Sentencia CIVIL Nº 22/2022, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 21082/2021 de 21 de Enero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN SEGUNDA - UPAD

ZULUP - GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIKO BIGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-1ª planta - C.P./PK: 20007

TEL.: 943-000712 Fax/ Faxa: 943-000701

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.gipuzkoa@justizia.eus / probauzitegia.2a.gipuzkoa@justizia.eus

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-12/004305

NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2012/0004305

Recurso apelación familia LEC 2000 / Familia; apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 21082/2021 - Z

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián (Familia) - UPAD Civil / Arlo Zibileko ZULUP - Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zenbakiko Epaitegia (Familia)

Autos de Modificación medidas definitivas 122/2021 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Salvador

Procurador/a/ Prokuradorea:AINHOA KINTANA MARTINEZ

Abogado/a / Abokatua: LAURA ANIDO SANCHEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Estefanía

Procurador/a / Prokuradorea: ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA

Abogado/a/ Abokatua: JESUS MARIA AGOTE AIZPURUA

S E N T E N C I A N.º 22/2022

ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.

D./D.ª IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D./D.ª FELIPE PEÑALBA OTADUY

D./D.ª DANIEL SANCHEZ DE HARO

En Donostia / San Sebastián, a veinticuatro de enero de dos mil veintidos

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa. Sección Segunda - UPAD, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 122/2021 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián (Familia) - UPAD Civil, a instancia de D. Salvador, apelante - demandante, representado por la procuradora D.ª AINHOA KINTANA MARTINEZ y defendido por la letrada D.ª LAURA ANIDO SANCHEZ, contra Dª Estefanía, apelada - demandada, representada por la procuradora D.ª ESTIBALIZ AGOTE AIZPURUA y defendida por el letrado D. JESUS MARIA AGOTE AIZPURUA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 18 de enero de 2022.

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-El 10 de septiembre de 2021 el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de San Sebastián dictó Sentencia, que contiene el siguiente Fallo:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por la Procuradora Sra. Kintana, en nombre y representación de Salvador, frente a Estefanía, acordando la modificación de las medidas establecidas en la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 28 de septiembre de 2012, en los siguientes términos :

1º) No ha lugar a declarar extinguida la pensión de alimentos a favor de las hijas mayores de edad Macarena y Mariana.

2º) No ha lugar a declarar extinguido el derecho de uso a favor de la Sra. Estefanía respecto de la vivienda familiar .

3º) Se establece que la Sra. Estefanía deberá abonar al Sr. Salvador, desde la fecha de la presente sentencia y, mientras la misma continúe en el uso de la vivienda familiar, la cantidad de 300 euros mensuales, en compensación por la pérdida del uso y disfrute de la vivienda familiar, en la cuenta que el actor designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y a partir del año 2022.

En todo lo no expresamente previsto en la presente resolución, subsistirán las medidas adoptadas en la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2012 .

Sin expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 18 de enero de 2022.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido todas las formalidades prescritas por la Ley.

CUARTO .-Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Fundamentos

PRIMERO.-

Antecedentes basicos y recurso de apelación.-

(1)Demanda de modificacion de medidas definitivas interpeusta por D. Salvador contra Dña. Estefanía postulando en el SUPLICO el dictado de una sentencia acordando:

1.- La extinción de la pensión alimenticia a favor de sus hijas Mariana y Macarena.

2.-La extinción del derecho de uso de la vivienda que ha sido familiar y la compensacion por pérdida de derecho de uso a razón de 300 euros mensuales.

Destacamos de la demanda :

-El Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian ha dictado sentencia de 28 de septiembre de 2012 en el procedimiento de adopcion de medidas paterno filiales y económicas numero 393/2012.

Destacamos de la sentencia :

a.-) En el apartado 1 del FALLO se atribuyó a la madre la guarda y custodia de las hijas, Macarena y Mariana, nacidas ambas el NUM000 de 2000.

b.-)En el apartado 4 del FALLO se atribuyó al progenitor no custodio un régimen de visitas, estancias en vacaciones y comunicaciones.

c.-)En el apartado 5 del FALLO se fijó con cargo al progenitor no custodio una pension alimenticia de 225 euros para cada una ( total 450 euros ) actualizable anualmente sin necesidad de requerimiento previo de conformidad a la variacion del Indice de Precios al consumo fijado por el Instituto Nacional de estadística u Organismo que lo sustituya.

d.-)En el apartado 3 del FALLO se atribuyó el uso y disfrute de la vivienda familiar a las hijas comunes y a la madre hasta que alcanzada la mayoría de edad sean independientes económicamente debiendo en ese momento abandonar la vivienda el otro progenitor.

-Los hechos que motivan la presente demanda de modificación de medidas son en síntesis los siguientes :

A)Las dos hijas desde el verano de 2016 transmiten al demandante con motivo del reparto de las vacaciones estivales que no quieren estar con él puesto que están enfadadas.El demandante comunica la situación a la demandada quien lejos de buscar una solución avala la incomunicación hijas-padre dando por buena esta situación.El padre intenta dar un tiempo a las hijas para que se les pase el enfado cuyo motivo desconoce el demandante.Los intentos de crear encuentros con las hijas resultan en vano : la comunicación vía whatsapp desde el verano de 2016 está bloqueada comunicándose el padre con las hijas vía SMS.

Durante el año 2017 el padre del actor era el lazo de contacto que tenía con las hijas .El contacto se mantenía con la familia extensa de forma escasa si bien con el fallecimiento del abuelo el 17 de diciembre de 2017 no hay contacto de las hijas con la familia paterna borrando todos sus origenes con ésta.A consecuencia de la muerte del padre y del no contacto con las hijas la situación emocional del padre va a peor.Añade que económicamente tambien va a peor al tener que hacer frente a un préstamo de CALJA LABORAL KUTXA por importe de 216.000 euros.

Ante la falta de comunicación con sus hijas y visto el tiempo transcurrido el demandante instó un procedimiento de intervención judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad ( numero 200/2018) finalizado mediante Auto de 12 de Julio de 2018 dictado por el Juzgado de primera Instancia numero 3 de Donostia-san Sebastian .En el Auto se recogió el acuerdo entre las partes consistente en que hasta que las hijas adquirieran la mayoría de edad, septiembre de 2018, se permitiría la comunicación del padre con ellas vía SMS o whatsapp respetando los horarios de descanso y estudio de aquellas.

En septiembre de 2018 Macarena sufre una caida de caballo enterándose el actor por terceras personas que está ingresada y que la van a operar .Es la propia hija la que comenta al demandante que no vaya a verla al Hospital.Así la comunicación con las hijas desde septiembre de 2018 es cero.

En el año 2019 la comunicacion con las hijas ha sido cero.

A finales del mes de Julio de 2020 Mariana sufre un accidente, otra caida de caballo, motivo por el que es operada de urgencias.No se comunica nada al demandante.Se aporta como documento numero 4 copia de los diferentes y escasos whatsapps desde el año 2018 al 2020 en que se refleja de forma flagrante el deseo de las hijas de apartarse de su padre.

-En el HECHO CUARTO de la demanda se invoca como causa de extinción de la pensión alimenticia la recogida en el apartado 4º del artículo 152 del CC :

'4º.-Cuando el alimentista , sea o no herederos forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a la desheredación '.Considerando que esta causa se podría integrar a través de una interpretación flexible con la causa 2ª del artículo 853 del CC.

-En el HECHO QUINTO de la demanda se defiende asímismo la extinción del derecho de uso de la vivienda.Se razona de un lado que las hijas tienen 22 años y se desconoce si han accedido o no al mercado laboral. Por otro lado se entiende que extinguida por lo razonado la pension alimenticia se extingue el derecho de uso de la vivienda familiar.

Se cita en cualquier caso el artículo 17 de la Ley 7/2015 de 30 de Junio del Parlamento Vasco en el que se recoge en su apartado 5 la atribucion de la vivienda con carácter temporal dos años máximo susceptible de prórroga y asímismo se contempla de que en el caso de que el uso de la vivienda haya sido por razón de la atribucion de la guarda y custodia se dispondra del uso mientras dure la obligacion de prestacion de alimentos ; asímismo el apartado 7 en el que se contempla una compensación por la pérdida del uso en favor del progenitor titular o cotitular .

Añadiendo que la madre dispone de otra vivienda por parte de la familia.

-La base juridica de la demanda la constituyen los artículos 90; 91 ; 143 y 90.3 todos del CC.

(2)En tiempo y legal forma la representacion proceal de Dña. Estefanía ha contestado a la demanda postulando el dictado de una sentencia desestimando las pretensiones del demandante y con expresa condena en costas.

En el FJ PRIMERO de la sentencia recogida se recoge un resumen fideligno del escrito de contestación a la demanda que a continuación se transcribe :

'La parte demandada Estefanía se opone a las medidas interesadas de contrario, al entender que no concurren los requisitos necesarios para extinguir la pensión de alimentos de las hijas ni el derecho al uso de la vivienda, alegando, en síntesis, que el actor no acredita que la relación con sus hijas haya empeorado, ni que las hijas sean las responsables de la falta de relación con el padre'.

(3)Previos los trámites de rigor el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian ha dictado sentencia de fecha 10 de septiembre de 2021 cuyo FALLO fue el siguiente :

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por la Procuradora Sra. Kintana, en nombre y representación de Salvador, frente a Estefanía, acordando la modificación de las medidas establecidas en la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 28 de septiembre de 2012, en los siguientes términos :

1º) No ha lugar a declarar extinguida la pensión de alimentos a favor de las hijas mayores de edad Macarena y Mariana.

2º) No ha lugar a declarar extinguido el derecho de uso a favor de la Sra. Estefanía respecto de la vivienda familiar.

3º) Se establece que la Sra. Estefanía deberá abonar al Sr. Salvador, desde la fecha de la presente sentencia y, mientras la misma continúe en el uso de la vivienda familiar, la cantidad de 300 euros mensuales, en compensación por la pérdida del uso y disfrute de la vivienda familiar, en la cuenta que el actor designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha

cantidad se actualizará anualmente, sin necesidad de previo requerimiento al efecto, en la misma proporción que varíe el Índice General de Precios al Consumo, establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya, con efectos del primero de enero y a partir del año 2022.

En todo lo no expresamente previsto en la presente resolución, subsistirán las medidas adoptadas en la Sentencia de fecha 28 de septiembre de 2012.

Sin expresa imposición de costas.

Los recursos que se interpongan contra la presente sentencia no suspenderán la efectividad de las medidas en ella acordadas.

(....)'.

(4) D. Salvador ha interpuesto recurso de apelacion portulando en el SUPLICO:

-La extincion de la pension de alimentos a favor de las hijas Mariana y Macarena.

-La extincion del derecho de uso de la vivienda que ha sido de la familia .

Subsidiariamente en el caso de mantenimiento de la pension alimenticia la misma se limite en el tiempo hasta julio de 2022 con ocasion del término de la formación universitaria el mes de Junio.De igual manera a partir del mes de julio de 2022 de forma subsidiaria que sea el momento en el que el derecho de uso se extinga igualmente.

Se alegó, en esencia, como fundamento del recurso el error en la valoración de la prueba propugnando el cese de la prestación alimenticia por el cese de toda relación entre padre e hijas por exclusiva voluntad de estas apartando al progenitor de sus vidas y ello al amparo, fundamentalmente, de la sentencia del TS numeor 104/2019 d efecha 19 de febrero de 2019.basó tal posición en las tetsificales de Macarena y Mariana .

La representacion procesal de Dña. Estefanía se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso interpuesto de contrario postulando el dictado de una resolución desestimando el recurso de apelación con imposición de costas a la contraparte.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelacion.-

Previo.-

(1) La sentencia en su FJ TERCERO valorabdo la prueba practicada ha rechazado la posición del demandante /recurrente .

Destacamos del FJ TERCERO en cuanto a los motivos de falta d erelacion entre las hijas y el padre :

'(....)Tras dictarse la citada resolución( se refiere al Auto de 12 de Junio de 2018 numero 110/2018) , ambas hijas reconocieron que retomaron la comunicación con el padre durante unos meses, en cumplimiento de lo acordado judicialmente, si bien, al alcanzar la mayoría de edad, en septiembre de 2018, ambas decidieron cortar la comunicación con el padre, situación que se mantiene hasta hoy. Por tanto, no cabe duda de que las hijas rechazan tener relación con el progenitor paterno, y así se constata a través de los mensajes aportados a los autos. En

cuanto a los motivos que han dado lugar a esta situación, lo cierto es que las hijas no profundizaron demasiado en los motivos que les han llevado a adoptar tal determinación, refiriéndose ambas de forma genérica a una percepción constante de falta de cariño por parte de su padre, así como a situaciones que ellas han vivido como amenazas, reproches o mentiras por parte de su progenitor paterno, haciendo especial referencia al mensaje de whatsapp del 7de agosto en el que el padre les transmite que su intención de renunciar a la patria potestad y de separarse para siempre de ellas, destacando ambas la sorpresa y el dolor que les produjo dicha comunicación. Es cierto que tales hechos, en sí mismos y, de forma objetiva, no tienen la entidad suficiente como para justificar una ruptura total de las relaciones con el progenitor paterno,

pero no se puede obviar que las hijas los consideran subjetivamente como justificados . En este sentido, lo sí que quedó patente con ocasión del interrogatorio de las hijas practicado en el acto de la vista es que la simple verbalización de la situación que están viviendo con el padre les causa dolor y tristeza, lo que evidencia que existe una afectación psicológica en ambas hijas

como consecuencia de esta falta de relación con el progenitor paterno, y ello impide concluir que se trate de una situación buscada o querida por las hijas.En este sentido, aunque existe constancia documental de los intentos de comunicación por parte del padre (documento nº 4 de la demanda),

corroborados también por la testifical del hermano de éste, Jacinto, no se puede descartar que en esta situación de ausencia total de relación, el padre haya podido tener también cierta responsabilidad por falta de habilidades, no tanto a la hora de ejercer las funciones parentales, puesto que en el informe psicosocial de 4/9/12 emitido con ocasión del procedimiento de regulación de medidas paternofiliales nada se indica al respecto, sino a la hora de dar los pasos adecuados para recuperar el contacto que , con posterioridad a la separación de los progenitores, se ha ido perdiendo progresivamente , hasta llegar al distanciamiento total actual. Así, resulta especialmente indicativo que en el año 2018 el padre solicitase la intervención de Servicios Sociales para comenzar una intervención, no solo con las hijas, sino con todo el núcleo familiar, lo que viene a reforzar la tesis de que el problema no radica únicamente en ellas, sino en todos los miembros que conforman el conjunto familiar, progenitores e hijas, ninguno de los cuales ha sido capaz de superar sus desencuentros, lo que ha impedido algo tan deseable como el mantenimiento de una relación normalizada entre el padre y las hijas. Sin embargo, esta juzgadora considera que la situación no es irreversible, siempre que todos pongan de su parte para reconducir dicha situación. (...)'.

(2) Destacamos de la testifical de Mariana y Macarena :

Macarena ( DVD II):

Actualmente estudia un Grado de Educacion Infantil estando en segundo curso de dos ; vive con su madre en DIRECCION000 y no dispone de otra casa; su padre no hace intentos de contactar con ella o de quedar; tampoco lo ve en la calle en DIRECCION000 ; los hermanos de su padre Jacinto y Melchor no han hecho ningun intento de contactar con ella o de interesarse ; le operaron de gravedad en el año 2017 o 2018 ; a su padre se le informó de la operacion y estuvo alli antes de que le operaran ; nadie le ha influenciado para que no tratara con su padre ; cada vez que ha tratado con él ha recibido de vuelta alguna ' pequeña amenaza por así decir '; no siente cariño por él ; con el padre de su aita, con el aitona, sí trataba y de hecho estuvo varias veces en casa ; con Juliana , cuñada antes de su padre y ahora divorciada , tenía y sigue teniendo trato ; tiene bloqueado el whatsapp desde el año 2018 y la comunicacion con él es a través de SMS; cuando le ha llegado un mensaje paar quedar con él le ha dicho que no ; en la operacion le dijo que no quería estar con él pero ella ya tenía 18 años ; no quiere contacto con su padre por muchas cosas dolorosas que han pasado; la última vez que les escribió , hace mucho, les mandó un mensaje que ponía que iba a renunciar a la patria potestad eso les dolió bastante a su hermana y a ella ; no le duele no verle a su padre, no quiere verle ; no tiene contacto con su padre desde 2018 que fue cuando cumplió la mayoría de edad; a raiz del Auto de 12 de Junio de 2018 hubo comunicaciones con su padre y eso duró hasta que cumplieron los 18 años momento en el que bloquearon el whatsapp ; lo hizo así porque ella en realidad no quería mandar mensajes y se veía obligada a ella le dijeron que hasta los 18 años tenía que mandar mensajes ; dejaron de escribir porque cuando su padre les mandaba mensajes les decía que no habían tenido relación con su aitona cuando eso es mentira ya que tuvo relacion con él hasta practicamente el día anterior a morir.

Mariana :

Actualmente estudia Personas en Situación de Dependencia , en septiembre empieza las prácticas y va a hacer un examen de acceso al Grado Superior ; vive en DIRECCION000 con su madre y no tiene otra vivienda aparte de la que están ; su padre no les da cariño y cuando contacta con ellas es para amenazarlas ; les ha escrito diciendo que va a renunciar a la patria potestad ; cuando le operaron a su hermana fue al Hospital y al ver el trato que tuvo con su hermana ella no quiso que su padre viniera al Hospital en el caso de que le tuvieran que operar ; el trato no fue nada cariñoso ; con el aitona era muy buena ; con Juliana han tenido y siguen teniendo relación ; con los hermanos de su padre si se ha solido encontrar en DIRECCION000 pero el trato no ha sido muy agradable ; antes del 2016 solían ir a casa del aitona ; la relacion con al aita no era buena pero tampoco mala; no les avisaron para el funeral del aitona ; tiene bloqueado el whatsapp para su padre ; el motivo del enfado con su padre son varias cosas pero basicamente su comportamiento hacia ellas.

Jacinto :

La relacion de Salvador con sus hijas era antes la normal ; las hijas de Salvador dejaron de venir a su casa y verle a él y a sus hijos , pero antes la relación era buena ; de la ' noche a la mañana ' sobre el año 2016 dejaron de venir y de tener relación con toda la familia ; Salvador intentaba ver a sus hijas, comunicarse con ellas ; ignora los motivos de la ruptura ; poco antes estuvieron Salvador y el con sus hijos pescando en DIRECCION001 con la autocaravana ; el considera que Salvador si ha dado cariño a a sus hijas .

Fondo.-

I.-) Extincion de la pension alimenticia de Mariana y Macarena.

Nacidas ambas el mismo día : NUM000 de 2000 por lo que actualmente son mayores de edad al contar con 21 años.

El recurrente fundamenta su recurso en el alejamiento irreversible de las hijas y la decisión de estas de no relacionarse con el padre lo que entiende que constituye causa de extinción de la pension alimenticia al amparo :

A.-)Del artículo 152.4º del CC que establece el cese de la obligacion de prestación de alimentos :

'(....)

4ºCuando el alimentista, sea o no heredero forzoso, hubiese cometido alguna falta de las que dan lugar a desheredación'.

Este precepto ha de relacionarse con los siguientes artículos del CC relativos a las causas de desheredacion :

-Artículo 852 :

'Son justas causas para la desheredación, en los términos que específicamente determinan los arts. 853, 854 y 855, las de incapacidad por indignidad para suceder, señaladas en el art. 756 con los números 1º, 2º, 3º, 5º y 6º.'

-Articulos 756 :

'Son incapaces de suceder por causa de indignidad:

1º) El que fuera condenado por sentencia firme por haber atentado contra la vida, o a pena grave por haber causado lesiones o por haber ejercido habitualmente violencia física o psíquica en el ámbito familiar al causante, su cónyuge, persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

2º) El que fuera condenado por sentencia firme por delitos contra la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexual, si el ofendido es el causante, su cónyuge, la persona a la que esté unida por análoga relación de afectividad o alguno de sus descendientes o ascendientes.

Asimismo el condenado por sentencia firme a pena grave por haber cometido un delito contra los derechos y deberes familiares respecto de la herencia de la persona agraviada.

También el privado por resolución firme de la patria potestad, o removido del ejercicio de la tutela o acogimiento familiar de un menor o del ejercicio de la curatela de una persona con discapacidad por causa que le sea imputable, respecto de la herencia del mismo.

3º) El que hubiese acusado al causante de delito para el que la ley señala pena grave, si es condenado por denuncia falsa.

(....)

5º) El que, con amenaza, fraude o violencia, obligare al testador a hacer testamento o a cambiarlo.

6º) El que por iguales medios impidiere a otro hacer testamento, o revocar el que tuviese hecho, o suplantare, ocultare o alterare otro posterior'.

Articulo 853 :

'Serán también justas causas para desheredar a los hijos y descendientes, además de las señaladas en el art. 756 con los números dos, tres, cinco y seis, las siguientes.

1ª) Haber negado, sin motivo legítimo, los alimentos al padre o ascendiente que le deshereda.

2ª) Haberle maltratado de obra o injuriado gravemente de palabra.'.

B.-)La sentencia del TS Sala de lo Civil numero 104/2019 de fecha 19 de febrero de 2019.

En la sentencia se examinó en casacion la procedencia del acogimiento de la petición de extinción de la prestación alimenticia entre el progenitor y sus dos hijas mayores de edad por falta de relacion entre ambas partes .

Así en el FJ SEXTO apartado 6 se lee :

'6.- Con tal exordio alcanzamos el núcleo del debate, a saber, si la conducta que tenga un hijo mayor de edad hacia su progenitor puede, en función de su intensidad, amparar que se extinga la pensión alimenticia que recibe de él o ha de seguir manteniéndose ésta.

Si la causa es una de las previstas para la desheredación no cabe la menor duda de que así se a, por aplicación del art. 152.4.º CC , en relación con el art. 853...2.º CC .

Pero la interrogante, a efectos de cese de la obligación alimenticia, es si también aquí se podría acudir a una interpretación flexible de las causas de desheredación conforme a la realidad social.

7.-El CC Cat. ( arts. 237-13) prevé como el Código Civil que la obligación de prestar alimentos se extingue por el hecho de que el alimentado incurra en alguna causa de desheredación.

Lo que sucede es que, como hemos expuesto anteriormente, entre las causas de desheredación contempla (arts. 451-17 e) 'La ausencia manifiesta y continuada de relación familiar entre el causante y el legitimario, si es por una causa exclusivamente imputable al legitimario'.

Causa ésta que el Código Civil no recoge.

8.-Para decidir si tal circunstancia, en su esencia se podría integrar en el art. 853 del Código Civil , por vía de interpretación flexible de la causa 2.ª, es de interés lo sostenido por la sala sobre la fundamentación del derecho de alimentos.

La sentencia 558/2016, de 21 de septiembre , citada por la recurrente, afirma que 'el derecho de alimentos del hijo mayor de edad continuado o sobrevenido a la 'extinción de la patria potestad conforme al articulo 93.2 del Código Civil se apoya fundamentalmente en lo que la doctrina civilista ha denominado 'principio de solidaridad familiar' que, a su vez, debe ponerse en relación con la actitud personal de quien se considera necesitado ( art. 152 C.C ); y de este modo, se concluye que el contenido de la obligación de prestar alimentos respecto de los hijos mayores de edad se integra sólo por las situaciones de verdadera necesidad y no meramente asimiladas a las de los hijos menores.

'Por ello en tales supuestos el juez fijará los alimentos que sean debidos conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil ( STS de 19 enero 2015, Re. 1972/2013 ), pues como recoge la STS de 12 febrero 2015 , se ha de predicar un tratamiento diferente 'según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

'Tal distinción es tenida en cuenta en la sentencia 603/2015, de 28 octubre .'

La sentencia 184/2001, de 1 de marzo , que también cita la recurrente, ya había dicho que 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y que tiene su fundamento constitucional en el artículo 39-1 de la Constitución Española ', así como que, a tenor de lo dispuesto en el art. 3-1 CC , l as normas se interpretarán atendiendo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.

Por ello sería razonable acudir a ese primer plano a que hacíamos referencia, sobre interpretación flexible a efectos de la extinción de la pensión alimenticia, conforme a la realidad social, al signo cultural y a los valores del momento en que se producen, en tanto en cuanto el legislador nacional no la prevea expresamente, como así ha sido prevista en el C.C. Cat.

Como algún tribunal provincial ha afirmado 'cuando la solidaridad intergeneracional ha desaparecido por haber incurrido el legitimario en alguna de las conductas reprobables previstas en la ley es lícita su privación. No resultaría equitativo que quien renuncia a las relaciones familiares y al respaldo y ayuda de todo tipo que éstas comportan, pueda verse beneficiado después por una institución jurídica que encuentra su fundamento, precisamente, en los vínculos parentales'.

Esta argumentación, que se hace al aplicar la normativa del CC Cat., es perfectamente extrapolable al derecho común, en la interpretación flexible de la causa de extinción de pensión alimenticia que propugnamos, porque la solidaridad familiar e intergeneracional es la que late como fundamento de la pensión a favor de los hijos mayores de edad, según la doctrina de la sala ya mencionada.

9.-Ahora bien, admitida esta causa, por vía de interpretación flexible de las causas de desheredación, a efectos de extinción de la pensión alimenticia, entraría en consideración el segundo plano a que hacíamos mención.

Sería de interpretación rigurosa y restrictiva valorar la concurrencia y prueba de la causa, esto es, la falta de relación manifiesta y que esa falta sea imputable, de forma principal y relevante al hijo.

Precisamente por esta interpretación restrictiva, las Audiencias Provinciales de Cataluña, que sí tienen un precepto expreso que prevé esa causa de extinción de la pensión de alimentos, han desestimado la extinción cuando, constatada la falta de relación manifiesta, no aparecía probado que tal circunstancia se atribuyese única y exclusivamente al hijo alimentista (sin ánimo de una cita prolija, SAP Lleida, sec. 2.ª, 385/2014, de 24 de septiembre (EDJ 2014/220715) ; SAP Tarragona, sec. 1.ª, 147/2017, de 23 de marzo ; SAP Barcelona, sec. 12.ª, de 2 de enero de 2018 , y SAP Barcelona, sec. 18.ª de 29 de junio de 2017 , entre otras.).

CUARTO.-

La doctrina expuesta a las sentencias de las instancias, pues, aunque la recurrida es la de la audiencia, lo cierto es que ésta remite a la de primera instancia en lo fáctico y en lo jurídico, hemos de hacer dos consideraciones:

(i) No se comparte, por lo ya expuesto, que se afirme 'abstracción hecha de si la reiterada e ininterrumpida carencia de relaciones afectivas y de comunicación es achacable al padre o a los hijos, aspecto éste que es irrelevante en este momento dada la mayoría de edad de ésta'.

Por el contrario, mantenemos que sí es relevante, pues para apreciar esa causa de extinción de la pensión ha de aparecer probado que la falta de relación manifiesta entre padre e hijos, sobre la que no existe duda, era, de modo principal y relevante, imputable a éstos.

(ii) Este carácter principal y relevante, de intensidad, no lo da por probado la propia sentencia, pues recoge que 'puede' ser imputable a los alimentistas, esto es, categóricamente no lo tiene claro, y añade 'sin que ello reste responsabilidades al padre por su falta de habilidades'.

Se colige de esto último que esa falta de relación no es imputable a los hijos, con la caracterización de principal, relevante e intensa, a que hemos hecho mención.

Si la interpretación, según lo ya reiterado, ha de ser restrictiva y la prueba rigurosa, no puede apreciarse que concurra causa de extinción de la pensión alimenticia.'

En nuestro caso el demandante Sr. Salvador , relata en su demanda la ruptura del contacto con sus hijas a partir del verano de 2016 por la actitud obstativa de éstas así como los intentos de aquél de retomar el contacto con ellas siendo ejemplo el procedimiento instando por aquel de intervencion judicial por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad numero 200 / 2018 finalizado mediante Auto de 12 de julio de 2018 en el que se acuerda una comunicacion vía whatsapp y SMS con las hijas hasta llegar ala mayoría de edad.

Posicion del Tribunal:

Para aplicar , como hace el Alto Tribunal, una interpretacion extensiva del artículo 853.2º del CC acogiendo dentro de la conducta prevista en este precepto la manifiesta falta de relacion progenitor-hijos / hijas mayores de edad como quiebra del principio de solidaridad integeneracional , ha de probarse que tal falta de relacion es imputable solo a los descendientes y que carece de causa o justificacion alguna.

La conclusión de la sentencia de instancia, compartida por este Tribunal, revela , efectivamente una situacion de desencuentro y de ruptura hijas/ padre que se patentiza desde el año 2016 .Del testimonio aportado por las hijas el tribunal considera que la ruptura o el alejamiento tan radical sin contacto entre padre e hijas y extensivo a los hermanos del padre y sus hijos no parece imputable en exclusiva a las hijas sino a algo más profundo y generalizado que parece abarcar todo el nucleo familiar ya que se extiende no solo al demandante sino asímismo a sus hermanos y los hijos de los hermanos y que con los datos de los que disponemos no podemos precisar más la razón de la ruptura salvo las imputaciones de las hijas hacia su padre de conducta falta de cariño, amenazante en ocasiones anunciando que iba a renunciar a la patria potestad algo que hirió, por el tono de su declaracion en el juicio ,especialmente a Macarena.

Es significativo que siendo nula la relación con su padre las hijas, por contra, mantuvieran una vinculacion estrecha con el aitona hasta su fallecimiento y , asímismo mantuvieran una relacion fluida con maite Izeba ex conyuge de uno de los hermanos de Salvador.

El hecho de que se reanudara la comunicacion whatsapp SMS entre padre e hijas desde junio de 2018 no fue sino consecuencia del auto que así lo decretaba sintiéndose las hijas compelidas a su cumplimiento por manifestó Macarena pero rompiendo de nuevo el rato una vez que alcanzaron los 18 años en septiembre de 2018.

Destacamos igualmente que no se ha propuesto prueba de interrogatorio de los progenitores para ,a través de sus respuestas y explicaciones complementarias, poder determinar con mayor precision cual es el origen de la falta de comunicacion padre / hijas.Ello supone un plus de dificultad añadido paar el Tribunal a la hora de resolver la proecdencia de la extinción de la pension alimenticia al amparo dle artículo 152.4º del CC.

No existiendo prueba, que ha de ser rigurosa, para imputar la falta de relación hijas -padre en la conducta principal y relevante de las primeras no procede la aplicación extensiva a este supuesto de la previsión contenida en el artículo 853.2º del CC en relación con el artículo 152.4º del CC.

II.-) Uso de la vivienda que fue familiar en DIRECCION000 CALLE000 numero NUM001 , NUM002.

No procede el acogimiento de la pretensión de extinción del uso de la vivienda que fue familiar.

Los términos del apartado 3 FALLO la sentencia de 28 de septiembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia numero 3 son claros y estatuyen cuando cesa la atribucion del uso : mayoría de dad de las hijas unida a la independencia económica de las mismas. La independencia económica de las hijas no ha resultado probada a través de Inforem de Vida laboral , presentacion de contratos de trabajo o justificacion de emonumentos .

Y es que de lo que consta en las actuaciones resulta que Macarena actualmente estudia un Grado de Educacion Infantil estando en Segundo Curso.Por su parte Mariana ha estado realizando realizando estudios Personas en Situación de Dependencia disponiéndose a realizar un grado superior.

En relacion al pedimento subsidiario recogido en el SUPLICO del recurso de apelación :

1ºNo existe prueba que las hijas , aun mayores de edad, hayan entrado ni tan siquiera puntualmente en el mercado laboral con una actividad remunerada que les dote de una autonomía económica.

2ºEsta situacion, la falta de independencia económica, impide que cese la obligación de la prestacion alimenticia y el cese del uso de la vivienda en la fecha propuesta de Julio de 2022.

En relación al pronunciamiento de la sentencia en la que se fija una compensación mensual de 300 euros por el no uso de la vivienda por parte del Sr. Salvador ( PARTE DISPOSTIVA a partado 3º) de la sentencia- al no formularse por parte de la Sra. Estefanía ni recurso de apelación autónomo ni impugnacion de la sentencia en este punto el pronunciamiento ha de permanecer intangible.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

Vista la desestimacion del recurso de apelacion procede la imposición a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada( artículo 398.1 de la LEC).

Vistos los articulos citados y demás preceptos de general aplicacion

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Salvador contra la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2021 dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 3 de Donostia-San Sebastian y, en consecuencia, confirmamos en su integridad la resolucion recurrida.

Procede la imposicion a la parte recurrente de las costas generadas en la alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858 0000 12 1082-21. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.