Sentencia CIVIL Nº 220/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 258/2016 de 25 de Mayo de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
AVDA. REINA REGENTE S/N
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0410042C20130000357
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 258/2016
Asunto: 100285/2016
Autos de: Procedimiento Ordinario 115/2013
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE VERA
Negociado: C8
Apelante: D. Carlos Jesús
Procurador: SERGIO MULERO MÁRQUEZ
Abogado: FRANCISCO AREVALO BARAZAS
Apelado: Dª Casilda
Procurador: Mª MERCEDES VILLENA TOUS
Abogado: ALFONS YEBRA CUNILL
S E N T E N C I A nº 220/2017
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL ESPINOSA LABELLA
MAGISTRADOS:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
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En Almería, a veinticinco de mayo de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número
258/2016, procedente de los autos de Juicio Ordinario del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vera, seguidos
con el número 115/2013, sobre división de cosa común.
Es parte apelante D. Carlos Jesús y OTROS, representado por el Procurador D. SERGIO MULERO
MÁRQUEZ y asistido por letrado D. FRANCISCO ARÉVALO BARAZAS.

Es parte apelada Dª Casilda , representada por la Procuradora Dª MERCEDES VILLENA TOUS y
asistida por letrado D. ALFONSO YEBRA CUNILL.
Ha sido designado ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ, que expresa
la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.- Ante el Decanato de los Juzgados de Vera, a 20 de diciembre de 2012, la representación procesal de Dª Casilda presentó demanda contra D. Carlos Jesús , D. Gregorio , D. Gustavo y D. Hermenegildo y D. Inocencio , en al que, en esencia, se declare la indivisión de una finca urbana y se proceda a su venta en pública subasta.

2.- Se afirmaba en la demanda que es propietaria de 23/36 partes de una casa cortijo de 414 metros, siendo sus hermanos y sobrinos propietarios de lo restante. Consideraba que la casa cortijo es indivisible porque, si se divide materialmente, resultarían, por las participaciones existentes, porciones inferiores a las permitidas por las normas urbanísticas. En consecuencia, procedería venderla en pública subasta.

3.- Se aportaba la siguiente documentación. 1. Escritura de manifestación y aceptación de la herencia otorgada a 10 de enero de 2007 por Dª Casilda ; 2. escritura de inventario y pago de legítimas de la herencia de Doña Celsa otorgada a 29 de abril de 2010 por Dª Casilda , D. Gregorio , D. Gustavo , D. Hermenegildo , Inocencio y D. Gonzalo ; 3. Documento partitorio de 31 de enero de 2009; 4. acta notarial de requerimiento de 29 de julio de 2011; 5. Acta notarial de presencia de 15 de septiembre de 2011; 6. Certificación del Ayuntamiento de Cuevas del Almanzora de 19 de octubre de 2012; 7. Documento de pago del impuesto de sucesiones y donaciones.

4.- Consta contestación a la demanda por la representación procesal de D. Carlos Jesús por los siguientes motivos. 1. nulidad del testamento de la causante por defecto de firmas; 2. nulidad de de los documentos partitorios aportados por el actor, en tanto que fueron otorgados sin adición de todo el haber partible y sin su intervención; 3. inadecuación del procedimiento, puesto que no está concluido el procedimiento de división de herencia y división de gananciales; 4. falta de inscripción de las participaciones a que se refiere la actora; 6. la finca es divisible y debe ser objeto de un reparto igualitario.

5.- Aportaba la siguiente documentación. 1. Certificación registral; 2. documentos relativos a la firma de la causante.

6.- Consta la declaración procesal de rebeldía de D. Gregorio , Gustavo , D. Hermenegildo y D.

Inocencio .

7.- Seguido el procedimiento por sus trámites el procedimiento, la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vera dictó Sentencia 136/2015 , con el siguiente fallo: 'Que ESTIMANDO la demanda instada por la Procuradora Dña Mercedes Villena Tous, en nombre y representación de DÑA. Casilda , debo DECLARAR la extinción del Condominio sobre el inmueble descrito en esta demanda, declaro su indivisibilidad y en consecuencia Ordeno su venta en PÚBLICA SUBASTA JUDICIAL, distribuyendose el precio que en ella fuera obtenido, una vez deducidos los correspondientes gastos, conforme al derecho de cada propietario en tal comunidad , como así se especifica en los antecedentes de hecho de esta resolución, sirviendo la tasación realizada en este escrito a efectos de dicha subasta y con expresa imposición de costas al demandado opuesto'.

8.- La sentencia se fundaba en los siguientes motivos. 1. Es aplicable el art. 400 del Código Civil , por cuanto se trata de un derecho absoluto de la actora; 2. Un bien inmueble es esencialmente indivisible; 3. La demandada se vinculó firmando un contrato de compraventa, por lo que no puede ir contra sus propios actos.

4. El bien es común de todas las partes y procede la división.

9.- Con traslado a la actora, mediante escrito de 15 de octubre de 2015 presentó recurso de apelación.

Alegaba los siguientes motivos. 1. incongruencia omisiva de la sentencia. vulneración del art. 218 dela LEC ; 2. Error de hecho en la valoración del testamento y prueba testifical practicada al respecto. nulidad del mismo; 3. nulidad de la escritura de adición de herencia; 4. error de derecho en cuanto a la necesidad de participación de cada condueño para ejercitar la acción de división.

10.- Con traslado a la demandada, que presentó escrito de impugnación del recurso a 23 de febrero de 2016, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y no habiéndose solicitado prueba ni estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló día para deliberación y votación para el pasado día 23, quedando el Rollo de Sala pendiente de la presente resolución.

Fundamentos

1.- Son hechos objetivos que surgen del asunto los siguientes. a) A 29 de marzo de 2004, Dª Celsa otorga testamento. En lo sustancial, nombra como heredera a la actora, y lega lo que por legítima estricta le corresponde a sus demás hijos, que son Gustavo , Ana María , Hermenegildo , Carlos Jesús y Gregorio . b) A 10 de enero de 2007 la actora acepta la herencia. c) A 3 de noviembre de 2008, fallece Ana María , dejando marido, Gonzalo e hijo, Inocencio . d) el caudal relicto está constituido por una vivienda urbana en Cuevas del Almanzora, siendo un tercio privativo, y el resto conjunto junto con su esposo, valorado en 36.000 €. e) A 31 de enero de 2009, comparecen todos los interesados, incluido Carlos Jesús , y otorgan un documento privado, por el que se adjudican la herencia de su padre D. Mariano , consistente en 1/3 de la propiedad de la finca, correspondiendo a cada hermano de ese tercio, esto es 1/18 ó 2/36 partes de la herencia. f) a 29 de abril de 2010, Gregorio renuncia a la herencia. g) Ese mismo día, comparecen todos los interesados, salvo el codemandado Carlos Jesús , y otorgan escritura pública de división respecto del tercio privativo de la testadora, correspondiendo a la actora 9/36 y a los demás comparecientes 1/36. h) a noviembre de 2011 todos los interesados requirieron a Carlos Jesús para que comparezca en Notaría a elevar a escritura pública el documento privado de división, sin que éste compareciese.

2.- Así las cosas, a la muerte del testador surge una comunidad hereditaria de suyo, que se extingue con la partición ( STS de 15 abril 1982 . RJ 19828154). En supuestos de haber hereditario constituido por un único bien, la comunidad hereditaria, entendida como una cuota ideal en globo sobre el haber hereditario, se transmuta en comunidad ordinaria por cuotas ( STS 596/2008 de 25 junio y 23 de febrero de 1995, RJ 19952773), dado que la actio communi dividundo no cede ante la actio familiae erciscundae ( STS 198/1998 de 6 marzo ).

3.- No obstante, hay jurisprudencia aparentemente contradictoria en este aspecto ( SsTS 461/2004 de 28 mayo y 701/2008 de 21 julio ). Esta última dice expresamente: la sentencia que procede dictar es, necesariamente, desestimatoria de la demanda, no ya porque se rechace una actio communi dividundo , lo que es harto insólito, sino porque se ha formulado la demanda incorrectamente dirigida contra los que no son copropietarios, porque, como se ha dicho, es la partición la que atribuye la propiedad -en este caso, copropiedad- de los bienes y, antes de ello, se da una comunidad germánica sobre el conjunto de bienes y no sobre bienes concretos; las fincas cuya división se pretende forman parte de tal comunidad, no son su único objeto y no cabe una división fuera de la partición, división cuya acción se ha dirigido contra personas -hermanas del demandante- declaradas herederas, pero que todavía no son copropietarias de las fincas, ni podemos saber si lo serán por la adjudicación de bienes, tras la de partición de la herencia.

4.- Y es que no hay tal contradicción, porque en supuestos de falta de adjudicación plena y completa no es posible la acción de división. En efecto, la acción de división es irrenunciable y asiste a cualquier copropietario como derecho indiscutible e incondicional, pues su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo que concurra pacto válido de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a cinco años ( STS 314/2003 de 28 marzo ). No lo impiden las mejoras de un condueño sobre la finca ( STS 245/1998 de 12 marzo ), pero sí lo impide la incertidumbre de ser titular un tercero de la finca ( STS 446/2011 de 15 junio ).

5.- Para la demandada, el acto de 29 de abril de 2010, documento nº 2 de la demanda, donde hay división de la parte que le corresponde a la Sra. Celsa en la finca, es nulo, puesto que no intervino en él. Cuando el testador no hubiese hecho la partición, ni encomendado a otro esta facultad, si los herederos fueren mayores y tuvieren la libre administración de sus bienes, podrán distribuir la herencia de la manera que tengan por conveniente. Cuando los herederos mayores de edad no se entendieren sobre el modo de hacer la partición, quedará a salvo su derecho para que lo ejerciten en la forma prevenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil ( arts. 1058 y 1059 Cc ).

6.- Dice la Resolución de 29 de diciembre de 2014, de la Dirección General de los Registros y del Notariado (BOE del Viernes 23 de enero de 2015 Sec. III. Pág. 5072) que la especial cualidad del legitimario en nuestro Derecho común, caso de que exista en una sucesión, hace imprescindible su concurrencia, para la adjudicación y partición de la herencia, a falta de persona designada por el testador para efectuar la liquidación y partición de herencia ( artículo 1.057.1 del Código Civil ), de las que resulte que no perjudica la legítima de los herederos forzosos. En efecto, la legítima en nuestro Derecho común (y a diferencia de otros ordenamientos jurídicos nacionales, como el catalán) se configura generalmente como una « pars bonorum », y se entiende como una parte de los bienes relictos que por cualquier título debe recibir el legitimario, sin perjuicio de que, en ciertos supuestos, reciba su valor económico o pars valoris bonorum.

7.- Sucede que tanto el testamento, como dicho acto de división, dicen que la Sra. Celsa está sometida al Derecho civil de Cataluña, y en tal caso, según la versión actual de la Ley 10/2008, del Parlament de Catalunya, del Libro Cuarto del Código Civil de Catalunya, relativo a la sucesiones, la legítima, de un cuarto de la herencia si son descendientes (art. 451-3) es un valor patrimonial (451-1), no una parte de los bienes, y por eso el heredero puede pagarlo en dinero aunque no lo haya en la herencia ( art. 451-11), y la competencia de la partición corresponde al heredero ( art. 464-1 ). En consecuencia, no era necesario que el demandado, beneficiado en el testamento a título de legado, compareciera en ese acto. El acto es válido a falta de la alegación de otro motivo de nulidad.

8.- Con respecto del acto de 31 de enero de 2009, en él aparece el demandado aceptando la división de la parte del bien que corresponde a la herencia del Sr. Mariano , a la sazón marido de la Sra. Celsa . En dicho acto aparecen los ya comparecientes del acto de 2010 más el demandado, por eso no ataca dicho acto por defecto de comparecencia o unanimidad. En cambio, por su voluntad, no se elevó a público (documento nº 4). Lo que alega, aprovechando dicha circunstancia, es que la actora no tiene inscritas todas sus cuotas.

En efecto, en la inscripción registral que aporta aparecen las cuotas relativas al acto de 2010, pero no este, en la medida en que, al no estar otorgado en escritura pública, no pudo acceder al registro.

9.- Ahora bien, los títulos de dominio o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anotados en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero (art. 32). Como mínimo, para que lo no inscrito no le perjudique, es necesario que el demandado sea 'tercero', entendiendo por tal el que no es parte de la relación jurídica ( STS 366/2000 de 7 abril ). Y en este caso el demandado no puede alegar su condición de tercero, simplemente porque ha otorgado ese acto, ese contrato de partición hereditaria de la herencia del Sr. Mariano . Por tanto, los dos actos son válidos, y en ellos aparecen unas cuotas de división, que están integradas por las que nominalmente indica la actora.

10.- Y conviene advertir que, del resultado de esos dos títulos, la demandada no acusa falsedad o error de la actora de de los cálculos aritméticos con números fraccionarios que se señalan en demanda. Sólo alega que no son seguros esos cálculos porque un acto es nulo y el otro no está inscrito, alegaciones respecto de las cuales concluimos que la demandada no porta la razón. Por tanto, en las condiciones de autos, la partición está hecha y no hay nada que la impida, salvo la alegación de que requiere una distribución de cuotas más equitativa (sigue la demandada aceptando los cálculos de la actora), para lo cual alega nulidad del testamento, que, como se ha dicho, otorgar a la hermana más caudal hereditario que a los demás. Al no favorecerle, invoca nulidad testamentaria. Dice que hay una contradicción interna en el mismo: en el cuerpo dice que la Sra. Celsa firma el tetamento, pero a continuación aparecen dos testigos instrumentales asistiendo a la actora que no sabe firmar. Se aporta su DNI donde aparece la firma de la testadora con firma muy defectuosa.

11.- Al respecto, el art. 687 Cc dice que será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este Capítulo. Por su parte, el art. 695 Cc dice que el el testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste el testamento con arreglo a ello y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir. Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.

12.- Sobre esos preceptos, el tribunal Supremo ha dicho que la capacidad legal de todo testador se presume, y que la prueba en contrario ha de ser de todo punto convincente, apreciación que tiene naturaleza de hecho y su apreciación corresponde a la Sala de instancia (STS de 30 de noviembre de 1991 , con cita en las de 1 de febrero de 1956 , 10 de abril de 1987 y 7 de octubre de 1982 ). La validez de los actos contrarios a la ley sea ordenada de modo expreso y textual, sin que quepa pensar que toda disconformidad con una ley cualquiera, o toda omisión de formalidades legales que puedan ser meramente accidentales con relación al acto de que se trate, haya siempre de llevar consigo la sanción extrema de la nulidad, máxime en aquellos casos en que exista una legislación especial que regule ( STS 26 noviembre 1968 . RJ 19685542).

13.- Más en concreto, si el testador manifiesta no saber firmar y su aserto es mendaz, el testamento quedará viciado de nulidad ( STS 376/1999 de 29 abril ). El requisito de ser firmado el testamento por uno de los testigos a ruego del testador se encuentra condicionado por una de las dos circunstancias que contempla: no saber o no poder hacerlo. Pues bien, cuando no concurre ninguna de dichas circunstancias y está acreditado, por el contrario, no ser cierta la manifestación del testador de no saber firmar, nos encontramos con que se omitió una de las formalidades esenciales que previene el precitado artículo en orden a la eficacia y validez del testamento, sin que al respecto pueda concederse trascendencia a cuál fuese la causa o razón de la omisión al no afectar ello a la realidad de la falta de observancia de la mentada formalidad ( STS 563/1997 de 16 junio ).

14.- Ahora bien, como se ha dicho, la testadora está sujeta a vecindad civil catalana, con lo que el estamento es válido si lo es conforme a la ley foral, aunque la sucesión se rija por la ley común española ( arts. 9.8 y 16 Cc ). En Derecho Civil catalán el requisito de firma también está expreso en el CCCat para el testamento abierto (art. 421.13-2 ), pero, al contrario que en derecho civil común, no se contiene una declaración general tal que cualquier vicio, por nimio que sea, genere nulidad. Sólo los defectos groseros y relevantes generan nulidad.

15.- El art. 422-1, como su antecedente, el art. 221 del Código de Sucesiones , dicen que es nulo el testamento sin correspondencia con ningún tipo legal, el otorgado por el incapaz, los que carecen absolutamente de forma y los otorgados con violencia o intimidación. Los elementos de detalle no generan nulidad. En concreto, el lugar, fecha y hora no genera nulidad si pueden acreditarse. Ya desde antiguo, y a falta de una declaración general de nulidad como la prevista en el art. 687, en Catalunya rige el principio del favor testamenti , y en aplicación de ese principio, sólo los defectos groseros de forma generan nulidad. En lo relativo a la firma, la S. 4/2000 de 28 febrero. RJ 20018161, del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, que en este caso sirve como tribunal de casación, da por válido el testamento abierto que declara que el testador no sabía firmar, cuando lo que pasaba es que no podía hacerlo. O la Sentencia 1/1992 de 7 enero , cuando, con un defecto mayor (falta la firma de un testigo), se dice se trata de un defecto que constituye una una mera ritualidad a la que en ningún modo cabe atribuir la trascendencia jurídica de acarrear la nulidad del negocio jurídico testamentario.

16.- Por tanto, una situación en la que se dice primero en el testamento abierto que la testadora firma el testamento, para inmediatamente decir que no sabe firmar, estampando su huella digital, y firmando dos testigos instrumentales, no es un defecto de enjundia que genere nulidad del testamento. Basta con observar la firma de la testadora que aporta la demandada apelante al folio 118 para apercibirse que la firma en cuestión es muy deficiente, simple, dificultosa y defectuosa, propia de personas que no están acostumbradas a leer y escribir y mucho menos firmar. No es extraño, por otra parte, que en el testamento aparezca la firma del testador y de los testigos (el demandado debió de haber aportado prueba al respeto, contrastando la copia con el original protocolizado, art. 320 LEC ). En efecto, en estos supuestos de firma dificultosa, hay que recordar que, a pesar de saber firmar, hay circunstancia especial que puede dar lugar a que el testador o notario llamen a los testigos instrumentales ( art. 421-10 CCCat y su antecedente art. 107 del Código de Sucesiones ). Dicho de otra forma, puede interpretarse la acumulación de forma como cautelas de seguridad adoptadas por el Notario para la validez del testamento.

17.- En consecuencia, recapitulando, y acudiendo al escrito de recurso, hay incongruencia omisiva, es cierto, al no haber resuelto la sentencia de instancia estos elementos controvertidos introducidos en el debate aunque sólo sea por simple excepción, pero la Sala viene considerando que si no se pide nulidad absoluta de la sentencia por dicho motivo no cabe más que colmar el defecto respondiendo al recurrente (art. 465.3 y 4), frente a las facultades que sí tiene el Tribunal Supremo (art. 487). Respecto del motivo segundo, el testamento es válido según lo razonado más arriba, sin que valgan al respecto motivos de nulidad a mayores no invocados en testamento y que no son motivo de nulidad (no es necesario que el testamento se firme en la notaría).

18.- Respecto del motivo tercero del recurso, el acto de adición a la herencia fue válido, como se ha dicho, sin que puedan aceptarse otros elementos adicionales que se incluyen en el recurso. Así, respecto de la liquidación de gananciales, al acto de liquidación y división de la herencia del Sr. Mariano concurrió el demandado junto con sus hermanos, y señaló bienes derivados de un bien ganancial, por lo que se cumplen los requisitos de unanimidad para la liquidación de gananciales efectuada ( art. 1058 en relación con el art.

1410 Cc ). En segundo lugar, la vecindad civil es una cuestión de estado civil, y, por tanto, persistente y permanente, por lo que no cambia con la mera residencia fuera de Cataluña (se necesitan 10 años para cambiarla por simple residencia - arts. 14.5 y 16 Cc -), además de que el testamento es válido si lo es conforme a la legislación civil aplicable al momento del otorgamiento ( art. 9.8 y 16 Cc ), se haya cambiado de residencia o incluso de vecindad civil. Y en cuanto al cuarto motivo, ya se ha dicho que la recurrente no duda que resulten las fracciones de dichos dos actos en los términos formulados por la actora. Lo que alega es que las cuotas no estén inscritas, pero dicho requisito tampoco es necesario.

19.- Por tanto, procede la desestimación del recurso, con confirmación de la resolución recurrida, y con imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido contra la Sentencia 136/2015, de 11 de septiembre, dictada por la Ilma. Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Vera en autos 115/2013 del que deriva la presente alzada, 1.- CONFIRMAMOS la expresada resolución.

2.- Con imposición de costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.