Sentencia Civil Nº 221/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 577/2013 de 03 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0010021

Recurso de Apelación 577/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 732/2012

APELANTE Y DEMANDADA:BANKINTER SA

PROCURADOR:Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES

APELADOS Y DEMANDANTES:Dña. Raquel y D. Juan Miguel

PROCURADOR:Dña. GLORIA RINCON MAYORAL

SENTENCIA Nº 221/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE:

D. FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a tres de junio de dos mil catorce.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 732/2012 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid a instancia de BANKINTER SA apelante - demandado, representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES contra Dña. Raquel y D. Juan Miguel apelados - demandantes, representado por la Procuradora Dña. GLORIA RINCON MAYORAL ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17/04/2013 .

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 33 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 17/04/2013 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Estimo íntegramente la demanda planteada por Juan Miguel y Dª Raquel , frente a BANKINTER S.A., ha lugar a la misma y en su virtud declaro la nulidad del contrato denominado INTERCAMBIO TIPOS/CUOTAS suscrito entre los actores y la demandada, condenando a la parte demandada a restituir las cantidades resultantes a su favor en el momento de dictar Sentencia, descontando aquellas cantidades que le han sido favorales, y declarando que BANKINTER no tiene derecho a requerir a los actores las cantidades resultantes de las liquidaciones es decir, hasta el 29 de abril de 2014, todo ello con expresa condena en costas a la demandada..'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recuro entablado, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación,votación y fallo el día 28 de mayo de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia estimó la demanda declarando nulo el contrato de intercambio de tipos/cuotas por falta de información proporcionada por BANKINTER a sus clientes, de manera que no adquirieron plena conciencia de lo contratado, creyendo que se les blindaba frente a posibles subidas futuras de interés, sin acreditarse por la demandada haber proporcionado suficiente información de la operación financiera compleja analizada. A tal fin tiene también en cuenta las dificultades idiomáticas del Sr. Juan Miguel , la ausencia de simulación con gráficas, que se trata con los actores de la contratación de lo que ellos consideraban un seguro frente a las subidas de interés, ni se les proporcionó información sobre el importe de cancelación, siendo imposible conocer su coste.

Recurre la parte demandada, que considera erróneamente valorada la prueba, pues de ella resulta, y no se ha tomado en consideración en la sentencia apelada, que fueron los demandantes quienes acudieron a la Entidad bancaria preocupados por las continuas subidas del Euribor para que se les informase sobre algún producto que les ayudase a pagar la hipoteca. Aduce que los demandantes conocían cómo funcionaba el producto, pues la actora reconoció en el interrogatorio que el problema es que se suponía que los tipos seguirían subiendo, y, sin embargo, bajaron. Argumenta que el error no era esencial, pues sabían lo que debían pagar, ni sustancial, ni siquiera hubo error, pues, efectivamente, el contrato blindaba contra las subidas de tipos. Tampoco el actor tenía dificultad idiomática, y había firmado antes un préstamo exactamente igual que el intercambio; ni resulta admisible que pensasen estar contratando un seguro. Entiende que el error se ha producido en cuanto a las expectativas. Considera infringidas las reglas sobre carga de la prueba en cuanto el contrato se presume válido, y lo contrario debe ser demostrado por quien lo alegue. Finalmente razona que, aun si fuese aplicable la normativa de la Ley del Mercado de Valores, el incumplimiento de la normativa administrativa no permite presumir el vicio de consentimiento.

SEGUNDO.- Se ha de tomar en consideración que el contrato objeto de estudio, celebrado el día 4 de abril de 2007, es anterior a la entrada en vigor de la reforma de la Ley del Mercado de Valores 24/1988 obrada por Ley 47/2007 de 19 de diciembre, y, por tanto, legalmente no se hacía la distinción entre cliente profesional y minorista, ni eran obligatorios los llamados test de conveniencia e idoneidad introducidos por la transposición del artículo 19, apartado 9 de la Directiva 2004/39//CE . No obstante, el artículo 79 imponía a las empresas de servicios de inversión, ya fuese ejecutando órdenes ya asesorando, un especial deber de diligencia y transparencia en la defensa de los intereses de sus clientes. Eso no supone, ni debe presumirse así, que de comprobarse algún déficit de diligencia en la actuación requerida deba necesariamente concluirse que existió error en la contratación. A efectos de valorar si existió error y, en ese caso, si era excusable y merece por ello la calificación de invalidante del contrato, se ha de tener en cuenta, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1999 , que el error no puede confundirse con la falta de diligencia negocial exigible en cada caso, y para ello, en palabras de la misma Doctrina ' la referida diligencia y conforme a los postulados de la buena fe ha de valorarse teniendo en cuenta las circunstancias de todo tipo concurrentes y entre ellas las propias y subjetivas de quien aduce que padeció el error'. En tal sentido no puede concebirse igual grado de diligencia en un consumidor sin conocimientos ni experiencia financiera, más allá de la común a cualquier ciudadano para administrar su patrimonio dinerario, que la exigible al Administrador de una sociedad mercantil, definida en la Ley de Sociedades de Capital en su artículo 225 como ' la de un ordenado empresario'. La situación entre uno y otro tipo de clientes de la Entidad financiera es muy diferente porque la defensa del consumidor impuesta por la Ley 24/1984 (arts 10 y 10 bis), vigente en el momento de firmarse el contrato, y la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación (art. 8 ) imponen a la Entidad financiera un comportamiento frente a su cliente marcado, además de por la buena fe, obligada en todos los negocios jurídicos, por la claridad de las cláusulas, el equilibrio de prestaciones y la proporción, pudiendo determinar la nulidad de la cláusula viciada y la integración del resto del contrato o su ineficacia en caso de afectar a un elemento esencial. Enfocando así la cuestión, la posición del consumidor sin especiales conocimientos financieros preocupado por los aumentos de los tipos de interés que acude a la Entidad Bancaria en busca de un consejo para evitar el perjuicio que ello supone, busca asesoramiento, y, por tanto, confía en la bondad de la propuesta realizada por aquélla, sin que pueda exigírsele un mayor grado de diligencia en el conocimiento del producto más allá de cuanto le sea explicado por el ofertante, ni puede admitirse una relajación en la responsabilidad de la Entidad confiada en la firma del contrato cuando éste es de adhesión y su entendimiento no resulta fácil. Siendo eso así, el consumidor está expuesto a recibir ofertas de productos financieros poco aptos para sus objetivos y desproporcionados con la finalidad buscada, pero que comercialmente son interesantes para la Entidad financiera, que puede aprovecharse con facilidad de su posición en la formación del contrato, muy superior en medios y conocimientos a la presumible en un consumidor medio, obteniendo importantes rendimientos económicos si la evolución del mercado es favorable. Si de esa desigualdad de partida nace un negocio jurídico desequilibrado en las prestaciones asumidas por las partes, desproporcionado con la finalidad buscada y poco apto para el tipo de cliente a quien se ofrece, la normativa tutelar de los consumidores, cuyos criterios interpretativos se encuentran en el artículo 2 L 26/1984 (aplicable al caso), en especial: ' b) la protección de sus legítimos intereses económicos y sociales; en particular, frente a la inclusión de cláusulas abusivas en los contratos /// d) la información correcta sobre los diferentes productos o servicios y la educación y divulgación, para facilitar el conocimiento sobre su adecuado uso, consumo o disfrute ///y f) la presión jurídica, administrativa y técnica en las situaciones de inferioridad, subordinación o indefensión', permite presumir que el cliente consumidor no se hallaba en condiciones de comprender adecuadamente el alcance del negocio jurídico y, por tanto, la Entidad financiera se aprovechó de su posición dominante y de la confianza en ella depositada por aquél, y por tal motivo el error sobre las bondades del producto y las expectativas económicas proyectadas por la Entidad financiera para promocionar su contratación sería excusable. Consecuentemente, y a cargo de la Entidad contra la que se reclama, resulta esencial conocer la medida en la que al cliente, por sus específicos conocimientos técnicos, preparación y experiencia podía compensar el desequilibrio inicial hasta el punto que el error sobre las bondades del producto financiero contratado surge de un cálculo por su parte que resultó frustrado o un defectuoso entendimiento que podría haber superado empleando sus propias dotes o conocimientos.

Tras lo expuesto, y revisada la prueba, no aparecen datos que permitan apreciar en los demandantes un rango superior al de un consumidor normal descrito anteriormente, pues el Sr. Juan Miguel es Técnico de informática y la Sra. Raquel peluquera, según refieren en sus respectivas declaraciones prestadas en la Vista del Juicio, que no han sido refutadas. Acudieron a la Entidad demandada preocupados por el alza de los tipos de interés, y, según admite en su declaración en Juicio la empleada de BANKINTER, Sra. Belinda , que les atendió, no les preguntó cuál era su formación, y dio por hecho que conocían el producto al entender que habían sido informados ya por el Agente donde tenían sus posiciones, hecho éste no corroborado. Les explicó que el producto les protegía de las subidas de los tipos de interés, pero nada indicó de qué ocurriría en caso de bajadas, si bien hizo una simulación de cuotas en plazos de seis y ocho años, escogiendo los clientes la de ocho. Quedó claro para los demandantes que estaban obligados a pagar durante ese plazo de tiempo la misma cuota, subiese o bajara el interés, pero no se les informó de cómo se podía cancelar en caso de producirse una notable bajada del índice de referencia, ni del posible coste que ello pudiera suponer para el cliente. Fue precisamente al comenzar las bajadas del tipo de interés, y, según manifestó la Sra. Raquel , cuando ésta intentó obtener con otra Entidad Bancaria la subrogación del producto creyendo que ocurriría algo parecido a la subrogación en los préstamos hipotecarios, la cual se había facilitado al posibilitar la obtención de una oferta vinculante de otra Entidad y reducirse los costes por la Ley 2/1994 y sus sucesivas modificaciones, poniéndole entonces de manifiesto el empleado de la Sucursal de la otra Entidad a la que acudió la imposibilidad de realizar la oferta vinculante con ese producto y su complejidad. El relato resulta creíble en el contexto que se produjo y dada la ausencia de formación académica de la Sra. Raquel , poniendo de manifiesto la falta real de conocimiento sobre la naturaleza del producto contratado. Así, aunque ambos demandantes sabían que podían cancelarlo anticipadamente antes de cumplirse el plazo de ocho años, desconocían cómo hacerlo, y si bien entendían que podía tener un coste, no sabían cuánto, ni cómo calcularlo, asimilando la naturaleza del intercambio a la sustitución del tipo de interés variable por uno fijo durante el plazo de 8 años. El Perito D. Eugenio declaró en el acto de la Vista del Juicio que el TAE estaba por encima del 6%, superando en 2 puntos el interés que pagaban por el préstamo en el momento de contratar el SAWP.

Por otro lado, el estudio de las cláusulas del contrato pone de relieve cómo éste contiene una cláusula de salvaguarda a favor del Banco si las condiciones del mercado no son favorables para él, reservándose la facultad de resolver unilateralmente el contrato sin otra contrapartida que la de ofrecer un producto alternativo de características similares elegido por ella (párrafo segundo de la estipulación tercera), de la que nada se informó en la negociación llevada a cabo con la empleada de BANKINTER, mientras la recíproca cancelación anticipada por iniciativa de los clientes si las mismas condiciones del mercado no son las previstas y deja ya de interesar mantener operativo el producto, además de no explicarse adecuadamente en la negociación previa, está sujeta a una confusa, oscura y unilateral liquidación económica por la prestamista sin posibilitar al prestatario conocer el coste de la cancelación en el momento de contratar, pues se hace depender de los precios de mercado, lo cual, según refirió el Perito, no está al alcance de un consumidor con el perfil de los demandantes. A ese coste de liquidación se unen otros gastos no especificados que BANKINTER se reserva el derecho de repercutir (párrafo tercero de la estipulación 6).

De todo lo expuesto se evidencia un notable desequilibrio de prestaciones entre las partes y desproporción con los objetivos buscados, la protección sólo frente a las subidas de tipos de interés, que surge del ofrecimiento por BANKINTER, aprovechando su posición, de un producto inadecuado para el perfil de su cliente, sin mostrarle otras alternativas o productos financieros más beneficiosos, y ocultando datos de relevancia en la contratación, en particular el modo, forma y coste de la cancelación en caso de producirse una bajada de tipos de interés que afectase a los objetivos económicos de sus clientes, que, confiando en la información suministrada en la negociación con la empleada, no tenían medios personales propios para conocerlos de otro modo, ni era posible enterarse adecuadamente con la lectura del contrato.

Resulta así que la citada cláusula es abusiva por contravenir lo dispuesto en el artículo 10 bis de la entonces vigente L 26/1984, que atribuye ese carácter a aquéllas no negociadas individualmente o prácticas no consentidas expresamente, que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. La sanción prevista en el artículo 10 bis L 26/1984 cuando se declaran abusivas cláusulas del contrato es su nulidad e integración del contrato, pero también puede declararse la ineficacia de todo el contrato cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada (párrafo último del artículo 10 bis L 26/1984). Y esto es lo ocurrido en el caso de autos, pues las cláusulas calificadas de abusivas, de haberse percibido por los clientes su relevancia en el momento de contratar, habría incidido en su voluntad de contratar. En realidad, confluye en el caso estudiado una conducta de abuso contractual con una deficiente y parcial información al consumidor. Ese mismo argumento permite declarar la nulidad por vicio de consentimiento, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.301 CC al inducirse la contratación con una información parcial e interesada suministrada por quien goza de una posición preeminente en el negocio y abusa de la confianza que en sus explicaciones deposita el cliente captado. Por todo ello, procede desestimar el recurso.

TERCERO.- Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Rocío Sampere Meneses, en nombre y representación de BANKINTER S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 33 de Madrid de fecha 17 de Abril de 2013 en autos nº 732/2012 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0577-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe