte de D. Juan Luis , quien interviene en su condición de liquidador de la entidad Limitada Vascofrancesa Construcción, S.L., se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 28 de Marzo de 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de San Sebastián , en solicitud de que se dicte nueva sentencia, por la que, estimando el recurso, revoque la del Juzgado de Primera Instancia en los términos interesados, así como la imposición de costas, con estimación íntegra de la demanda rectora del procedimiento y con expresa imposición de costas a la parte demandada, ordenando que le sea reintegrada la cantidad depositada para recurrir.

Alega así, como primer motivo de recurso, que siendo el objeto del presente procedimiento la prueba del hecho negativo de la inexistencia real y física de dos concretos locales de uso privativo (de 102,81 y 83,25 m2) en un concreto edificio que, sin embargo, figuran como fincas regístrales n° NUM001 y NUM002 en el Registro de la Propiedad, la recurrida Sentencia infringe la regla distributiva de la carga de prueba recogida expresamente en el art. 217.7 LECivil , pues la conclusión a la que llega la misma supone atribuirle las consecuencias de una falta de prueba de un hecho negativo, de práctica imposibilidad e indisponibilidad probatoria, una 'prueba diabólica'.

Sostiene, como segundo motivo de recurso, que todas y cada una de las contestaciones a la demanda se remiten meramente a la información del Registro de la Propiedad, en lugar de a la 'existencia' física y real de las fincas, cuando en la demanda consta que el objeto de este pleito es la realidad 'extrarregistral', y, sin embargo, no acompañan ni un solo documento gráfico ni pericial que acredite, ni tan siquiera indiciariamente, la existencia real y física en el edificio de los dos locales privativos de 102,81 y 83,25 m2, a lo que debe añadirse que tanto el Administrador del edificio desde el año 2003, como la perito Arquitecto, reconocieron expresamente en el acto del juicio que no pueden decir, ni saben, si están o no están física y realmente los dos locales en el edificio, que las fincas registrales NUM002 y NUM001 no se corresponden con fincas susceptibles de aprovechamiento independiente, al pasar a constituir, tras las sucesivas segregaciones de los elementos privativos funcionales de uso industrial, accesos y pasillos de locales del edificio objeto de autos, no teniendo la demandante, en la realidad física de dicho edificio, ningún espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, que existe una grave discordancia e inexactitud entre la 'realidad registral' y la 'realidad jurídica extrarregistral' ( art. 39 LH ) y que la relación jurídico-real, que publica la 'información registral', debe tenerse por extinguida, por la imposibilidad de que la titular registral realice sobre esas fincas registrales la función económica del derecho subjetivo que publica el Registro de la Propiedad.

Mantiene, como tercer motivo de recurso, que la sentencia estima la falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 Ampliación de Astigarraga solicitada en todas las contestaciones a la demanda, pero, sin embargo, los demandados están actuando en este procedimiento judicial contra sus propios actos procesales en el precedente procedimiento judicial n° 510/2016 del Juzgado de lo Mercantil n° 1, y, por lo tanto, debe desestimarse esa alegada excepción de falta de legitimación pasiva de la referida Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 Ampliación de Astigarraga, por aplicación de la doctrina de los actos propios, pues no se puede impugnar o excepcionar la legitimación activa o pasiva de una parte, a quien la tiene reconocida dentro o fuera del proceso.

Y finaliza planteando, como cuarto motivo de recurso, que la sentencia desestima la acción de nulidad radical de acuerdos de las Juntas de Propietarios de la 'Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 y EDIFICIO000 NUM000 ampliación' de 05-03-2009, 10-06-2010, 21-06-2011, 10-07-2012, 11-06-2013, 05-07-2014 y 04-06-2015, sobre aprobación de liquidación de deudas comunitarias de 'Limitada Vascofrancesa Construcción SL', por las inexistentes fincas objeto de autos, rogándose a la Sala estime dicha acción, pues no estamos ante una mera impugnación, ex art.18.3 1326876_rel>LPH , de acuerdos contrarios a la LPH o a los Estatutos, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad radical, absoluta e insubsanable, apreciable de oficio, que no prescribe, ni caduca (no exige previa impugnación del acto al que afecta, ni precisa la consignación de las deudas comunitarias), por referirse a unas fincas inexistentes en la realidad física del edificio, nulidad que opera ipso iure o de pleno derecho, por ser contrarios a la moral y orden público, en fraude de Ley (6.4 CC), con ejercicio anormal o antisocial del mismo (7.2 CC) y con mala fe (7.1 CC).

A vista de los términos en que ha sido formulado el presente recurso es evidente que se cuestionan por el apelante, en la condición en que interviene, todos los pronunciamentos contenidos en la sentencia dictada en la instancia, sobre la base de que se ha producido por parte de la Juzgadora de instancia un error en la valoración de las actuaciones y una incorrecta aplicación de las normas legales vigentes, que le han conducido a la desestimación de las pretensiones por él formuladas en el escrito de la demanda iniciadora de este procedimento, razón por la cual procede llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de las distintas materias que han sido objeto de controversia, y, por ello, si la resolución dictada ha de ser mantenida o, por el contrario, revocada en los términos que por el mismo han sido pretendidos.



SEGUNDO.- Y, por lo que hace referencia al motivo de recurso que ha sido planteado en tercer lugar por D. Juan Luis , quien interviene en su condición de liquidador de la entidad Limitada Vascofrancesa Construcción, S.L., pero que ha de ser, sin embargo, analizado en primer lugar, dado que, a través del mismo, se ha cuestionado el pronunciamiento contenido en la sentencia dictada en la instancia y en virtud del cual se ha estimado la falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 , Ampliación, de la localidad de Astigarraga, que fue planteada por todos los demandados en sus respectivos escritos de contestación a la demanda, sosteniendo, con la finalidad de justificar el citado motivo de recurso, que ese pronunciamiento es erróneo, dado que los demandados están actuando en este procedimiento judicial contra sus propios actos procesales, plasmados en el precedente procedimiento judicial n° 510/2016 del Juzgado de lo Mercantil n° 1, y solicitando, por lo tanto, y por aplicación de la doctrina de los actos propios, pues no se puede impugnar o excepcionar la legitimación activa o pasiva de una parte, a quien la tiene reconocida dentro o fuera del proceso, que esa alegada excepción de falta de legitimación pasiva de la referida Comunidad sea desestimada, el mencionado motivo ha de ser rechazado, por cuanto que el examen de las actuaciones permite constatar que la reclamación verificada por el mencionado demandante hace referencia a unas fincas que no se ubican en el edificio en el que se asienta la mencionada Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 , Ampliación, por lo que la misma carece de la necesaria legitimación ad causam para ser parte en el presente procedimiento.

En efecto, el examen de las actuaciones pone de manifiesto que en este procedimiento se está ejercitando por parte de D. Juan Luis , quien interviene en su condición de liquidador de la entidad Limitada Vascofrancesa Construcción, S.L., tal y como expone en el escrito de su demanda, una acción de nulidad radical de los acuerdos tomados en las Juntas de Propietarios de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 y EDIFICIO000 NUM000 ampliacion de Oilalume Bidea (Astigarraga) de 5 de Marzo de 2.009, 10 de Junio de 2.010, 21 de Junio de 2.011, 10 de Julio de 2.012, 11 de Junio de 2.013, 5 de Julio de 2.014 y 4 de Junio de 2.015, relativos a la aprobación de liquidación de deudas y reclamacion judicial a la citada entidad Limitada Vascofrancesa Construccion, S.L., y tambien una acción de rectificación registral y cancelación de las inscripciones de las fincas NUM002 y NUM001 del Registro de la Propiedad nº 5, fincas que son titularidad de la misma entidad, con la consecuente pretensión de modificacion de las cuotas de participación en elementos comunes del edificio.

Pues bien, el mismo examen de las actuaciones, y en concreto de toda la documentación aportadas a ellas, pone tambien de manifiesto, y así lo expuso con toda claridad la Juez a quo en su resolución, que la finca registral nº NUM001 , inscrita al folio NUM003 del libro NUM004 , Tomo NUM005 , del Registro de la Propiedad, nº 5, y reseñada como 'Urbana. Finca nº3.- Local de planta primera del edificio industrial enclavado en el polígono 26 segunda fase del PGOU de San Sebastián, Barrio de Ergobia. Tiene una altura libre bajo la cercha de estructura metálica de 4 metros 40 cm cuadrados y se accede a ella desde planta baja mediante escalera y montacargas, éste para una capacidad de carga de 2.000 kg. Ocupa una superficie de 102,81 m2 y sus linderos son: Norte, Sur, Este y Oeste con locales segregados y vendidos a distintas personas. Le corresponde una cuota de participación de 1,54%', y la finca registral nº NUM002 , inscrita al folio NUM006 del libro NUM007 , Tomo NUM008 , del Archivo de Donostia San Sebastian, y reseñada por su parte como 'Urbana. Local Análisis de la última modificación de la LSC para mejora del Gobierno Corporativo sobre la Junta de Accionistas de Planta baja del edificio industrial enclavado en el Poligono nº26 segunda fase del PGOU de San Sebastián, Barrio de Ergobia. Tiene una superficie de 83,25 m2, linda Norte fachada y resto de planta, Sur fachada y resto de planta, Este resto de planta y Oeste con resto de planta.

Tiene una cuota de participación de 1,36%', son el resultado de las distintas segregaciones efectuadas en el EDIFICIO000 NUM000 , de la localidad de Astigarraga, por parte de la entidad Limitada Vascofrancesa de Construccion, S.L., tras haber procedido a la inscripción de la escritura de declaración de obra nueva del mencionado edificio, configurado como la finca registral nº NUM009 en el Registro de la Propiedad, en fecha 28 de Marzo de 1.973, quedando reseñada al folio NUM010 del Libro NUM011 , Tomo NUM012 , del Archivo de Donostia-San Sebastián.

Y tambien el mismo análisis de esa documentación y de la prueba testifical practicada en la persona de D. Andrés , Administrador de fincas, evidencia que la Comunidad de Copropietarios del referido EDIFICIO000 NUM000 ha funcionado y funciona independientemente de la Comunidad de Propietarios constituida con relación al edificio construido con posterioridad en la misma localidad de Astigarraga, en concreto el edificio denominado EDIFICIO000 NUM000 , Ampliación, que consta reseñado en el Registro de la Propiedad como finca registral nº NUM013 , que las dos Comunidades tienen sus propios copropietarios y sus respectivos porcentajes de participación, que cada una de esas Comunidades adoptan sus correspondientes acuerdos en las Juntas que celebran por separado, que las Juntas de Copropietarios que han sido cuestionadas por D. Juan Luis son las Juntas de Copropietarios celebradas por los copropietarios del EDIFICIO000 NUM000 , que los acuerdos que el mismo ha impugnado son acuerdos adoptados por los copropietarios que han intervenido en las Juntas celebradas en relación al EDIFICIO000 NUM000 , y que las reclamaciones que se han efectuado a la entidad Limitada Vascofrancesa Construcción, S.L. se han llevado a cabo por parte de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 , precisamente debido a la circunstancia de que los impagos de los importes que se reclaman vienen referidos a unas fincas que se ubican en dicho edificio.



TERCERO.- Y no obsta a ello la circunstancia de que en la demanda formulada en el Juzgado de lo Mercantil de esta ciudad de San Sebastian, en reclamacion de los saldos deudores adeudados por la entidad Limitada Vascofrancesa Construcción, S.L., y presentada contra esta entidad y contra su liquidador D. Juan Luis , esa reclamación se haya formulado por la autodenominada 'Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 y EDIFICIO000 NUM000 ampliación, de Astigarraga', tal y como resulta de la lectura de la misma, por cuanto que dicha denominación, como se menciona en la sentencia de instancia, pudo sin duda alguna obedecer a un error del Letrado que la redactó, pero tal error no desvirtua la circunstancia de que ambas Comunidades sean dos Comunidades distintas y perfectamente diferenciadas, con sus correspondientes copropietarios, con sus diferentes cuotas de participación, con un funcionamiento independiente y con la celebración cada una de ellas de sus respectivas Juntas de Copropietarios, como con toda precisión lo puso de manifiesto el ya citado testigo D. Andrés , el cual, en su condición de administrador de ambas Comunidades, especificó que gestionaba de forma diferenciada una y otra, que ambas funcionaban de forma independiente y, en concreto, que las cuotas devengadas por las dos fincas controvertidas se giraban con respecto de la Comunidad de EDIFICIO000 NUM000 y las Juntas cuestionadas por el demandante eran precisamente las celebradas por dicha Comunidad.

En efecto, resulta evidente que se ha cometido un error en el mencionado procedimiento tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil, en el momento de verificar la reclamación oportuna de las sumas que se dicen devengadas por la 'Comunidad demandante' con cargo a la entidad propietaria de las fincas sobre las que versa el mismo, sin diferenciar las dos Comunidades, pero, sin perjuicio de que tal circunstancia sea puesta de manifiesto por los demandados en el curso del mismo y de que en la resolución futura pueda, en su caso, dictarse el pronunciamiento pertinente, acerca de la falta de legitimación que se aprecie en una de las dos Comunidades incluidas en dicha denominación, para efectuar esa reclamación articulada, es lo cierto que tal error en modo alguno configura un acto propio, que invalide, de alguna forma, el claro contenido del Registro Mercantil y el hecho ineludible de que las fincas en cuestión, según el mismo, y sin perjuicio de lo que luego pueda determinarse, tras el análisis de los otros motivos de recurso formulados, se encuentran ubicadas en el EDIFICIO000 NUM000 de Astigarraga.

Resulta patente, en consecuencia con lo expuesto, que la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 , Ampliación, de la localidad de Astigarraga carece de la legitimación precisa para intervenir en el presente procedimiento como parte demandada, por cuanto que la resolución que en él pueda dictarse, en relación a unas fincas que no se encuentran situadas en el edificio en que se asienta, en nada le afecta ni incumbe, por lo que no había de ser traida al mismo por parte del demandante D. Juan Luis , quien interviene en su condición de liquidador de la entidad Limitada Vascofrancesa Construcción, S.L., y, por lo tanto, la excepción de falta de legitimación pasiva de la misma, que ha sido articulada por los distintos codemandados, había de ser estimada, tal y como con toda corrección se ha llevado a cabo en la resolución dictada en la instancia, la cual en lo que a este extremo respecta resulta correcta y ha de ser mantenida.



CUARTO.- Procede, a continuación, analizar el motivo de recurso planteado en cuarto lugar por parte de D. Juan Luis , quien interviene en su condición de liquidador de la entidad Limitada Vascofrancesa Construcción, S.L., por cuanto que, a través del mismo, se cuestiona el pronunciamiento contenido en la sentencia dictada en la instancia, en virtud del cual se ha rechazado la impugnación formulada con respecto de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 , al no haberse dado cumplimiento al requisto contenido en el art. 18,2 de la Ley de Propiedad Horizontal , y se ha cuestionado el mismo sosteniendo, como ya se ha indicado, que, aun cuando la sentencia desestima la acción de nulidad radical de acuerdos de las Juntas de Propietarios de la 'Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 y EDIFICIO000 NUM000 ampliación' de 05-03-2009, 10-06-2010, 21-06-2011, 10-07-2012, 11-06-2013, 05-07-2014 y 04-06-2015, sobre aprobación de liquidación de deudas comunitarias de 'Limitada Vascofrancesa Construcción SL', no estamos ante una mera impugnación, ex art.18.3 1326876_rel>LPH , de acuerdos contrarios a la LPH o a los Estatutos, sino ante el ejercicio de una acción de nulidad radical, absoluta e insubsanable, apreciable de oficio, que no prescribe, ni caduca, por referirse a unas fincas inexistentes en la realidad física del edificio, nulidad que opera ipso iure o de pleno derecho, por ser contrarios a la moral y orden público, en fraude de Ley (6.4 CC), con ejercicio anormal o antisocial del mismo (7.2 CC) y con mala fe (7.1 CC).

Y, en atención al resultado de la prueba documental practicada en el curso de las actuaciones, dicho motivo ha de ser rechazado, por cuanto que el mencionado apelante ha pretendido, con la interposición de su demanda y así lo expone con toda claridad en el escrito iniciador de este procedimiento, la declaración de nulidad redical de los acuerdos celebrados por la Juntas de Propietarios de la Comunidad demandada EDIFICIO000 NUM000 de fechas '05-03-2009, 10-06-2010, 21-06-2011, 10-07-2012, 11-06-2013, 05-07-2014 y 04-06- 2015', relativos a la aprobación de la liquidación de deudas y de reclamación judicial a la entidad Limitada Vascofrancesa Construcción, S.L., de la que es liquidador, y la Ley de Propiedad Horizontal es perfectamente clara cuando, en su art. 18 , impone al copropietario que pretende la impugnación de acuerdos sociales, adoptados en la pertinente Junta, que se encuentre al día en el pago de las deudas que pueda mantener con la Comunidad, con la excepción que en él expresamente se menciona.

En efecto, dicho precepto establece en sus apartados 1 y 2, y se reseña textualmente, lo siguiente: '1. Los acuerdos de la Junta de Propietarios serán impugnables ante los tribunales de conformidad con lo establecido en la legislación procesal general, en los siguientes supuestos: a) Cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad de propietarios.

b) Cuando resulten gravemente lesivos para los intereses de la propia comunidad en beneficio de uno o varios propietarios.

c) Cuando supongan un grave perjuicio para algún propietario que no tenga obligación jurídica de soportarlo o se hayan adoptado con abuso de derecho.

2. Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados de su derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la Junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios'.

Pues bien, el examen de las actuaciones permite constatar que, aun cuando se da la circunstancia de que la entidad Limitada Vascofrancesa Construcción, S.L. ha satisfecho algunas de las cantidades que le eran reclamadas por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 de Astigarraga, y lo ha hecho precisamente antes de la interposición de la demanda iniciadora de este procedimiento y a los efectos de tal interposición, es lo cierto que todavía adeudaba una parte de las sumas devengadas en concepto de deudas comunitarias, tal y como resulta de la certificación emitida por el Administrador de la Comunidad, por lo que es evidente que la misma no ha cumplido con el requisito que dicho precepto le impone de hallarse al día en el pago de la deuda que mantiene con ella, para poder impugnar los acuerdos adoptados en las diferentes Juntas celebradas por la mencionada Comunidad, en concreto aquellos acuerdos en virtud de los cuales se ha decidido reclamar a la citada copropietaria, si fuere preciso judicialmente, los importes adeudados, y, por lo tanto, carece de la legitimación activa ad causam necesaria para ello.

Y no puede en modo alguno aceptarse la alegación que verifica, a fin de justificar su recurso de apelación, de que nos encontramos ante el ejercicio de una acción de nulidad radical, absoluta e insubsanable, y apreciable de oficio, que no prescribe, ni caduca, como ya se ha mencionado, por cuanto que si bien es cierto que se ha ejercitado por D. Juan Luis , quien interviene en su condición de liquidador de la entidad Limitada Vascofrancesa Construcción, S.L., una acción de rectificación registral y cancelación de las inscripciones relativas a las dos fincas controvertidas, es tambien lo cierto que la primera de las acciones ejercitadas es, como ya se ha indicado, la acción de nulidad de los acuerdos adoptados en las Juntas de Copropietarios sobre aprobación de la liquidación de deudas y reclamación judicial y dicha acción de nulidad, al margen del motivo en que se funde la misma, exigía de ella, ineludiblemente, el abono de cuanto adeudaba, es decir, hallarse al corriente en el pago de las deudas que mantenía con la Comunidad de la que forma parte, antes de la presentación de su demanda.

En consecuencia con lo expuesto, y dado que el demandante D. Juan Luis , quien interviene en su condición de liquidador de la entidad Limitada Vascofrancesa Construcción, S.L., no ha dado cumplimiento a ese requisito que le impone la Ley de Propiedad Horizontal de abonar a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 NUM000 de Astigarraga el importe de las deudas que con ella mantiene dicha entidad, antes de la interposición de esta demanda iniciadora del presente procedimiento, demanda mediante la que pretendía la impugnación de los acuerdos de la misma, instando su nulidad, no puede por menos que concluirse que dicha pretensión había de ser rechazada de plano, tal y como ha llevado a cabo la Juez a quo en su resolución, en un pronunciamiento que resulta de todo punto correcto y que, por ello, ha de ser cofirmado, con desestimación de este motivo de recurso planteado y que ha sido analizado.



QUINTO.- Y, procede finalmente examinar los dos primeros motivos de recurso planteados por D. Juan Luis , quien interviene en su condición de liquidador de la entidad Limitada Vascofrancesa Construcción, S.L., por medio de los cuales el mismo cuestiona la valoración que se ha llevado a cabo de la prueba practicada, al señalar, por una parte, que, pretendiendo la prueba del hecho negativo de la inexistencia real y física de dos concretos locales de uso privativo, la sentencia infringe la regla distributiva de la carga de prueba recogida expresamente en el art. 217.7 LECivil , pues la conclusión a la que llega supone imponerle una 'prueba diabólica', y al señalar, por otra parte, que todas las contestaciones a la demanda se remiten meramente a la información del Registro de la Propiedad y no acompañan ni un solo documento gráfico ni pericial que acredite, ni tan siquiera indiciariamente, la existencia real y física en el edificio de los dos locales privativos de 102,81 y 83,25 m2, a lo que debe añadirse que tanto el Administrador del edificio, como la perito Arquitecto, reconocieron expresamente en el acto del juicio que no pueden decir, ni saben, si están o no están física y realmente las fincas regístrales NUM002 y NUM001 , las cuales no se corresponden con fincas susceptibles de aprovechamiento independiente, existiendo una grave discordancia e inexactitud entre la 'realidad registral' y la 'realidad jurídica extrarregistral', por lo que la relación jurídico-real, que publica la 'información registral', debe tenerse por extinguida, por la imposibilidad de que pueda realizar sobre esas fincas la función económica del derecho subjetivo que publica el Registro de la Propiedad.

Pues bien, los mencionados motivos de recurso han de ser rechazados, por cuanto que, por un lado, resulta evidente que al demandante D. Juan Luis , quien, interviniendo en su condición de liquidador de la entidad Limitada Vascofrancesa Construcción, S.L., pretende justificar la falta de adecuación del Registro de la Propiedad a la realidad extrarregistral existente en relación a las fincas NUM002 y NUM001 , que constan como de la titularidad de la mencionada entidad, le correspondía acreditar ese extremo, es decir, que dichas fincas no tienen existencia real en el EDIFICIO000 NUM000 de Astigarraga, en el que registralmente se encuentran ubicadas, y, por otro lado, resulta igualmente evidente, tras el examen de la prueba practicada, en concreto de la prueba pericial emitida por los dos peritos que han intervenido en el procedimiento, y que ha sido ratificada en el acto del juicio, que el mencionado demandante no ha justificado lo que pretendía, es decir, que tales fincas no existen en dicho edificio, que no tienen las medidas que en el Registro se mencionan, que esas medidas se corresponden con elementos comunes y que, por lo tanto, no son susceptibles del adecuado aprovechamiento por su parte, y ello a pesar de que a él incumbía dicha prueba, de conformidad con las normas que al respecto se contienen en el citado art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En efecto, este precepto mencionado dispone en su apartado 2 que 'Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención' y establece en su apartado 3 que 'Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior', con lo que es evidente que impone a quien verifica una determinada alegación la prueba tendente a justificar sus aseveraciones, es decir, la carga de acreditar los hechos en que sustenta su pretensión, bien sea en uno o en otro sentido, y se da la circunstancia de que en el presente caso correspondía a D. Juan Luis , en su condición de liquidador de la entidad Limitada Vascofrancesa Construcción, S.L., y tras la interposición de la demanda iniciadora de este procedimiento, acreditar la pretensión que ha articulado a través de la misma.

Ciertamente, correspondía a la citada entidad Limitada Vascofrancesa Construcción, S.L., a través de su liquidador D. Juan Luis , de conformidad con las alegaciones contenidas en su escrito de demanda, acreditar, tal y como sostiene, que las fincas sobre las que versa el litigio no tienen existencia física en el edificio en el que registralmente se ubican, es decir, en el EDIFICIO000 NUM000 de Astigarraga, de tal manera que la realidad física de ese Edificio en cuestión no se corresponde con la que refleja el Registro de la Propiedad, y es evidente que tal prueba a ella correspondía, por cuanto que así se lo imponen las normas sobre la carga de la prueba contenidas en el mencionado precepto, no tratándose de un hecho negativo, ni mucho menos de una prueba diabólica, sino de la justificación de su pretensión, es decir, de la justificación que apunta de que esas fincas no tienen una existencia real, justificación que ha intentado por medio de la prueba pericial aportada al procedimiento, y ello, por supuesto, al margen de que dicha prueba haya dado o no el resultado que de ella pretendía, por cuanto que eso es ya una cuestión de valoración de prueba y no de imposibilidad de aportación de una, por lo que su alegación actual carece de toda base y fundamento.



SEXTO.- Y precisamente se da la circunstancia de que no ha dado ese resultado pretendido por la entidad demandante, por cuanto que, a través de la citada prueba pericial por ella aportada, pretendía justificar, como ya se ha indicado, que las inscripciones existentes en el Registro de la Propiedad no tenían correspondencia alguna con la realidad extrarregistral, pero es lo cierto que la misma no ha acreditado ese extremo, tal y como ha expuesto la Juez a quo en su resolución, por cuanto que dicha pericial parte de una consideración errónea, que, por ello, no podía ser aceptada, cual era que las fincas NUM002 y NUM001 se corresponden con cuatro cajas de escaleras, dos existentes en el EDIFICIO000 NUM000 de Astigarraga y otras dos existentes en el el EDIFICIO000 NUM000 . Ampliación, de Astigarraga, cuando es lo cierto que tales fincas se asientan exclusivamente, y según el Registro de la Propiedad, en el Edificio citado en primer lugar, es decir, en el EDIFICIO000 NUM000 ., consideración la expuesta en dicho informe, que se efectua por el perito D. Celestino , debido a que el mismo parte del examen exclusivo, tal y como manifestó en el acto del juicio, de las escrituras de declaración de Propiedad Horizontal y del Catastro, pero en modo alguno de las certificaciones registrales, en las que las mencionadas fincas se encuentran perfectamente reseñadas en el citado Edificio, como ya ha quedado expuesto precedentemente.

Desde luego, se ha ejercitado por parte de la entidad Limitada Vascofrancesa Construcción, S.L., a través de su liquidador D. Juan Luis , la acción de rectificación registral y cancelación de inscripciones, ex art. 79 de la Ley Hipotecaria , por desacuerdo entre el Registro y la realidad física y jurídica extrarregistral de las fincas NUM002 y NUM001 , pero si bien es cierto, tal y como indica, que el mencionado precepto, en sus dos primeros apartados, determina que podrá pedirse y deberá ordenarse, en su caso, la cancelación total de las inscripciones 'cuando se extinga por completo el inmueble objeto de las mismas' o 'Cuando se extinga tambien por completo el derecho inscrito o anotado', como podrá pedirse y deberá decretarse, en su caso, y según el art. 80 del mismo cuerpo legal , la cancelación parcial de la inscripción cuando se produczca una reducción del inmueble o del derecho inscrito, siendo así que por inexactitud del Registro, según su art. 39, se entiende 'todo desacuerdo que en orden a los derechos incscribibiles exista entre el Registro y la realidad jurídica extrarregistral', sin embargo es tambien lo cierto que la prueba practicada en las actuaciones no ha justificado en debida forma la mencionada inexactitud planteada a través de este procedimiento.

Ciertamente, de la certificación registral obrante en las actuaciones queda constatada la existencia de las dos fincas controvertidas, las cuales, además de ubicarse en el EDIFICIO000 NUM000 . de Astigarraga, como ya se ha indicado, se encuentran perfectamente identificadas, pues, tras verificar la entidad Limitada Vascofrancesa Construcción, S.L., en el uso de las facultades de división y agrupación que se reservó, las divisiones y segregaciones que tuvo por conveniente, quedaron unos restos de la finca matriz, cuya titularidad se reservó, y en concreto, se reservó la finca registral nº NUM001 , inscrita, en la forma que antes se ha mencionado, y reseñada como 'Finca nº3.- Local de planta primera del edificio industrial enclavado en el polígono 26 segunda fase del PGOU de San Sebastián, Barrio de Ergobia', con una superficie de 102,81 m2 y correspondiéndole una cuota de participación de 1,54%', y se reservó igualmente la finca registral nº NUM002 , inscrita tambien en la forma ya indicada previamente, y reseñada como 'Urbana. Local Análisis de la última modificación de la LSC para mejora del Gobierno Corporativo sobre la Junta de Accionistas de Planta baja del edificio industrial enclavado en el Poligono nº26 segunda fase del PGOU de San Sebastián, Barrio de Ergobia', con una superficie de 83,25 m2 y una cuota de participación de 1,36%'.

Y, si a ello se une la circunstancia de que la pericial emitida por Dª. Justa , perito propuesta por una de las partes demandadas y que ha sido aceptada por la Juez a quo, en uso de la facultad que le atribuye el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de valorar dicha prueba 'según las reglas de la sana crítica' y ante los errores apreciados en la pericial aportada por la parte demandante, pone de manifiesto que las fincas registrales controvertidas, números NUM002 y NUM001 , constituyen el resto de la finca matriz, tras las divisiones y segregaciones verificadas en los locales originales, de los cuales 'no formaban parte ni cajas de escalera ni montacargas', y que, en cualquier caso, la superficie total de dichos elementos en ningún caso se puede corresponder con una superficie en metros cuadrados computable a la superficie de una y otra finca, no puede por menos que concluirse que no se ha justificado en el procedimiento que las mismas no tengan la existencia real que por parte del demandante se cuestiona.

Y no puede tomarse en consideración a ese respecto tampoco, y tal y como pretende la apelante, que tanto el Administrador del edificio desde el año 2003, como la perito Arquitecto, reconocieron expresamente en el acto del juicio que no pueden decir, ni saben, si están o no están física y realmente los dos locales en el edificio, por una parte, por cuanto que el citado Administrador se limitó a manifestar que conocía las Comunidades, pero que no conocía físicamente las distintas fincas de los dos edificios cuya administración llevaba, por cuanto que no revisa las propiedades, ni conoce los pormenores de cada una de ellas, aunque creia que una estaba en la planta baja y otra en la primera planta, por lo que le habían comentado, y, por otra parte, por cuanto que, siendo cierto que la citada perito Dª. Justa indicó en el acto del juicio, y ante la pregunta que le formuló el Letrado de la entidad apelante, acerca de si esas dos fincas existían, que no había comprobado la ubicación exacta de las mismas, es tambien lo cierto que especificó que no había sido contratada para llevar a cabo dicha labor, sino tan solo para identificar que esos espacios existen en el EDIFICIO000 NUM000 y no en el segundo Edificio, es decir, que había sido contratada para referenciar la propiedad del primero de ellos, habiendo concluido, tras precisar que había manejado el Registro de la Propiedad, el Catastro y los archivos del Ayuntamiento, que las medidas de las fincas son medidas que se reserva la propiedad, que son medidas que se encuentran en ese Edificio primero y que la descripción que se hace en el otro informe pericial no se corresponde con lo que ella ha visto, porque los espacios que en él se mencionan son diferentes y las medidas no son las mismas, no reflejan la realidad, pues las cajas de escaleras no son tan anchas, como las que aparecen en esos planos, habiendo precisado que en los servicios del Catastro le habían indicado que eran restos de accesos, pero sin explicarle el motivo de esa manifestación.

Es evidente, en consecuencia con todo lo expuesto, que no ha cumplido la entidad Limitada Vascofrancesa Construcción, S.L., a través de su liquidador D. Juan Luis , con la obligación que le incumbía de acreditar los hechos que alegaba en su escrito de demanda, es decir, que las fincas registrales NUM002 y NUM001 , fincas que son de su titularidad, debido a que se reservó dicha titularidad, no se corresponden con la realidad extrarregistral, al no tener existencia física en el EDIFICIO000 NUM000 de Astigarraga, y es evidente en igual forma que, por ello, la mencionada demanda, con la pretensión en ella contenida de que se procediese a la rectificaciuón del Registro y a la cancelación de las inscripciones de las dos citadas fincas había de ser rechazada, tal y como ha sido acordado en la sentencia dictada en la instancia, la cual resulta correcta en todos sus pronunciamientos, debiendo ser íntegramente confirmada, con la lógica desestimación que ello ha de conllevar del recurso de apelación interpuesto en su contra.

SEPTIMO.- Dado que ha sido desestimado el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Luis , quien interviene en su condición de liquidador de la entidad Limitada Vascofrancesa Construcción, S.L., deberá el mismo abonar el importe de las costas devengadas en la presente instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal .

En virtud de la Potestad que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en Nombre de Su Majestad, el Rey.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Luis , quien interviene en su condición de liquidador de la entidad LIMITADA VASCOFRANCESA CONTRUCCIÓN, S.L., contra la sentencia de fecha 28 de Marzo de 2.018, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Donostia/San Sebastián , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la mencionada resolución, manteniendo todos los pronunciamientos en la misma contenidos e imponiendo al citado apelante el importe de las costas devengadas en el curso de la presente instancia y con motivo de su tramitación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.