Sentencia Civil Nº 220/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 308/2015 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00220/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:308/15

Proc. Origen:Juicio de Familia Guarda, Custodia y Alimen. Nº 284/14

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 3 de Ferrol

Vista el día:14 de junio de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 220/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

ELENA CALLEJA CURROS

En A CORUÑA, a veintidós de junio de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 308/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Ferrol, en Juicio de Familia Guarda, Custodia y Alimentos nº 284/14, seguido entre partes: Como APELANTE/DEMANDANTE:DOÑA Coral , representada por el/la Procurador/a Sr/a. González González; como APELADO/DEMANDADO:DON Jesús Ángel , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Pereira Santelesforo y MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol, con fecha 31 de marzo de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

' Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda y ACUERDO:

Que la patria potestad del menor Candido se atribuye a ambos progenitores.

Que se establece una guarda y custodia compartida que se realizará por semanas debiendo los padres recoger al menor en el domicilio en el que se halle a las 19 horas del domingo. Al progenitor que no le corresponda estar con el niño esa semana, tendrá derecho a pasar dos tardes con él desde la salida del colegio/guardería hasta las 19 horas.

Respecto a las vacaciones, se seguirá el siguiente régimen:

· En Navidad, se establece un primero período desde el último día de colegio/guardería a la salida del mismo y hasta las 19 horas del 30 de diciembre. Y un segundo período desde las 19 horas del 30 de diciembre hasta el primer día de colegio/guardería.

· En las vacaciones de Semana Santa, el primer período comprende desde la salida del colegio/guardería del viernes hasta el miércoles a las 19 horas y el segundo desde el miércoles a las 19 horas hasta el primer día de colegio.

·

En las vacaciones de verano, cada progenitor podrá estar con su hijo durante dos semanas del mes de julio y otras dos del mes de agosto, eligiendo la madre los años impares y el padre los pares. El primero período será desde el 1 de julio a las 10 de la mañana hasta el 15 de julio a las 19 horas y desde el 1 de agosto a las 10 horas hasta el 15 de agosto a las 19 horas. El segundo período abarcará desde el 15 de julio a las 19 horas

hasta el 1 de agosto a las 10 horas y el segundo del 15 de agosto a las 19 horas hasta el 1 de septiembre a las 10 horas.

· No se establece pensión de alimentos al tener que sufragar cada progenitor los del menor mientras conviva con ellos. Los gastos extraordinarios se sufragaran por mitad.

· Eldomicilio de la C/ DIRECCION000 se atribuye al padre.

No se hace expresa condena en costas '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la demandante que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló día para celebración de la vista.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de medidas materno/paterno filiales, se interpone por parte de la madre demandante recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ferrol que acordó la guarda y custodia compartida por madre y padre sobre el hijo común, nacido el NUM000 , con alternancia semanal e intercambio los domingos a las 19 horas, más dos tardes entre la semana para al otro progenitor a quien no corresponda estar con el niño, desde la salida del colegio/guardería hasta las 19 horas, y el correspondiente reparto por periodos de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, así como dos semanas de verano, tanto en el mes de julio como en agosto, a favor de uno y otra. Todo ello sin establecer pensión alimenticia (dineraria), al tener que asumir cada progenitor con los respectivos gastos de este tipo mientras el menor esté con cada uno, aunque disponiendo el pago por mitad de los gastos extraordinarios.

La decisión principal acerca de la custodia compartida se basó en la jurisprudencia en esta materia, con particular reseña de la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2014 , todo ello en relación al resultado de la prueba pericial del equipo psicosocial del IMELGA favorable a dicha custodia y que no habría sido desvirtuado por la declaración del demandado ni las testificales ni por el informe médico sobre la enfermedad del niño que no resultaría comprobada. Incluso se vendrían efectuando por decisión de ambas partes litigantes más visitas por el padre que las fijadas en el auto de medidas provisionales.

SEGUNDO.- En el recurso de la demandante se pretende la revocación de la sentencia y la estimación de las medidas pedidas en su demanda.

Se alega que los elementos valorativos tomados en la sentencia no permitirían alcanzar la plena convicción de que la guarda y custodia compartida fuera lo más beneficioso para el menor.

En primer lugar, por su corta edad y haber estado siempre bajo la custodia y mayores cuidados de la madre. El propio padre demandado lo habría aceptado al abandonar el domicilio familiar y pactar un régimen de visitas. Esta situación habría sido tenida en cuenta en el auto de medidas provisionales. El informe psicosocial no aportaría nada nuevo sino que pondría de relieve la idoneidad de ambos progenitores, cosa no negada. Los fuertes vínculos del hijo con ambos tampoco supondría establecer una custodia de ese tipo.

Se añade que el horario flexible del padre en su profesión de abogado seria en la teoría, pero no en la realidad, dada su intensa actividad y horas que atender hasta la noche, lo que incluso habría sido la causa del desgaste y ruptura de la pareja. Aunque se reconoce la aparente buena relación entre las partes y que aquél es capaz de cuidar a su hijo, ello no sería suficiente para la custodia compartida. Por contra lo mejor sería lo acordado en su día y ratificado en el auto de medidas provisionales que permitía un régimen amplio de visitas al padre.

Otros elementos para otorgarle la custodia a la madre sería que la edad del menor requeriría de unas rutinas diarias y la disponibilidad de ella al carecer de empleo.

A mayor abundamiento, estaría haberse detectado en el menor posibles síntomas de espectro del autismo (trastorno generalizado del desarrollo), según resultaría probado con los documentos e informes aportados en el juicio y con la prueba practicada en la fase de apelación. Desde que se planteó esta posibilidad habrían ido en aumento los conflictos entre las partes, con opiniones diferentes sobre si padece o no esa enfermedad o sobre la necesidad de terapias. El equipo psicosocial no habría tenido conocimiento de la circunstancia, pues su informe es anterior. Los especialistas neuropediatras en esta enfermedad habrían concluido en la existencia de estos síntomas y recomendado una terapia temprana para minimizar su desarrollo, sin que perjudicase en caso de que finalmente no fuese tal. La madre habría seguido sus recomendaciones con su coste y las del servicio de atención temprana del Sergas. Mientras que el padre habría llevado al niño a otros especialistas, básicamente su pediatra y psicólogos, que no detectarían nada, y se negaría a aceptar aquel diagnóstico y llevar al hijo a los tratamientos. Incluso se le habría reconocido oficialmente al hijo una discapacidad del 65% por un trastorno de espectro autista, impugnado por el padre.

Se impondría el 'favor filii' o el mayor interés del menor atribuyéndose la guarda y custodia a la madre.

También se impugna en el recurso de apelación la decisión de no establecer pensión de alimentos, cuando nunca habría habido acuerdo entre las partes sobre una custodia compartida y daría lugar a la desprotección del menor al estar ella desempleada, careciendo de ingresos como no sea una prestación por maternidad o 170 euros limpiando la casa de su hermana y cuñado en Narón, frente a la posición del padre. La sentencia no habría valorado la situación económica de ambos ni el haber ella dejado sus trabajos al establecer relación con el demandado en Ferrol, lo que se agravaría con su artritis reumatoide y la dedicación a la enfermedad de su hijo. Todo ello unido a la atribución al demandante del uso de la vivienda familiar en Ferrol y que la vivienda de Narón no es de ella estando acogida por afecto de su hermana y cuñado. Los varios kilómetros de distancia y coste sería otra alteración contraria a la custodia sentenciada.

Por parte del padre demandado y por el Ministerio Fiscal se alegó en contra del recurso y a favor de la confirmación de la sentencia.

Añadir que en esta segunda instancia se practicaron nuevas pruebas documentales y un informe pericial complementario del equipo del IMELGA, con sus aclaraciones en la vista de apelación, tras de lo cual informaron las respectivas partes y el Ministerio Fiscal sobre su resultado, insistiendo la apelante en sus pretensiones, mientras que el Ministerio Fiscal pidió la confirmación de la sentencia, habiendo aprovechado el demandado para pedir la custodia exclusiva a su favor.

También se les oyó para resolver acerca de la petición efectuada por las autoridades educativas acerca de cual de las dos peticiones de matriculación de escolarización del hijo para el curso próximo se debía aceptar, al haber pedido la madre un colegio en Narón y el padre en Ferrol, teniendo ambos la custodia compartida. Por parte de la demandante y del demandado se alegó en apoyo de su respectiva petición. El Ministerio Fiscal se pronunció a favor del colegio de Ferrol y padre conforme a lo así también aconsejado por las técnicas del IMELGA en la vista de apelación.

TERCERO.- Acertar con la mejor solución en temas de custodia y relaciones con los hijos es muchas veces difícil, habida cuenta de lo delicado de la materia y por converger no solo factores objetivos sino también subjetivos, emocionales y personales que dan lugar a distintos modos de ver y sentir el problema, o de cuál sea la decisión más ajustada. Pero adelantamos que nuestra respuesta es la de confirmar la custodia sentenciada, con lo demás que también resolveremos.

En el presente caso debemos dejar claro que la custodia compartida decidida por el Juzgado únicamente ha sido recurrida por parte de la madre. El padre no lo hizo. Ni mediante recurso de apelación ni impugnando la sentencia al oponerse al recurso de la madre. Únicamente al informar en la vista de apelación pidió una custodia exclusiva a su favor, especialmente tratando de apoyarse en el informe psicosocial complementario emitido en esta segunda instancia. Sin embargo, según lo acordado por el Tribunal al admitir su práctica, el objeto de esta prueba era informar sobre la incidencia u obstáculos que pudiera tener en la custodia compartida sentenciada el tema de la posible enfermedad del hijo, obviamente en relación a custodia exclusiva pedida por la madre en su recurso. Además la petición del padre en dicho momento final resulta sorpresiva al impedir a la otra parte poder en su caso articular otras pruebas o contrapruebas. Incluso él mismo manifestó en dicho acto que había ya interpuesto una demanda de modificación de medidas en tal sentido. Por todo ello concluimos que la presente sentencia se circunscribirá a resolver si ha de confirmarse la custodia compartida sentenciada por el Juzgado de Primera Instancia o si debe revocarse a favor de otra exclusiva de la madre apelante. Todo ello con lo demás relacionado que también resolveremos.

Estamos todos de acuerdo en que lo principal es el verdadero interés del hijo menor de edad (o 'favor filii'), a valorar con el de su madre y padre. Principio recogido en la Convención de Derechos del Niño de la ONU de 20 de noviembre de 1989, en nuestra Constitución (art. 39.2 sobre la protección integral de los hijos), y en las Leyes estatales o autonómicas en la materia, además de en el Código Civil (arts. 90 , 92 , 94 , 103 , 154 , 159 , 161 , 172 o 176 ), y la jurisprudencia a todos los niveles.

Como hemos advertido en otros precedentes judiciales en la materia, se trata de un principio general o criterio jurídico indeterminado a aplicar según la situación y circunstancias de cada caso, teniendo el tribunal amplias facultades y las especialidades de esta clase de procesos en asuntos de hijos menores y otras de orden público, al permitir incluso el artículo 752 de la Ley de Enjuiciamiento Civil introducir y tener en cuenta hechos, alegaciones y pruebas a lo largo del procedimiento. En la misma línea, el artículo 91 del Código Civil también confiere al tribunal amplias facultades para decidir sobre los hijos en defecto de acuerdo. Es por ello que el tribunal puede valorar tanto la situación antecedente o ya vivida, como el desarrollo de los acontecimientos para sentenciar, dado que la vida continua a lo largo del procedimiento y se trata de decidir lo más adecuado en cada momento. Pero eso tampoco es algo ilimitado ni para generar indefensión. Se trata de tomar decisiones razonables en beneficio del hijo menor, como interés superior de protección, preferente y singular por encima del lógico deseo y discrepancias de padre y madre. Y es que, naturalmente, la ruptura entre los progenitores no hace desaparecer el parentesco y los afectos, y si una es la madre el otro es el padre, si bien que su separación conlleve ineludiblemente tener que tomar las decisiones o medidas más apropiadas sobre la responsabilidad parental, la custodia y el reparto de tiempos, entre otras cuestiones a determinar por el tribunal.

La guarda y custodia compartida es una de las varias modalidades admitidas en nuestra Ley, al mismo nivel que la exclusiva a favor de la madre o del padre, y también cabe aunque haya discrepancias entre los cónyuges. Incluso a pesar de la oposición del Ministerio Fiscal, si bien que en el presente caso la apoya, lo que también tiene su valor por cuanto en estos procesos de familia interviene en defensa de la legalidad y del interés público, particularmente para velar por los intereses de los menores, con imparcialidad e intentando sopesar lo más objetivamente posible las circunstancias y la mejor decisión a adoptar, libremente, por el tribunal.

La sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) de 17 de octubre de 2012 declaró inconstitucional y nulo el inciso del artículo 92.8 del Código Civil que exigía informe favorable de la Fiscalía, a la vez que insistió que en materia de relaciones paterno-filiales como las relativas al régimen de guarda y custodia, 'el criterio que ha de presidir la decisión judicial, a la vista de las circunstancias concretas de cada caso, debe ser necesariamente el interés prevalente del menor, ponderándolo con el de sus progenitores, que aun siendo de menor rango, no resulta desdeñable por ello ( SSTC 141/2000, de 29 mayo, FJ 5 ; 124/2002, de 20 mayo, FJ 4 ; 144/2003, de 14 julio, FJ 2 ; 71/2004, de 19 abril, FJ 8 ; 11/2008, de 21 enero , FJ 7). El interés superior del niño opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a valorar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de su guarda y custodia. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente. Y de conformidad con este principio, el art. 92 CC regula las relaciones paterno-filiales en situación de conflictividad matrimonial, con base en dos principios: a) el mantenimiento de las obligaciones de los padres para con sus hijos y b) el beneficio e interés de los hijos, de forma que la decisión del Juez sobre su guarda debe tomarse tras valorar las circunstancias que concurren en los progenitores, buscando siempre lo que estime mejor para aquéllos'.

La STS de 8 de octubre de 2009 ( en el mismo sentido que las de 10 y 11/3/2010 ) dice que 'el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta (...) Del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven'.

Los criterios reiterados por la jurisprudencia al interpretar el artículo 92.5 , 6 y 7 del Código Civil sobre la custodia compartida son los recogidos como doctrina jurisprudencial en la STS de 29 de abril de 2013 en el sentido de que 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Lo mismo la STS de 14 de octubre de 2015 .

Añadir con la STS de 19 de julio de 2013 , reiterada por otras como la de 14 de octubre de 2015 , que 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

La STS de 22 julio 2011 ya había interpretado la expresión 'excepcional' del artículo 92.8 en el sentido de que : 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art. 92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

Y como indican las STS de 30 de diciembre de 2015 y 28 de enero de 2016 : 'Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015). (...) Con el sistema de custodia compartida , dicen las sentencias de 25 de noviembre 2013 ; 9 de septiembre y 17 de noviembre de 2015 , entre otras: a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia. b) Se evita el sentimiento de pérdida. c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores. d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia'.

También es verdad que lo dicho no significa considerar el sistema de guardia y custodia siempre como el más beneficioso para los hijos menores. Como señala la STS de 12 de enero de 2012 , ello no es necesariamente así y lo que hay que ponderar son las concretas circunstancias concurrentes en cada caso, conjugándolo con el principio del favor filii: 'todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes y que la primacía del sistema de custodia compartida que destaca la parte recurrente no es tal, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al cónyuge por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010, RC 54/2008 ; STS de 7 de julio de 2011, RC 1221/2010 ; STS de 21 de febrero de 2011, RC núm. 1886/2008 , entre otras)'. En la misma línea la STS 18 de noviembre de 2011 .

Añadir con la ya citada STS de 14 de octubre de 2015 que para la adopción del sistema de custodia compartida 'no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario'. Y tiene como premisa que exista 'una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

CUARTO.- En el caso del presente litigio el IMELGA dictaminó en su primer informe que el menor muestra fuertes vínculos afectivos con ambos progenitores; que éstos se encuentran capacitados para ejercer la guarda y custodia del menor, mostrando ambos unas adecuadas habilidades .de cuidado y educativas; que el padre ha sido siempre una referencia importante en la vida del menor, denotando una gran implicación en todo lo relativo al mismo, valorándose un importante compromiso en todo lo concerniente al hijo; que el padre cuenta con una situación laboral estable, economía desahogada y apoyo en su entorno familiar; que la madre no cuenta con ocupación laboral ni con ingresos propios, y carece de apoyos familiares; que existe un cierto grado de entendimiento entre ambos progenitores siendo capaces actualmente de llegar a acuerdos respecto a su hijo; además de coincidir en la necesidad de que el menor mantenga una relación fluida e intensa con ambos. Y propuso, en atención al bienestar del menor y el correcto desarrollo de su personalidad, así como la implicación histórica de ambos progenitores en su crianza del menor, una guarda y custodia compartida por semanas, con dos tardes intersemanales para el otro progenitor.

En el informe complementario del IMELGA para esta segunda instancia: Que el menor muestra fuertes vínculos afectivos con ambos progenitores. Que el padre ha sido siempre y continua siendo una referencia importante en la vida del menor, denotando una gran implicación en todo lo relativo al mismo, valorándose un importante compromiso en todo lo concerniente al hijo. Que el padre continúa manteniendo una situación laboral estable, economía desahogada y cuenta con una red de apoyo en su entorno familiar; mientras que la madre continúa sin ocupación laboral ni ingresos económicos propios, además de carecer de apoyos familiares. Que existen las posiciones enfrentadas de ambos progenitores y sin posibilidades de entendimiento en relación al diagnóstico de TEA, al que se aferra la madre mientras que el padre es negador, aceptando la existencia de ciertos problemas madurativos y del desarrollo del menor, a consecuencia de lo cual difieren ambos a la hora de los tratamientos precisos para el menor. Que habían constatado un gran absentismo del menor a la guardería durante periodos que el menor permanece con su madre, y que ésta no valora los beneficios de la guardería como elemento terapéutico, teniendo en cuenta las características que concurren en el menor y no considerando las recomendaciones de los profesionales que atienden a éste. Y que las actitudes de una y otro con respecto al menor eran muy diferentes: en la madre observaron una enorme sobreprotección, permisividad y escasa exigencia en cuanto a los hábitos de la vida diaria del menor, mientras el padre mantiene un nivel de exigencia y superación de retos diarios con el menor, lo que supone una gran estimulación de cara a su aprendizaje y evolución; con respecto a los tratamientos la madre se inclina más por el sector privado a nivel sanitario y educativo, enfocado a niños con TEA y sin tener en cuenta la proximidad a los domicilios, mientras el padre se inclina más hacia la atención en el sector público, escolarización en un centro ordinario, no específico, con los apoyos necesarios que el menor pueda precisar. Que se produce gran disociación en el comportamiento del hijo en función de las expectativas de uno u otro progenitor. El Equipo consideró que es el padre la figura que aporta mayores beneficios para el menor, que superarían los perjuicios de una guardia y custodia ostentada en exclusiva por aquél, que fue su conclusión final con un amplio régimen de visitas para la madre. Asimismo consideró que ambos progenitores deberían continuar recibiendo ayuda terapéutica individual y conjuntamente con el fin de mejorar sus funciones parentales y para unificar criterios sobre el menor, y que debería de fijarse a éste un solo equipo de tratamiento, que en opinión del Equipo fue la de seguir siendo en el del área Sanitaria de Ferrol (Servicio Galego de Saúde).

A los indicados informes periciales por escrito hay que añadir las bastante extensas aclaraciones y explicaciones de las peritos ante el Tribunal, respondiendo a las numerosas preguntas que se le hicieron por ambas partes y el Ministerio Fiscal. Hablaron incluso de largos años de experiencia profesional anterior en servicios de estimulación temprana y educación especial de menores. Revisaron para hacer su segundo dictamen la documentación e informes aportados por una y otra parte sobre la posible enfermedad, indicando que no cuestionaban el posible diagnóstico en uno u otro sentido, pero dijeron que no era lo fundamental para la custodia, y si se trataba de un problema de desarrollo o de trastorno el tiempo lo dirá, teniendo que ver lo mejor. Y que hay especialistas estupendos del Servicio Público de Salud en Ferrol para atender lo que corresponda. Que además el diagnóstico sería por solo rasgos de TEA y había que ver la evolución. También conocen o incluso contactaron para recabar más información con los centros educativos y con personal adecuado del Servicio Público de Salud. Y el Tribunal no duda de la competencia y honradez profesional de las peritos, además de la imparcialidad de que gozan como integrantes de un organismo oficial especializado en menores y familia.

A la vista de todo ello se podrá discutir si la custodia debe ser compartida o a favor del padre (cosa ésta segunda que ya dijimos quedó apartada de esta sentencia), pero de lo que no cabe duda es de que la pretensión de la apelante de que se le atribuya a ella una custodia exclusiva carece de apoyo alguno en estas pruebas.

Las peritos del IMELGA ya valoraron adecuadamente la edad, rutinas y circunstancias del hijo, así como la situación anterior y la evolución de las relaciones. No puede decirse que por el hecho de la ruptura de los progenitores y marcharse temporalmente a otro piso el padre se hubiera consolidado una situación del hijo con la madre, pues éste nunca dejó de relacionarse y cumplir sus funciones para con el hijo, y ya dijimos más arriba que si una es la madre el otro es el padre, resultando inevitable tomar decisiones y reparto de tiempos cuando los progenitores rompen para pasar a hacer vida separada. Los acuerdos provisionales entre los interesados o del Juzgado, mientras no se decide con mejores pruebas o elementos de juicio las medidas más adecuadas en la sentencia, no prejuzgan el resultado final de las pretensiones contrapuestas de las partes litigantes. En nuestro caso el resultado del proceso no favorece precisamente la tesis sobre la custodia defendida por la demandante en su recurso.

Otro tanto respecto del alegato sobre el horario de las ocupaciones profesionales del padre frente al mayor tiempo disponible de la madre por no tener ésta trabajo. Sea o no su horario tan extenso como se sostiene en el recurso, lo cierto es que es flexible y no le ha impedido implicarse sino cumplir con su hijo. Y así quedó reflejado en los informes del IMELGA. Lógicamente, nada de esto supone demérito para la dedicación de la madre, independientemente de las diferencias o modos de educar también apuntadas por el equipo psicosocial.

Y ya hemos visto que las diferencias o controversia entre los progenitores alrededor de los posibles síntomas de espectro del autismo o problemas de otro tipo del hijo no determinan que lo mejor para éste sea la atribución de la custodia en exclusiva a favor de la madre.

Por todo lo expuesto hasta aquí debemos confirmar la guarda y custodia compartida acordada en la sentencia de primera instancia.

QUINTO.- Tiene sin embargo en parte razón la madre apelante en lo referente a los alimentos, pues es evidente que existe una diferencia considerable entre su posición o medios económicos y los del padre. Además éste tiene el uso de la vivienda de su propiedad (con sus gastos), decisión ésta lógica, dada la titularidad y mayor vinculación del padre con el piso, el relativamente poco tiempo de relación y convivencia de la pareja en la vivienda, así como el tipo de custodia. Pero precisamente por tratarse de una custodia compartida ella va a tener que ejercerla tanto tiempo como él, que no es poco que digamos a lo largo del tiempo. Esta modalidad de custodia no significa forzosamente que cada cual deba correr con todos los gastos del hijo durante los periodos que lo tenga en su compañía, pues pueden darse diferencias relevantes que, como sucede en el caso enjuiciado, es necesario equilibrar alimenticiamente a favor del hijo en la medida correspondiente (no de la misma entidad que si la custodia fuese exclusiva de la madre). Es por ello que consideramos necesario ahora establecer la obligación del padre de contribuir con el añadido del pago a la madre de 200 euros mensuales para alimentos del hijo común, con efecto desde este mes de junio de 2016 incluido, a ingresar en la cuenta que designe la madre por mensualidades adelantadas los cinco primeros días de cada mes, y con su actualización anual a 1º de año según las variaciones del IPC o índice oficial que le sustituya en el futuro.

SEXTO.- Las concretas divergencias sobre el tratamiento no es objeto de esta sentencia, sin perjuicio de poderlo plantear en su caso ante el Juzgado competente a través del procedimiento que corresponda si no se resolviese la cuestión en el de modificación de medidas anunciado por el padre en la vista de nuestra apelación, cual podría igualmente suceder si la pareja siguiese viviendo juntos (así art. 159 Código Civil ).

Sí debemos resolver ahora acerca del centro escolar al haber sido pedido por las autoridades educativas ante las diferentes matriculaciones efectuadas por padre y madre, en un régimen de patria potestad conjunta y custodia compartida, habiendo acordado el Tribunal oir a las partes y el Ministerio Fiscal en la Vista sobre la cuestión, como así se hizo, para tomar la decisión en esta sentencia.

Nuestra respuesta aquí debe ser a favor del padre y centro de Ferrol a la vista de lo informado por el Ministerio Fiscal en coincidencia con la concluyente opinión profesional del Equipo del IMELGA al dictaminar convincentemente al respecto ante este Tribunal de apelación. Manifestaron las peritos conocer ambos centros en relación a las necesidades y circunstancias del menor, disponiendo el de Ferrol de los apoyos necesarios, existir vinculación con la etapa de la guardería, y ser uno de los recomendados por el servicio de atención temprana.

SÉPTIMO.- Lo expuesto basta para la estimación parcial del recurso, y no hacer mención de las costas de esta segunda instancia ( art. 398 LEC ), así como la devolución del depósito que en su caso se hubiese constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de la madre, Doña Coral , revocamos en parte la sentencia apelada en el extremo de establecer la obligación del padre, Don Jesús Ángel , de contribuir con el pago a la madre de 200 euros mensuales para alimentos del hijo común, con efecto desde este mes de junio de 2016 incluido, a ingresar en la cuenta que designe la madre, por mensualidades adelantadas los cinco primeros días de cada mes, y con su actualización anual a 1º de año según las variaciones del IPC o índice oficial que le sustituya en el futuro. Se confirman los restantes pronunciamientos. Todo ello sin mención de las costas de esta segunda instancia y la devolución del depósito que en su caso se hubiese constituido para recurrir.

Asimismo decidimos a favor de la matriculación del hijo en el centro escolar de Ferrol elegido por el padre, lo que se comunicará a las autoridades educativas en respuesta a la petición efectuada al Tribunal.

Esta sentencia noes firme y contra la misma cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.