Sentencia CIVIL Nº 220/2018, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 2, Rec 598/2015 de 27 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 MURCIA

SENTENCIA: 00220/2018

SENTENCIA Nº 220/2018

En Murcia, a 27 de septiembre de 2018.

Vistos por mí, Francisco Cano Marco, Magistrado- Juez del Juzgado de lo Mercantil número dos de Murcia, los presentes autos de Juicio Ordinario 598/2015, promovidos por CONFITERIA ESPINOSA SL, representada por el/la Procurador/a GARCIA IDAÑEZ y defendido/a por el/la Letrado/a FALCON MORALES, contra CONFITERIA ESPINOSA E HIJOS SL y Paulino, representado/a por el/la Procurador/a SOLA CARRASCOSA y defendido/a por el/la Letrado/a SANCHEZ HIDALGO, en este juicio que versa sobre derecho de marcas y competencia desleal, y atendiendo a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Que por la representación de la parte actora se formuló demanda de Juicio ordinario presentada el 18 de septiembre de 2015 en la cual solicitaba que se dictara sentencia por la que;

'DECLARE

1.-Que la utilización de la marca 'JESÚS ESPINOSA CONFITERÍA ARTESANAL' por parte de la demandada es un acto constitutivo de violación de la marca nacional nº 2.987.268 'CONFITERÍA PASTELERÍA ESPINOSA' + gráfico, la marca nacional nº 2.950.000 'CONFITERÍA PASTELERÍA ESPINOSA' + gráfico y el nombre comercial nº 0.358.368 'CONFITERÍA ESPINOSA, S.L.' + gráfico.

2.-Que la conducta de los demandados debe ser considerada de mala fe.

3.-Que la conducta de la demandada debe ser considerada como acto de competencia desleal, de confusión y de aprovechamiento de la reputación ajena.

CONDENANDO:

Primero.- A la demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Segundo.- A cesar en la utilización de la marca 'JESÚS ESPINOSA CONFITERÍA ARTESANAL' o cualquier otra que incluya la denominación 'CONFITERÍA PASTELERÍA ESPINOSA' y con expresa prohibición de realizarlo en el futuro.

Tercero.-A retirar y destruir a su costa cualesquiera productos y/o material publicitario, promocional, papelería, cartelería, impresos, rótulos, dominios de internet usados directa o indirectamente, páginas web, redes sociales y demás en que se hubiere consignado el signo distintivo JESÚS ESPINOSA CONFITERÍA ARTESANAL o cualquier otro signo distintivo que incluya la expresión 'CONFITERÍA PASTELERÍA ESPINOSA'.

Cuarto.-A retirar de forma inmediata y cancelar el dominio de internet denominado www.confiteriajesusespinosa.com a efectos del daño producido.

Quinto.-A cesar en los actos de competencia desleal denunciados en la presente demanda.

Sexto.-A que sea publicada a su costa la sentencia que se dicte en el presente procedimiento, mediante anuncios en dos diarios de tirada local en la forma que el Juzgado determine.

Séptimo.-A indemnizar a la demandante en los daños y perjuicios que la conducta de los demandados les ha producido.

Octavo.-Al pago de las costas.'

SEGUNDO: Admitida la demanda, se dio traslado de la misma a la parte demandada, por la cual se formuló escrito de contestación en el que solicitaba que se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente, con expresa condena en costas a la parte actora.

TERCERO: Convocadas las partes para la celebración de la audiencia previa al juicio, se celebró la misma, con la presencia de ambas partes, comprobada la subsistencia del litigio, y tras pronunciarse las partes sobre los documentos aportados de contrario y fijar los hechos sobre los que existía conformidad o disconformidad, se pasó al trámite de proposición de prueba; por la parte actora se propusieron los siguientes medios de prueba; interrogatorio, testifical, pericial y documental, por la parte demandada se propusieron los siguientes medios de prueba; documental, interrogatorio, pericial y testifical. Admitidas las pruebas propuestas en los términos que se derivan del acta, se dio por terminado el acto, citando a las partes para la celebración del juicio.

CUARTO: Abierto el acto del juicio, se procedió a la práctica de las pruebas admitidas. Finalmente, los Letrados de las partes formularon oralmente sus conclusiones.

QUINTO: Acordada la práctica de diligencia final consistente en la testifical de Severino, no compareció el mismo en el día señalado, habiendo presentado documentación médica y acta de manifestación ante Notario que obra en autos.

Finalmente se dictó providencia de 12 de julio de 2018 por la que se dejaba sin efecto la práctica de la diligencia final.

SEXTO: Que en el presente procedimiento han quedado probados los siguientes hechos:

1.- Que la actora CONFITERÍA ESPINOSA, S.L. es titular del negocio de venta de repostería (pasteles de carne, empanadillas, tartas, dulces de todo tipo, etc.) confitería y pan, sito en C/ Floridablanca, núm. 3, bajo, C.P. 30002 Murcia, en el que se ha venido desarrollando hasta la fecha su actividad como 'CONFITERÍA PASTELERÍA ESPINOSA', desde el año 1976, siendo regentada desde 1976 por Severino hasta que en 29 de mayo de 2015 donó a sus hijos Jose Luis y Jose María el negocio.

Que la citada actora es propietaria del dominio www.espinosa.es, de la marca nacional nº 2.987.268 'CONFITERÍA PASTELERÍA ESPINOSA' + gráfico, para la clase 35, de la marca nacional nº 2.950.000 'CONFITERÍA PASTELERÍA ESPINOSA' + gráfico para la clase 43y del nombre comercial nº 0.358.368 3 'CONFITERÍA ESPINOSA, S.L.' + gráfico para la clase 43, todo ello en los siguientes términos;

- Marca nacional nº 2.987.268 'CONFITERÍA PASTELERÍA ESPINOSA' + gráfico, para la clase 35(venta al por menor y al por mayor de productos de confitería y pastelería) cuya solicitud fue presentada ante la OEPM en fecha 23 de mayo de 2011, resultando concedida mediante resolución de fecha 7 de octubre de 2011.

-Marca nacional nº 2.950.000 'CONFITERÍA PASTELERÍA ESPINOSA' + gráfico, para la clase 43 (servicios de pastelería y confitería) cuya solicitud fue presentada ante la OEPM en fecha 29 de septiembre de 2010, resultando concedida mediante resolución de fecha 31 de enero de 2011.

-Nombre comercial nº 0.358.368 'ESPINOSA' + gráfico, para la clase 43 (servicios de restauración, alimentación, hospedaje temporal) cuya solicitud fue presentada ante la OEPM en fecha 14 de abril de 2015.

2.- La demandada CONFITERÍA ESPINOSA E HIJOS, S.L., es una sociedad constituida el 24 de marzo de 2015, cuyo objeto social es la fabricación y comercialización de todo tipo de productos para confitería, la explotación de restaurantes y café-bares; intermediarios de comercio; organización de eventos; muestras de artesanía; talleres de manualidades; animación infantil; fabricación y venta de productos artesanos; intermediarios. Se trata de una compañía cuyo socio y administrador único es el también demandado Paulino, hermano de Severino -fundador y antiguo propietario del negocio CONFITERÍAPASTELERÍA ESPINOSA.

3.- Paulino es hermano de Severino, y ha prestado servicios laborales como mando intermedio en diversos periodos del negocio de la actora desde 1976 hasta 2015.

4.- La demandada CONFITERIA ESPINOSA E HIJOS, S.L. solicitó en fecha 2 de julio de 2015 el registro de la marca nº 3.567.656 'JESÚS ESPINOSA CONFITERÍA ARTESANAL' más logo para la clase 35 (servicio de venta al por menor en comercio de productos de pastelería y confitería artesanales). La actora se opuso a la concesión de la marca en fecha 25 de agosto de 2015.

5.- Paulino creo la página web www.confiteriajesusespinosa.com dedicada a la promoción de su actividad empresarial, todo ello bajo la denominación 'CONFITERÍA JESÚS ESPINOSA' incluida en la parte superior de la página web. El sitio web se anunciaba como un establecimiento experto en repostería, 'con más de 40 años de experiencia'. La demandada en la página web de la Páginas Amarillas publicitó la apertura del local bajo la denominación'CONFITERÍA PASTELERÍA JESÚS ESPINOSA', bajo el eslogan de 'Tu confitería de siempre'.

6.- En fecha 24 de julio de 2015 la actora remitió a la demandada requerimiento extrajudicial mediante burofax solicitando el cese de uso, retirada de material publicitario o comercial y retirada de la solicitud de registro de marca. En fecha 10 de septiembre de 2015 la demandada desistió de la solicitud de marca nº 3.567.656 indicada en el hecho cuarto.

7.- Al menos desde la interposición de la demanda los demandados gestionan un establecimiento sito en Pl. los Dentistas Murcianos, núm. 2, 30010 Murcia (Murcia), para cuya constitución contaron con el apoyo financiero de Severino, hermano del demandado, anterior propietario y padre de los propietarios de la empresa actora. La actividad realizada en dicho establecimiento consiste en la venta de repostería (pasteles de carne, empanadillas, tartas, dulces de todo tipo, etc.) confitería y pan, e incluye un mayor servicio de restauración que el establecimiento de la actora con un local de 200 metros cuadrados con terraza cerrada exterior, donde se sirven comidas, aperitivos y meriendas.

8.- Que el Boletín Oficial de la Propiedad Industrial de 18 de abril de 2016 publico a favor de la entidad demandada la concesión total de Marca Nacional Nº. 3.577.028/7 'JE JESÚS ESPINOSA ARTESANOS DE LA CONFITERÍA CONFITERÍA & CAFETERÍA' + GRÁFICO para las clases 35 y 43, con el siguiente signo;

Que interpuesto recurso de alzada por la parte actora, el mismo fue estimado por resolución de la OEPM denegando el registro de la parte demandada. Que dicha parte ha interpuesto recurso ante la Sala de lo Contencioso del TSJ de Murcia.

9.- Durante los últimos seis ejercicios la actora ha invertido aproximadamente VEINTITRES MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (23.466,48 €) exclusivamente en publicidad. Se dan por reproducidos íntegramente los folletos y demás elementos publicitarios utilizados por la actora y demandada y aportados como medios de prueba.

10.-El apellido Teodulfo en encuentra en la lista de los 100 apellidos más comunes en Murcia ostentando el puesto nº77 de los cuales existen 2.263 habitantes en Murcia que tienen el apellido Teodulfo como primer apellido, 2.369 habitantes como segundo apellido y 13 habitantes con ambos apellidos. Existen pues 4.645 habitantes en Murcia que se apellidan Teodulfo.

11.-Pastelería Espinosa y confitería Jesús Espinosa se encuentran a una distancia de 5,4km en coche, siendo que no pertenecen al mismo código postal dentro de Murcia ( una al cp 30002 y 30007 respectivamente). Más cerca de Confitería Pastelería Espinosa se encuentra otra 'Panadería Espinosa' nombre comercial de 'Consuegra Espinosa'.

12.- La regalía hipotética (precio de la licencia) por usar las marcas de la actora ascendería a 49.924,34 euros.

13.- CONFITERÍA PASTELERIA ESPINOSA, establecimiento de la actora, tiene una dilatada experiencia de más de cuarenta años en que ofertando productos de gran calidad se ha convertido en un referente en el sector de la repostería en Murcia.

14.- Se dan por reproducidos íntegramente los reportajes fotográficos obrantes en autos, debiendo destacar respecto del establecimiento de la actora las siguientes fotografías;

Y del establecimiento y actividad de la demandada las siguientes fotografías;

15.- Se dan por reproducidas las facturas referentes a la demandada que obran en poder de la actora y que han sido aportadas al procedimiento.

16.- Se dan por reproducidos los calendarios publicitarios elaborados por actora y demandada que obran en el procedimiento.

SEPTIMO: Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos salvo el plazo para dictar sentencia dado el volumen de asuntos existente en este juzgado.

Fundamentos

PRIMERO:Planteamiento.

Ejercita la parte actora en el presente procedimiento acciones de cesación, de remoción de efectos, indemnización y publicación de la sentencia basadas en los artículos 40 y ss de la Ley de Marcas, Ley 17/2001, así como acciones declarativa, de cesación y de indemnización basadas en los artículos 32 y ss de la Ley de Competencia Desleal.

Considera la parte actora, en síntesis, que la parte demandada con la utilización de signos idénticos o similares a los registrados por la actora para productos similares está vulnerando el derecho de marca de la actora, o subsidiariamente, bajo la utilización de dichos signos y la realización de una misma actividad aprovechándose de la reputación de la actora, está realizando actos de confusión o aprovechamiento del esfuerzo y reputación ajena con vulneración de la Ley Competencia Desleal.

Afirma la parte actora que el establecimiento de los demandados y la marca registrada por la actora cuentan con un signo distintivo prácticamente idéntico - misma denominación, tipografía y colores reivindicados- y no solo eso, sino que además la demandada desarrolla exactamente la misma actividad que la actora, esto es, un negocio de repostería, encontrándose el domicilio de ambas en la misma ciudad, razón por la cual son competidoras directas, lo que puede suponer una confusión material de vital importancia en el consumidor medio que puede identificar los productos que venden los demandados bajo el rótulo de su establecimiento con los productos que lleva comercializando la actora bajo su marca registrada durante décadas. Además, afirma que la demandada pretende crear confusión y aprovecharse del prestigio alcanzado por la actora en el mercado gracias a los servicios por ella ofrecidos, así como a su dedicación y entrega.

2. Los demandados se oponen a la demanda por las siguientes razones;a) el nombre comercial utilizado, que goza de la autorización del Registro Mercantil Central, es distinto al empleado por la parte actora. b) los productos y servicios que ofrece el demandado son conforme a la libre competencia y mercado. c) no existe riesgo de asociación y confusión entre el signo y la marca del demandado y de la parte actora, siendo que el demandado utiliza la nomenclatura JESUS ESPINOSA y los colores azul y blanco. d) el demandado tiene justa causa de ejercer su actividad en el libre mercado por la acreditación profesional que tiene en el sector. e) que ambos negocios son distintos en cuanto a servicio, concepto de negocio, logos y nombre comercial, siendo que la actividad del demandado se amplía respecto de la de la actora a la explotación de restaurantes y café y bares, intermediarios de comercio, organización de eventos, muestras de artesanía, talleres de manualidades, animación infantil y fabricación y venta de productos artesanos, y siendo que la actividad de la actora es simplemente de comercio al por menor de pan y productos de panadería, confitería y pastelería. Y ello teniendo en cuenta que el demandado se ha sabido distinguir en la elaboración de su producto y en la exposición de su negocio, contando con un local de 200 metros cuadrados con terraza cerrada exterior, donde se sirven comidas, aperitivos y meriendas. f) que los demandados desistieron del expediente de marca JESUS ESPINOSA CONFITERIA COMERCIAL a petición de la parte actora. g) que la marca comercial 358.368 es titularidad de la actora desde el 14 de abril de 2015, fecha posterior a la obtención de la certificación del Registro Mercantil por parte del demandado.

SEGUNDO:Hechos probados

Vistas las alegaciones de las partes y, con carácter previo al análisis de las mismas, procede indicar que los hechos declarados probados en el antecedente de hecho sexto resultan acreditados con la documental obrante en autos y no controvertidos entre las partes.

En especial, el hecho probado número 13 es afirmado por la parte actora en la demanda, y no negado de contario.

Resulta un hecho controvertido entre las partes el relativo al efectivo trabajo y dedicación del demandado en el negocio de la actora desde 1976. Así, mientras que la parte actora considera que el demandado ha sido meramente trabajador ocasional o esporádico como familiar de los fundadores, la parte demandada afirma que el demandado comenzó el citado negocio con su hermano en 1976, realizaba y creaba todos los productos y colaboraba tanto en el desarrollo empresarial como en su venta.

La prueba sobre este hecho se basa en las versiones contradictorias del demandado y los empleados que han declarado como testigos en el acto de la vista, apreciándose una clara tendencia de los dos empleados propuestos por ambas partes a manifestar sobre este hecho versiones radicalmente distintas y similares a las de demanda y contestación.

Y no se aprecia mayor o menor credibilidad en una u otra testifical o en el interrogatorio para tener por acreditada totalmente la versión de una u otra parte.

Correspondiendo la carga de la prueba sobre este hecho a ambas partes, que podían disponer de los medios probatorios, así documentos en materia de alta en Seguridad Social u otros, o testificales de proveedores o terceros que tuvieran menor vinculación con el asunto enjuiciado que los trabajadores presentados como testigos, únicamente puede tenerse por probado que el demandado ha sido trabajador en diversos periodos del negocio de la actora desde 1976 hasta 2015, cuestión ésta que no es negada por ninguna de las partes. Y en ese periodo al menos ha actuado como 'mando intermedio', tal y como relata Severino, padre de los socios de la actora, en su manifestación notarial.

Igualmente, resultó controvertido, y no resulta acreditado el hecho de que el anterior titular del establecimiento gestionado por la actora haya cedido verbalmente al demandado el uso de las marcas de la actora.

Esta cuestión únicamente se sustenta en la manifestación verbal del demandado en el acto de la vista, y dada su condición de parte interesada y la ausencia de otros medios que corroboren esta versión, no puede tenerse por acreditada.

Es cierto que se solicitó el interrogatorio de Severino sobre esta concreta cuestión, y que no ha podido ser practicado por causa no imputable a la demandada que lo propuso. Pero desestimada finalmente la práctica de esta prueba, no se interpuso recurso o protesta alguna, siendo que, en virtud de la manifestación notarial efectuada por el citado y de su vinculación como padre de los titulares del negocio, parece claro que nunca declararía lo pretendido por los demandados, sea o no cierto. A mayor abundamiento, una hipotética autorización verbal sin fecha determinada, ni precio, sin comunicación a los nuevos titulares, etc, no parece posible que tuviera influencia en la resolución del presente asunto.

Sí resulta acreditado el apoyo financiero que Severino, hermano del demandado, anterior propietario y padre de los propietarios de la empresa actora, ha prestado al demandado para montar su nuevo establecimiento, siendo que dicho apoyo financiero no consta que incluya la autorización para el uso de las marcas.

TERCERO:Acción de infracción de la Ley de Marcas

1. Entrando en el análisis de la posible infracción por los demandados de las marcas registradas por la actora, y resultando acreditado que la actora es titular de las distintas marcas mixtas descritas en el hecho probado número 1, conviene recordar, en los términos que propone la actora, que el artículo 34. 2 b) de la Ley de Marcas establece que el titular de la marca registrada podrá prohibir que los terceros, sin su consentimiento, utilicen en el tráfico económico cualquier signo que por ser idéntico o semejante a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios implique un riesgo de confusión del público, así como que el riesgo de confusión incluye el riesgo de asociación entre el signo y la marca.

2. Sobre el riesgo de confusión se pronuncia, entre otras muchas, la STS de 11 de marzo de 2014 indicando;

'14. No es la primera vez que nos referimos a cuáles son estas directrices que enmarcan el juicio de confusión ( Sentencia núm. 433/2013, de 28 de junio ). Son las siguientes:

i) 'El riesgo de confusión consiste en el de que el público pueda creer que los productos o servicios identificados con los signos que se confrontan proceden de la misma empresa o, en su caso, de empresas vinculadas, dado que el riesgo de asociación no es una alternativa a aquel, sino que sirve para precisar su alcance' [ Sentencia núm. 119/2010, de 18 de marzo , con cita de la STJUE de 22 de junio de 1.999 ( C- 342/97 ),Lloyd c. Klijsen].

ii) 'La determinación concreta del riesgo de confusión debe efectuarse en consideración a la impresión de conjunto de los signos en liza producida en el consumidor medio de la categoría de productos, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, teniendo en cuenta el grado de similitud gráfica, fonética y conceptual, en particular, los elementos dominantes' [ Sentencia núm. 777/2010, de 9 de diciembre , con cita de las SSTJUE de 11 de noviembre de 1.997 ( C-251/95), Sabel c. Puma , y de 22 de junio de 1.999 ( C- 342/97), Lloyd c. Klijsen ; y de las Sentencias de esta Sala núms. 427/2008, de 28 de mayo , 838/2008, de 6 de octubre , 225/2009, de 30 de marzo , 569/2009, de 22 de julio , 827/2009, de 4 de enero de 2010 , 72/2010, de 4 de marzo y 364/2010, de 2 de junio].

iii) De este modo, 'el riesgo de confusión debe ser investigado globalmente, teniendo en cuenta todos los factores del supuesto concreto que sean pertinentes' [ Sentencia 777/2010, de 9 de diciembre , con cita de las SSTJUE de 11 de noviembre de 1.997 ( C-251/95), Sabel c. Puma ; de 22 de junio de 1.999 ( C-342/97), Lloyd c. Klijsen ; y de 22 de junio de 2.000 ( C-425/98), Mode c. Adidas; y de las Sentencias de esta Sala núms. 225/2009, de 30 de marzo , 569/2009, de 22 de julio , 827/2009, de 4 de enero de 2010 , 72/2010, de 4 de marzo y 364/2010, de 2 de junio]. Depende, 'en particular, del conocimiento de la marca en el mercado, de la asociación que puede hacerse de ella con el signo utilizado (...), del grado de similitud entre la marca y el signo y entre los productos o servicios designados' [ STJUE de 11 de noviembre de 1.997 ( C-251/95 ), Sabel c. Puma].

iv) En la valoración global de tales factores ha de buscarse un cierto nivel de compensación, dada la interdependencia entre los mismos, y en particular entre la similitud de las marcas y la semejanza entre los productos o los servicios designados: ' así, un bajo grado de similitud entre los productos o los servicios designados puede ser compensado por un elevado grado de similitud entre las marcas, y a la inversa' ( STJUE de 29 de septiembre de 1998 ( C-39/97 ), Canon c. Metro).

v) A los efectos de esta apreciación global, se supone que el consumidor medio de la categoría de productos considerada es un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. No obstante, debe tenerse en cuenta la circunstancia de que el consumidor medio rara vez tiene la posibilidad de comparar directamente las marcas, sino que debe confiar en la imagen imperfecta que conserva en la memoria. Procede, igualmente, tomar en consideración el hecho de que el nivel de atención del consumidor medio puede variar en función de la categoría de productos o servicios contemplada [ STJUE de 22 de junio de 1.999 ( C-342/97), Lloyd c. Klijsen]

vi) Pero, esta exigencia 'de una visión de conjunto, fundada singularmente en que el consumidor medio las percibe como un todo, sin detenerse a examinar sus diferentes detalles, (...) no excluye el estudio analítico y comparativo de los elementos integrantes de los respectivos signos en orden a evaluar la distinta importancia en relación con las circunstancias del caso, pues pueden existir elementos distintivos y dominantes que inciden en la percepción del consumidor conformando la impresión comercial. Lo que se prohíbe es la desintegración artificial; y no cabe descomponer la unidad cuando la estructura prevalezca sobre sus componentes parciales' ( Sentencia núm. 777/2010, de 9 de diciembre).'

3. Vista la jurisprudencia sobre la materia, en el presente caso la primera cuestión a aclarar es la relativa a cuáles deben ser los signos a comparar.

Desde el punto de vista de la actora no cabe duda que los signos que postula son los registrados en los términos indicados en el hecho probado 1. Es decir, las siguientes;

Pero desde el punto de vista de la demandada la situación se complica. Y ello dado que al tiempo de preparar la demanda, la demandada había solicitado el registro de la marca mixta que aparece en el hecho probado número 4. Es decir, la siguiente;

Si bien, cuando se presentó la demanda, la demandada había desistido de la citada solicitud de marca, y no consta que esté usando la misma en su establecimiento o en sus productos.

Es por ello, y así parece entenderlo ambas partes, según se han pronunciado a lo largo del procedimiento, que la comparación ya no habrá de efectuarse con ese signo, sino con los distintos signos que utiliza la demanda en el desarrollo de su actividad y que aparecen en las fotografías obrantes en autos.

Y ello teniendo en cuenta que el signo posteriormente registrado por la demandada según el hecho número 8, es decir;

tampoco debe ser el único relevante en la comparación, pues consta en autos que ha sido finalmente denegado por la OEPM, sin perjuicio de los recursos interpuestos.

Fijados así los términos de comparación, especialmente debe destacarse la primera fotografía que aparece respecto del establecimiento de la demandada en el hecho probado número 13, es decir;

Pues incluye el signo mixto que preside la fachada del establecimiento, y que luego reproduce la demandada en envoltorios y otros elementos.

La utilización de otros signos, como el de JESUS ESPINOSA en blanco sobre blanco, o el de CONFITERIA JESUS ESPINOSA con distinta tipografía en toldos del establecimiento, presentan menos semejanzas con el signo de la actora, lo que dará lugar a su comparación únicamente en el caso de estimar la demanda respecto del signo que aparece en la fotografía más arriba indicada.

Finalmente, no consta acreditado que la actora tenga registrado como marca el logo 'E' que aparece en la puerta de su establecimiento, por lo que la utilización por la demandada de logo 'JE' podrá ser analizado, en su caso, en la subsidiaria acción de competencia desleal, pero no en la presente acción por infracción de marca registrada.

4. Fijados los signos a comparar, y a efectos de analizar el resto de requisitos del artículo 34. 2 b) de la Ley de Marcas, antes de efectuar la comparación, procede indicar, en primer lugar, que no resulta acreditado el consentimiento de la actora para el uso por la demandada de dichos símbolos. Así, como se ha indicado en el fundamento de derecho dedicado a los hechos probados, no consta que el anterior titular del negocio de los actores haya cedido verbalmente al demandado el uso de las marcas de la actora. Ni mucho menos consta consentimiento de los actuales socios de la parte actora.

En segundo lugar, procede declarar el carácter sino idéntico, sí muy similar, de los productos o servicios amparados por la marca de la actora y por los signos de la demandada, lo cual tendrá relevancia a la hora de concluir, comparados los signos, sobre la existencia o no del riesgo de confusión.

No existe controversia en que ambas partes ofrecen en sus establecimientos productos de confitería, pastelería y repostería. Y así, las marcas de la actora están registradas para las clases 35 y 43 que incluyen estos productos.

Resulta acreditado por las fotografías obrantes en autos que no existen grandes diferencias entre los productos ofertados, que podrían incluirse dentro de la repostería o confitería típica de la ciudad de Murcia que de modo notorio ofrecen, con leves diferencias, todos los establecimientos similares.

La parte demandada trata de diferenciarse del producto o servicio de la actora, indicando que ofrece un mayor servicio de restauración, incluyendo comidas y meriendas que no ofrece la actora. Este hecho debe tenerse por probado a la vista de las fotografías sobre el local, disponiendo la demandada de mayor espacio destinado a mesas e, incluso, de una terraza.

Si bien este hecho no altera la inicial conclusión de que respecto de una parte del negocio los productos o servicios ofrecidos son sino idénticos, sí muy similares, a los ofrecidos por la parte actora.

5. Visto lo anterior, otra cuestión previa a la comparación será la influencia en la resolución del procedimiento, afirmada por la demandada, que pudiera tener autorización del Registro Mercantil Central para la utilización de la denominación social 'CONFITERÍA JESÚS ESPINOSA'

Y entendemos que dicha autorización no debe tener especial influencia en el presente procedimiento. Así, no discute la parte actora que la demandada pueda emplear dicha denominación social en sus relaciones jurídicas. Y por otro lado, no consta que la demandada haya empleado su denominación social como signo distintivo, sino que ha creado otros signos mixtos utilizados en su establecimiento según las fotografías obrantes en autos, que son los que, en su caso, pudieran crear el riesgo de confusión.

En este sentido la STS de 6 de julio de 2015 indica 'la denominación de una sociedad mercantil cumple, como en el caso de cualquier persona jurídica, la función de identificar dicha entidad de entre otras, en el marco de las relaciones jurídicas, permitiéndosele ser sujeto de derechos y obligaciones, y por lo tanto capaz de adquirir bienes o celebrar negocios jurídicos con las limitaciones derivadas de su naturaleza jurídica. Pero la denominación de una persona jurídica, especialmente en el caso de las sociedades mercantiles, es susceptible de ser empleada como signo distintivo, cuando sea asociado por el público al crédito o reputación que, a su juicio, merecen los productos o servicios que ofrece la empresa. En torno a esta distinción, esta Sala ha desarrollado su jurisprudencia, que se contiene, entre otras, en la Sentencia 476/2006, de 18 de mayo : 'la denominación social y el nombre comercial se desenvuelven en distintas esferas de actuación. Tienen diferente régimen jurídico y responden a funciones diversas. La denominación social es un signo de identidad personal, identifica al titular -- empresario-- a modo de un nombre, y con él opera en el tráfico jurídico como sujeto de derechos y obligaciones. El nombre comercial es un signo de identidad empresarial, el signo distintivo de esta actividad con aptitud para diferenciarla de otras actividades iguales o similares, y con él opera el empresario en el tráfico económico. En principio, parece claro que, de no utilizarse una denominación social como marca o nombre comercial, no existe incompatibilidad. Sin embargo, pueden darse situaciones de concurrencia con un evidente riesgo de confusión'.

6. Por último, y antes de efectuar la comparación, conviene indicar que la parte demandada niega el carácter de marcas notorias de las registradas por la actora conforme al artículo 8 Ley de Marcas.

Y si bien la parte actora utiliza el concepto de marca notoria a lo largo del procedimiento, no se aprecia que pretenda alcanzar los beneficios que para estas marcas otorga el artículo 8 Ley de Marcas, sino que parece que lo único que pretende es demostrar el conocimiento que se tiene de su marca. Y ello teniendo en cuenta que no postula la aplicación del artículo 8 LM, sino del artículo 32 LM.

En cualquier caso, queda claro que la actora no es titular de una marca notoria a los efectos del artículo 8 LM, dado que su difusión, únicamente en la ciudad de Murcia, no es suficiente a dichos efectos conforme a la propia norma y a la jurisprudencia sobre la materia, sin perjuicio de que se deba tener en cuenta el conocimiento de la marca en el mercado conforme a la jurisprudencia transcrita más arriba para realizar el juicio de comparación.

7. Solucionadas las anteriores cuestiones, cabe ya efectuar la oportuna comparación entre las marcas de la actora y los signos utilizados por los demandados.

A pesar de ser la de la actora una marca mixta, destaca en la misma y en los signos que utilizan los demandados el elemento denominativo, entendido en el sentido de los nombres y palabras que se utilizan.

Comparando pues las marcas de la actora tal y como están registradas. y el signo que a modo de rotulo de utiliza la demandada según la fotografía más arriba incorporada, se aprecia lo siguiente;

-Se utiliza similar tipografía en relación a letras y espacios, aunque no parece que sea idéntica. La letra 'E' inicial del término ESPINOSA sí que presenta una especial forma redondeada en ambos signos, pero si bien en la marca de la actora enlaza con la siguiente letra, es decir, con la 's', no ocurre así en el signo de la demandada. Por otra parte, la 'o' y la 'a' se encuentran abiertas en las marcas de la actora ,y totalmente cerradas en los signos de la demandada.

-Las letras se encuentran en cursiva en el signo de la demandada, y no así en las marcas de la actora.

-El tipo de letra sí que tiene similar tamaño y grosor.

-En la letra 'a' del signo de la demandada aparece una línea inferior que subraya parte del término ESPINOSA, lo que no ocurre en las marcas de la actora.

-Desde el punto de vista fonético la identidad es lógicamente total en los términos ESPINOSA y CONFITERÍA, pero no en el resto.

Deteniéndonos en estos aspectos, se aprecia un similar impacto visual pues se utiliza un estilismo ciertamente parecido, aunque los elementos indicados permiten apreciar también ciertas diferencias.

No obstante, un aspecto consigue introducir un claro elemento de diferenciación, y es la utilización del color azul en las letras de la demandada. Es cierto que la demandada intentó registrar como marca un parecido signo con letras en color rojo, pero finalmente optó para el uso mercantil de las letras en color y con fondo azul. Y ello altera el similar impacto visual que indicábamos anteriormente, teniendo en cuenta que el color suele ser muy importante para la distintividad de la marca, siendo que normalmente en este ámbito se opta por un determinado color, y es extraño que en el mercado se presente la marca con un distinto color al registrado o utilizado habitualmente, siendo que el color esencial y único de la marca de la actora es el rojo.

Ello no quiere decir que el mero cambio de color aporte distintividad a un signo frente a una marca cuando sea claramente confundible, pero veremos que aquí existen otros elementos de distinción.

En cuanto a los concretos términos utilizados es evidente que el idéntico término ESPINOSA aporta un factor de confusión, y más teniendo en cuenta que ese es el preponderante término utilizado en las marcas de la actora y con el que viene significándose durante cuarenta años en el mercado.

No obstante lo anterior, el término JESUS aporta cierta distintividad visual, que minora el carácter dominante que presenta el término ESPINOSA.

Así, si el apellido Teodulfo ha sido dado a conocer por la actora como el elemento esencial de su marca, la introducción del nombre propio Paulino que realiza el demandado podría venir a indicar que es un concreto miembro del apellido Teodulfo el que ofrece sus servicios o alguien ajeno a la familia que se pretende distinguir del mero apellido Teodulfo. La parte actora nunca ha introducido un nombre propio en sus marcas o en sus signos. Le ha bastado con el apellido para identificar sus productos, en tanto que el demandado se diferencia introduciendo un nombre propio.

Por otra parte, el término 'confitería', que aparece en ambos símbolos en letra menor, poco aporta al impacto visual, que es mucho mayor en los términos ESPINOSA y JESUS ESPINOSA con letras de mayor tamaño, siendo que en cualquier caso es natural que sea incluido en un establecimiento de dichas características.

Con la misma escasa relevancia, pero también reseñable, procede indicar que el demandado ha incluido el término 'cafetería' frente al término 'pastelería' que utiliza la actora, lo cual puede estar relacionado con su intención a la vista de la diferencia en los establecimientos de ambas partes, más pequeño y con pocas mesas y barra el de la actora y más grande y con más mesas, incluida, terraza del segundo, de ofrecer un mayor servicio de mesas y restauración que la actora.

6.-Efectuado el oportuno estudio analítico y comparativo de los elementos integrantes de los respectivos signos que será valorado en las presentes conclusiones, y valorando ahora la impresión de conjunto de los signos en liza que establece la jurisprudencia en el 'consumidor medio de la categoría de productos, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz', procede concluir que, a pesar de la cierta confusión por la utilización de elementos comunes, especialmente el término ESPINOSA, y aun teniendo en cuenta la similitud de productos amparados y el conocimiento de la marca de los actores en el mercado de la ciudad de Murcia conforme al hecho probando número 13, concurren elementos como la introducción del término JESUS, con la importancia anteriormente indicada, y como la utilización del color azul, además de otras diferencias indicadas más arriba en la comparación analítica, que excluyen el riesgo de confusión que requiere la normativa legal y la jurisprudencia para considerar que concurre infracción de la marca.

En base a lo anterior, debe desestimarse la demanda en relación a la infracción denunciada de la Ley de Marcas.

CUARTO:Acción de infracción de la Ley de Competencia Desleal. Compatibilidad de las acciones

1.-Ejercitada por la parte actora acción acumulada en base a la Ley de Competencia Desleal, conviene recordar que sobre la compatibilidad de ambas acciones la STS de 11 de marzo de 2014 que indica; ' Jurisprudencia sobre la complementariedad relativa. La jurisprudencia sobre la relación entre las normas que regulan los derechos de exclusiva de propiedad industrial y las de competencia desleal, sigue el denominado principio de complementariedad relativa.

Como hicimos en la Sentencia 586/2012, de 17 de octubre, hay que partir de algunas consideraciones generales sobre la distinta función que cumplen las normas de competencia desleal y la de marcas: '(p)ara resolver el conflicto de concurrencia de normas, hay que partir de que las respectivas legislaciones cumplen funciones distintas. La de marcas protege un derecho subjetivo sobre un bien inmaterial, de naturaleza real, aunque especial, con la eficacia 'erga omnes' que es propia de tal tipo de derecho patrimonial. Dicha, protección está condicionada -como regla, que admite excepciones- al previo registro, no al uso - en tanto la caducidad no se declare-. En definitiva, la legislación sobre marcas, en los sistemas de inscripción constitutiva, otorga protección al titular del signo si está registrado - también con anterioridad a ese momento, pero con un alcance limitado y provisional - y, en todo caso, con independencia de que el producto o el servicio marcado se hubieran introducido en el mercado. Además de ello, dicha legislación da amparo al signo tal como está registrado -en sus aspectos sustanciales-, no tal como es usado.

Por el contrario, la legislación sobre competencia desleal tiene como fin proteger, no el derecho sobre la marca, sino el correcto funcionamiento del mercado. Esto es, pretende ser un instrumento jurídico de ordenación de las conductas que se practican en él. Destinatario de la protección que otorga no es, por tanto, el titular de la marca, como tal, sino todos los que participan en el mercado y el mercado mismo'.

El criterio de la complementariedad relativa sitúa la solución entre dos puntos: de una parte, la mera infracción de estos derechos marcarios no puede constituir un acto de competencia desleal; y de otra, tampoco cabe guiarse por un principio simplista de especialidad legislativa, como el seguido por la Audiencia en la sentencia recurrida (niega la aplicación de la Ley de competencia Desleal cuando 'existe un derecho exclusivo reconocido en virtud de los registros marcarios a favor de sus titulares y estos pueden activar los mecanismos de defensa de su exclusiva').

Como se ha dicho en la doctrina, el centro de gravedad de la realidad radica en los criterios con arreglo a los cuales han de determinarse en qué casos es procedente completar la protección que dispensan los sistemas de propiedad industrial con el sometimiento de la conducta considerada a la Ley de Competencia Desleal.

De una parte, no procede acudir a la Ley de Competencia Desleal para combatir conductas plenamente comprendidas en la esfera de la normativa de Marcas (en relación con los mismos hechos y los mismos aspectos o dimensiones de esos hechos). De ahí que haya que comprobar si la conducta presenta facetas de desvalor o efectos anticoncurrenciales distintos de los considerados para establecer y delimitar el alcance de la protección jurídica conferida por la normativa marcaria.

De otra, procede la aplicación de la legislación de competencia desleal a conductas relacionadas con la explotación de un signo distintivo, que presente una faceta o dimensión anticoncurrencial específica, distinta de aquella que es común con los criterios de infracción marcaria. Y en última instancia, la aplicación complementaria depende de la comprobación de que el juicio de desvalor y la consecuente adopción de los remedios que en el caso se solicitan no entraña una contradicción sistemática con las soluciones adoptadas en materia marcaria. Lo que no cabe por esta vía es generar nuevos derechos de exclusiva ni tampoco sancionar lo que expresamente está admitido.

En este sentido concluíamos en la Sentencia 586/2012, de 17 de octubre , al afirmar: '(e)n definitiva, la procedencia de aplicar una u otra legislación, o ambas a la vez, dependerá de la pretensión de la parte actora y de cual sea su fundamento fáctico, así como de que se demuestre la concurrencia de los presupuestos de los respectivos comportamientos que han de darse para que puedan ser calificados como infractores conforme alguna de ellas o ambas a la vez'.

2. En el presente caso, no se aprecia en la demanda una clara diferenciación de los fundamentos fácticos relativos a la supuesta infracción marcaria y a la de competencia desleal. Así, la demanda parte de lo que considera una clara infracción en materia de marcas, e incluye aquí el aprovechamiento de la reputación ajena mediante la aportación de elementos al margen de la marca, como las indicaciones sobre la experiencia del demandado, la similitud del negocio o de los productos ofrecidos o la afectación de la clientela y del mercado en general, que pudieran ser la base fáctica de una acción de competencia desleal.

No obstante la ausencia de una clara diferenciación, sí que considera este juzgador que, aun entremezclados, se aportan elementos fácticos suficientes que permiten diferenciar una u otra acción, siendo que la fundamentación jurídica sí que está claramente diferenciada, así como las pretensiones de la parte actora en base a una o a otra Ley.

A la vista de todo lo anterior, teniendo en cuenta que existe la diferente fundamentación fáctica y que las supuestas infracciones de la LCD no necesariamente se basan en los derechos en exclusiva que posee la actora y que pudiera afectar, al margen de la infracción de la Ley de Marcas, a los que intervienen en el mercado y al mercado mismo, procede concluir conforme a la jurisprudencia transcrita que ambas acciones se pueden ejercitar de modo complementario.

QUINTO:Acción de infracción de la Ley de Competencia Desleal. Normativa aplicable y doctrina judicial

1. Entrando a analizar la acción de competencia desleal que se formula en la demanda, y ejercitada acción en defensa de los derechos reconocidos por Ley 3/1991, de 10 de enero, de competencia desleal ( LCD), conviene recordar que la citada Ley tiene por objeto, según se afirma en su artículo 1, la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad.

El artículo 2 LCD regula su ámbito objetivo estableciendo que los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales, presumiéndose la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero.

Por su parte, el ámbito subjetivo se regula en el artículo 3 LCD cuando afirma 'La ley será de aplicación a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado La aplicación de la ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal.'

Seguidamente el artículo 4 LCD contiene un clausula general que afirma que 'se reputa desleal todo comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe' y los artículos 5 y siguientes LCD contemplan concretos actos de competencia desleal.

2. En el presente caso concurren el ámbito objetivo y subjetivo de aplicación pues no resulta controvertido que las actividades realizadas por actora y por la demandada se realiza por empresarios en el mercado y con fines concurrenciales.

Las infracciones denunciadas por la actora son la prevista en el artículo 6 LCD por actos de confusión y la prevista en el artículo 12 LCD por actos de de explotación de la reputación ajena.

3. En relación a los actos de confusión establece el artículo 6 LCD ' Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajeno. El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.'

Sobre esta materia la STS de 20 de mayo de 2010 indica;

'El artículo 6 de la Ley 3/1.991 -que, con independencia de cuales hayan sido mencionados en la demanda, es el aplicable a los hechos identificados en dicho escrito como fundamento de las acciones ejercitadas en él-, con precedente en el artículo 10 bis, apartado 3.1, del Convenio de la Unión de París, de 20 de marzo de 1.883, revisado según acta de Estocolmo de 14 de julio de 1.967, responde a la necesidad de proteger la decisión del consumidor, ante el peligro de que sufra error - en este caso - sobre el establecimiento que visita, como consecuencia de la apropiación, la aproximación o la imitación de los medios de identificación utilizados por otros participantes en el mercado. Por ello atiende el artículo 6 más al efecto del acto desleal, la confusión, que a su causa, la cual se describe en él con una amplia referencia a cualquier comportamiento.'

3,-En relación a los actos de de explotación de la reputación ajena establece el artículo 12 LCD ' Se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado. En particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañadas de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como 'modelo', 'sistema', 'tipo', ' clase' o 'similares.'.

Sobre esta materia la STS de 11 de marzo de 2014 recopila la jurisprudencia anterior e indica;

'En la Sentencia 746/2010, de 1 de diciembre, expusimos cuál es el ámbito de aplicación del art. 12 LCD, lo que resulta esencial para constatar si, a la vista de lo alegado en la demanda y de lo declarado probado, la demandada incurrió en un comportamiento de explotación de la reputación ajena.

i) El art. 12 LCD, que se rubrica '(e)xplotación de la reputación ajena', se compone de dos párrafos: el primero establece a modo de cláusula general que 'se considera desleal el aprovechamiento indebido, en beneficio propio o ajeno, de las ventajas de la reputación industrial, comercial o profesional adquirida por otro en el mercado'; en tanto que el segundo dispone, a modo de ejemplo, que '(e) n particular, se reputa desleal el empleo de signos distintivos ajenos o de denominaciones de origen falsas acompañados de la indicación acerca de la verdadera procedencia del producto o de expresiones tales como 'modelo', 'sistema', 'tipo', 'clase' y similares'.

ii) La nota general básica, en sintonía con el título, se halla en el aprovechamiento del esfuerzo material o económico ajeno. Si bien esta circunstancia puede estar presente en otros ilícitos [cláusula general del art. 5 (actual 4), acto de confusión del art. 6, acto de engaño del art. 7 (actuales 5 y 7) y acto de imitación del art. 11] y cabe la posibilidad de que en ocasiones se solapen algunos de los tipos expresados con el que se examina, debe resaltarse que el tipo del art. 12 LCD no requiere que se cree riesgo de confusión o asociación, ni que sea apto para producir engaño a los consumidores, refiriéndose a las formas de presentación o creaciones formales (por todas, Sentencia 513/2010, 23 de julio), como también sucede con el tipo del art. 6º LCD, y a diferencia del tipo del art. 11 LCD (sobre actos de imitación) que se refiere a las creaciones materiales -prestaciones, productos-.

La nota genérica de aprovechamiento de lo ajeno explica que en la doctrina y en la práctica se haga hincapié en que el tipo legal sanciona la conducta parasitaria del esfuerzo material y económico de otro, y recoge la interdicción de los actos de expoliación de la posición ganada por un competidor con su esfuerzo para dotar de reputación, prestigio o buena fama a los productos o servicios con los que participa en el mercado (Sentencia 365/2008, de 19 de mayo).

iii) La nota antes descrita como genérica -esfuerzo ajeno- adquiere especificidad en el término legal 'reputación'. Es precisa la existencia de una reputación industrial, comercial o profesional, lo que requiere una cierta implantación en el mercado. El término legal 'reputación' comprende los de fama, renombre, el crédito, el prestigio, el 'goodwill', buen nombre comercial. La carga de la prueba de su existencia incumbe a quien lo afirma y pretende obtener los efectos de la norma en su favor ( art. 217.2 LEC).

iv) La conducta tomada en cuenta para integrar el ilícito supone un comportamiento adecuado, de variado contenido, para aprovecharse de las ventajas de la reputación ajena. Ha de consistir en la utilización de elementos o medios de identificación o presentación de los productos (actividad, establecimiento, prestaciones) empleados por los empresarios en el mercado, y que proporcionan información a los consumidores (Sentencia 513/2010, de 23 de julio). El párrafo segundo del art. 12 LCD prevé la utilización de un signo distintivo o de una denominación de origen, y aunque la interpretación de los ilícitos competenciales debe ser restringida, porque la regla es la permisión de la competencia, sin embargo la expresión 'signo', como sostiene la doctrina, debe entenderse en un sentido muy amplio (marca, nombre comercial, etiquetas, envoltorios, etc.), siempre que pueda condensar o indicar la reputación empresarial -industrial, comercial o profesional-.

v) Las ventajas que pueda proporcionar el aprovechamiento de la reputación de otro pueden consistir en una ganancia, o cualquier utilidad o resultado beneficioso directo o indirecto. No se requiere el ánimo de perjudicar, pues se trata de una conducta objetiva. Y el beneficio puede ser propio o ajeno.

vi) El aprovechamiento ha de ser indebido, es decir, sin cobertura legal ni contractual. Y se considera indebido el aprovechamiento cuando es evitable y sin justificación.

SEXTO:Acción de infracción de la Ley de Competencia Desleal. Análisis de la infracción imputada en el presente caso

1. Analizando, en primer lugar, los alegados actos de confusión, y aplicando lo dispuesto en el fundamento anterior al presente caso, procede indicar que los pronunciamientos realizados en el fundamento de derecho tercero en la comparación de los signos de ambas partes son aplicables al análisis que aquí se tiene que realizar.

Y ello ya que, como dijimos, a pesar de la existencia de ciertas coincidencias, existen elementos diferenciales que permiten concluir que el consumidor 'informado y razonablemente atento y perspicaz' no sufrirá error sobre el negocio que visita. Así, cuestiones tales como el color azul de los signos y el empleo del nombre LUIS, además de la diferente configuración física del negocio, permite diferenciar un establecimiento de otro.

Pero además de lo anterior, y ya al margen del análisis de las marcas registradas por la actora, de las fotografías obrantes en autos se desprende que la demandada ha utilizado una estética diferente en cuanto a la configuración física del negocio, que parece más una cafetería, que un establecimiento, como es el de los actores, de venta de repostería con un pequeño servicio de barra y unas pocas mesas.

A mayor abundamiento, como igualmente se desprende de las fotografías, el demandado utiliza otros signos bien diferenciados, como es la presentación en un lugar destacado del establecimiento del signo LUIS ESPINOSA en blanco sobre blanco.

2. Sí que existe un cierto elemento de confusión alegado por la actora, constituido por las alusiones en la publicidad de la demandada a que se trata de un establecimiento con cuarenta años de experiencia o 'tu confitería de siempre'.

Así, tal y como se declara probado, el propio sitio web de la demandada se anunciaba como un establecimiento experto en repostería, 'con más de 40 años de experiencia'. Igualmente, se declara probado que la demandada en la página web de la Páginas Amarillas publicitó la apertura del local con la denominación 'CONFITERÍA PASTELERÍA JESÚS ESPINOSA', y bajo el eslogan de 'Tu confitería de siempre'.

Y no cabe duda que dichos elementos sí que pueden aportar confusión, pues resulta evidente que el concreto negocio de los demandados inició su andadura en 2015, siendo que resulta probado que el negocio regentado por los actores funciona desde 1976.

No resulta probado si dichos elementos continúan en las citadas páginas web a día de hoy, o si fueron eliminados como ocurrió con el desistimiento de la inicial marca de los demandados en color rojo. Pero desde luego sí que resulta acreditado, por las fotografías que aportó la propia demandada y que se reproducen en los hechos probados, que en el uniforme de los trabajadores de la demandada se incluye la expresión 'artesanos de la confitería desde 1976' junto al logo JE.

La parte demandada justifica dichas indicaciones en que el propio demandado ha trabajado en el negocio de pastelería desde 1976, y, por tanto, no deja de ser un artesano de la pastelería desde dicho año. Y es cierta su prestación de servicios en el sector desde 1976 ya que esa circunstancia resulta probada, aunque como se dijo dicha prestación se ha realizado en diversos periodos.

Cabe plantearse, pues, sí la insistencia de los demandados en indicar que son artesanos de la pastelería desde 1976 aporta un claro elemento de confusión que, a pesar de que se haya descartado la infracción marcaria, permita considerar que se está realizando un acto de competencia desleal por confusión.

Y considera este juzgador que la respuesta a esta cuestión debe ser negativa. Ya que existen otros elementos valorados en la presente sentencia que permiten concluir que este elemento importante pero aislado, no debe llevar a la confusión que requiere la Ley de Competencia Desleal para apreciar la infracción.

Además no tiene porqué resultar contario a las normas del mercado que una persona, que desde 1976, y aunque no sea de modo continuado, ha prestado servicios en el sector en el que ahora decide montar su empresa indique en algún lugar de su establecimiento, en este caso en una parte del uniforme de sus trabajadores, junto al logo distintivo JE, que es artesano de la confitería desde un concreto año.

3. Por otro lado, y en torno a la confusión, se indica por un testigo aportado por la parte actora que en el negocio de los demandados se afirma por los empleados que éste es el mismo negocio que el de la actora. Pero esta mera manifestación del testigo, que fue empleado de la actora, y que no relata detalladamente cómo ha llegado a él dicha información, no puede tenerse como probada en la presente sentencia.

Así, la parte actora pudiera haber propuesto la declaración de testigos directos e imparciales, no trabajadores de la empresa actora, o cualquier otro medio de prueba, sobre la información que en el establecimiento de la demandada se pudiera estar dando en este sentido, pero no se ha propuesta prueba suficiente sobre el particular.

4. Igualmente, y en cuanto al riesgo de confusión la parte actora afirma que ha recibido facturas e incluso pedidos que iban destinados al negocio de los demandados, lo que acreditaría la confusión de los proveedores sobre ambos negocios.

Y es cierto que la parte actora aporta dichas facturas y no se niega de contario alguna puntual confusión de los proveedores. Pero esta confusión de terceros proveedores cuando, como afirma la demandada y se desprende de los autos, en las facturas o en los pedidos figuraba claramente la dirección y el nombre del negocio de los demandados, solo puede deberse a falta de diligencia o atención del proveedor y no necesariamente a la existencia de un riesgo de confusión. A esta misma falta de diligencia, por ser más conocido el negocio de los actores, puede deberse que en algunas facturas o documentos aparezca el domicilio de los demandantes, pues no consta acreditado que los demandados hayan tratado de confundir a los proveedores para el envío de facturas o pedidos a la parte actora.

5. Finalmente, y en cuanto al riesgo de confusión poca importancia puede darse a unos calendarios publicitarios de parecida configuración, pero que es notorio que utilizan muchos negocios, especialmente pastelerías, en la ciudad de Murcia.

Y mucha menos importancia puede darse a las copias de páginas de Internet que aporta la actora con unos pocos comentarios negativos sobre el servicio y los productos de los demandados. Estos comentarios han podido ser realizados por cualquier tercero anónimo y, dado su pequeño número, aportan poco valor estadístico y sociológico.

Incluso, alguno de aquellos comentarios pudiera ser favorable a las tesis de los demandados sobre ausencia de confusión, cuando un consumidor al parecer 'atento y perspicaz' pronto ha advertido que una y otra confitería no son la misma indicando ' soy cliente de Espinosa de toda la vida. Hace unos días entre en la confitería espinosa de zig-zag. Y resulta que no son la misma.'

6. Analizando, en segundo lugar, el alegado por la actora aprovechamiento de lareputación ajena, procede indicar que no cabe duda de la reputación industrial, comercial o profesional del negocio de la actora y su implantación en el mercado de la ciudad de Murcia.

Así, se ha declarado probado que'CONFITERÍA PASTELERIA ESPINOSA, establecimiento de la actora, tiene una dilatada experiencia de más de cuarenta años en que ofertando productos de gran calidad se ha convertido en un referente en el sector de la repostería en Murcia.' Igualmente, resulta acreditado el gasto y el esfuerzo en publicidad de la parte actora.

Pero igualmente procede indicar que no se aprecia un comportamiento adecuado de los demandados para aprovecharse de las ventajas de esta reputación ajena. Ni, como indica la jurisprudencia, se aprecia una 'conducta parasitaria del esfuerzo material y económico de otro.'

Como afirman los demandados, en el ámbito de su libertad de empresa, han decidido crear un negocio de pastelería de los cientos que existen en la ciudad de Murcia. No se trata de negocios especiales, ni se acredita que se hayan imitado o copiado productos singularizados, sino que se ofrecen los mismos productos que en todas las pastelerías, confiterías y cafeterías de Murcia.

Además, como ya se ha dicho, los demandados han creado un espacio físico diferente, con mayor tendencia a la cafetería, y a la restauración que a la mera venta de repostería. El citado espacio se encuentra en un lugar de la ciudad alejado del primero.

Finalmente, y aunque no resulte estrictamente necesario a efectos de apreciar la infracción, no se aportan estudios económicos, de mercado o cualquier otro medio de prueba que acredite una pérdida de ganancias o clientes de la actora a favor de los demandados, ni tampoco se acreditan los beneficios que en este sentido hayan podido obtener los demandados.

Así, cabría plantearse cuál sería el resultado económico del negocio del demandado si lo hubiera identificado con un nombre y unos signos totalmente diferenciados de los nombres y signos de la actora. ¿ Sería rentable ese establecimiento? ¿ Cuál es el funcionamiento y la marcha económica de otros negocios similares que no utilicen ciertos elementos que se han tratado en el presente procedimiento? Pero no tenemos respuesta a esta preguntas con los datos obrante en el procedimiento.

En base a lo anterior, no se aprecian los requisitos legal y jurisprudencialmente previstos para concluir que se han producido actos de competencia desleal, por lo que la demanda debe ser igualmente desestimada respecto de estas peticiones.

SEPTIMO:Costas

En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. Y ello dado que a pesar de la desestimación de la demanda concurren dudas de hecho y de derecho que afectan a la resolución de procedimiento.

Así, en la infracción marcaria se aprecia cierta confusión pero no suficiente como para la estimación de la demanda. Pero especialmente debe tenerse en cuenta que cuando se presenta la demanda, en fecha 18 de septiembre, no consta que la parte actora tuviera conocimiento de que los demandados hubieran renunciado en fecha 10 de septiembre a la solicitud de marca que se indica en el hecho probado número 4, siendo que en fecha 24 de julio de 2015 la actora remitió a la demandada requerimiento extrajudicial mediante burofax solicitando el cese de uso, retirada de material publicitario o comercial y retirada de la solicitud de registro de marca y no consta que se contestara por los demandados a dicha solicitud.

Por su parte, igualmente la acción de competencia desleal se desestima, si bien concurren similares dudas de hecho y de derecho, y debe valorarse de nuevo el requerimiento de 24 de julio de 2015 que no fue contestado por los demandados, lo que pudiera haber dado lugar a valorar la interposición o no de la demanda.

Vistos los preceptos legales citados y demás de concordante y general aplicación al caso de autos

Fallo

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por CONFITERIA ESPINOSA SL, representada por el/la Procurador/a GARCIA IDAÑEZ y defendido/a por el/la Letrado/a FALCON MORALES, contra CONFITERIA ESPINOSA E HIJOS SL y Paulino, representado/a por el/la Procurador/a SOLA CARRASCOSA y defendido/a por el/la Letrado/a SANCHEZ HIDALGO.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese a las partes.

Contra la presente sentencia cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial que, en su caso, deberá ser interpuesto ante este Juzgado, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación.

Se le hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate ( 00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos y cuyo original se incluirá en el libro de sentencias, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Juez que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.