Sentencia CIVIL Nº 22/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 416/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 416/2019 -E

Materia: Juicio verbal

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Vilanova i la Geltrú

Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 700/2017

Parte recurrente/Solicitante: Jacinto, Frida

Procurador/a: Alberto Cortizo Muñoz, Alberto Cortizo Muñoz

Abogado/a: Jorge Martinez Aguilera

Parte recurrida: Justo, Isabel, FRANCISCA FERNANDEZ CARMONA E HIJOS SL

Procurador/a: Mª ROSA COBO BRAVO

Abogado/a: GUILLERMO MARTÍNEZ GONZALO

SENTENCIA Nº 22/2020

Magistrada: Mireia Rios Enrich

Barcelona, 20 de enero de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 9 de abril de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (250.2) (VRB) 700/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Vilanova i la Geltrú a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Alberto Cortizo Muñoz en nombre y representación de D. Jacinto y Dª Frida contra Sentencia - 26/11/2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª Mª ROSA COBO BRAVO, en nombre y representación de D. Justo, Dª Isabel, FRANCISCA FERNANDEZ CARMONA E HIJOS SL.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Santamaría Ciria, en nombre y representación de D. Jacinto y Dª Frida contra Francisca Fernández Carmona e Hijos, D. Justo y Dª Isabel debo absolver y absuelvo a Francisca Fernández Carmona e Hijos, D. Justo y Dª Isabel de las pretensiones de la demanda. Todo ello con expresa imposición de costas a la actora.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Cuarto.-Se señaló para la resolución del recurso el día 16 de enero de 2020.

VISTO por la Ilma. Sra. Magistrada Dª MIREIA RÍOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión del juez y recurso.

El día 21 de noviembre de 2017, DON Jacinto y DOÑA Frida presentan demanda de juicio verbal, contra DOÑA Isabel, DON Justo, y contra la sociedad FRANCISCA FERNÁNDEZ CARMONA E HIJOS S.L. en reclamación de la cantidad de 4.000 euros, más los intereses legales devengados hasta la fecha de la sentencia que se dicte, con expresa condena en costas a la parte demandada.

DON Justo, DOÑA Isabel, y FRANCISCA FERNÁNDEZ CARMONA E HIJOS S.L. se oponen a la demanda presentada alegando: falta de legitimación pasiva 'ad causam' de DON Justo y DOÑA Isabel, distinta cantidad entregada en concepto de reserva por los demandantes, pleno conocimiento de los actores de las características físicas y jurídicas del local, inexistencia de dolo o mala fe de los demandados, inexistencia de error invalidante del consentimiento, inexistencia de nulidad del contrato, inexistencia de mutuo disenso y perjuicios sufridos por la parte demandada.

Y solicitan se acuerde la desestimación íntegra de la demanda y la imposición de las costas a la parte demandante.

La sentencia de primera instancia aprecia falta de legitimación pasiva de DON Justo y DOÑA Isabel, y desestima la demanda deducida por DON Jacinto y DOÑA Frida, contra DOÑA Isabel, DON Justo y FRANCISCA FERNÁNDEZ CARMONA E HIJOS S.L., imponiendo a la parte demandante las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DON Jacinto y DOÑA Frida interpone recurso de apelación en el que, tras impugnar el pronunciamiento relativo a la falta de legitimación pasiva de los codemandados DON Justo y DOÑA Isabel, concreta su apelación en los siguientes motivos de recurso:

1) Cuarto: de la regulación jurisprudencial del vicio del consentimiento y de la nulidad por ausencia de los elementos esenciales del contrato, artículo 1.261 del Código Civil, lo que comporta la nulidad radical o inexistencia del contrato pues faltan los elementos enumerados en el artículo 1.261 del Código Civil: consentimiento, objeto cierto y causa.

2) Quinto: del objeto material sobre el que recae el contrato y de la existencia del engaño y vicio del consentimiento.

3) Sexto: de la existencia de mala fe o engaño por los demandados y error vicio del consentimiento por los actores.

4) Error en la valoración de la prueba.

5) Incongruencia omisiva.

La parte demandada impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- Acción ejercitada. Reclamación de cantidad.

Con carácter previo, hay que destacar que en la demanda no se ha formulado pretensión alguna en ejercicio de una acción de nulidad contractual, por lo que ningún pronunciamiento cabe sobre ello.

En efecto, en la demanda, en ningún momento se ha instado la declaración de nulidad de los contratos suscritos:

1) En el apartado II Fundamentos de derecho material o de fondo, se aduce la existencia de mala fe, dolo, error esencial o vicio del, indicándose que 'nos encontramos con un vicio evidente del consentimiento bien por error, bien por dolo, que debe llevar la nulidad del contrato y su resolución, conforme al artículo 1.265 del CC '(anulabilidad).

2) Posteriormente, se hace referencia a la nulidad de los contratos celebrados sin objeto cierto: los contratos deben ser nulos por objeto incierto, conforme al artículo 1.261 del CC (nulidad radical).

3) Y finalmente, se alega a la teoría del mutuo disenso para concluir que la falta de respuesta de la demandada al burofax remitido el día 13 de mayo de 2017 revela la voluntad de las partes de desvincularse del contrato, siendo la consecuencia jurídica de todo ello la estimación de la doctrina del mutuo disenso que conlleva la resolución del contrato por las causas alegadas y la consecuente devolución de cantidades.

Se dice que, por burofax de 13 de mayo de 2017, se resolvieron los contratos de arras o reserva para arrendamiento de negocio, firmados, al existir engaño bastante o mala fe, y se solicita la devolución de las cantidades entregadas a cuenta.

Así, en la demanda se habla de nulidad y de resolución indistintamente, así como de resolución o de extinción del contrato por mutuo disenso, indicándose que, de la conducta de ambas partes se desprende la voluntad de dar por resuelto el contrato con la consecuente restitución de prestaciones, pero en el suplico de la demanda ni se pide la nulidad del contrato ni su resolución, sino únicamente la restitución de la suma entregada a cuenta.

Por lo tanto, en la demanda no se ejercita ninguna acción de nulidad fundada en vicio alguno del consentimiento ( artículos 1.266 y 1.303 del CC), sino que simplemente se reclama la devolución de la cantidad entregada en concepto de reserva para la posterior celebración de un contrato de arrendamiento, habiéndose seguido, consecuentemente, un juicio verbal de reclamación de cantidad por la cuantía (4.000 euros).

A pesar de ello, en el acto de la vista, se fijaron como hechos controvertidos los siguientes:

1.- Legitimación pasiva.

2.- Si hubo o no vicio en la formación del consentimiento de los demandantes a la hora de contratar.

3.- La naturaleza de los contratos celebrados.

4.- Si hay nulidad del contrato por falta de objeto cierto del mismo.

En la sentencia de primera instancia, el juez de primera instancia analiza si existió error vicio en la parte actora a la hora de prestar el consentimiento, el objeto material del contrato, y si se produjo mala fe o engaño por los demandados que motivó error en los actores en el momento de contratar, y, finalmente, si el contrato es nulo por falta de objeto.

Pero como se ha dicho, en la demanda se insta una acción personal de reclamación de cantidad, no se insta la nulidad del contrato por vicio de consentimiento por error o dolo, ni la resolución del contrato por incumplimiento del propietario/arrendador; se da por resuelto el contrato ante la falta de respuesta del propietario/arrendador y se pide la devolución de las cantidades entregadas en ambos documento de reserva.

Por lo tanto, este tribunal no va a entrar a analizar el presunto vicio del consentimiento, ya sea error o dolo ( artículos 1.265, 1.266 y 1.269 del Código Civil), en el que hubieran podido incurrir los demandantes al suscribir los contratos, en relación a las características del objeto que iba a ser arrendado, pues para ello hubiera sido preciso que en la demanda se instara la anulabilidad o nulidad relativa de los contratos, lo que no se hace, y se hubiera seguido el procedimiento ordinario correspondiente.

En consecuencia, el examen de la cuestión controvertida se va a limitar a la pretensión efectivamente ejercitada en la demanda de reclamación de cantidad, de devolución del importe recibido en concepto de reserva para la posterior celebración de un contrato de arrendamiento de local de negocio, de acuerdo con los hechos expuestos en la demanda.

Sentado lo anterior, analizados ambos documentos, se observa que se entregan 1.000 euros en el primero y 3.000 euros en el segundo, respectivamente, en concepto de RESERVA, teniendo dicha entrega el carácter de 'arras penitenciales', y por ello, es de aplicación, lo dispuesto en ambas estipulaciones y en el artículo 1.454 del Código Civil de forma analógica.

Conforme al artículo 1.454 del CC: ' Si hubiesen mediado arras o señal en el contrato de compra y venta, podrá rescindirse el contrato allanándose el comprador a perderlas, o el vendedor a devolverlas duplicadas'.

TERCERO.- Falta de legitimación pasiva de los codemandados.

DON Jacinto y DOÑA Frida suscribieron dos documentos de reserva entre inquilino y propietario para arrendamiento (documento número 1, de fecha 31 de marzo de 2017, al folio 18, y documento 2 de la demanda, al folio 20), por lo que entregaron, como potenciales arrendatarios y en concepto de reserva, teniendo dicha entrega el carácter de arras penitenciales para el arrendamiento del local, respectivamente, las cantidades de 1.000 y de 3.000 euros; dichos documentos fueron suscritos como consta en los mismos con la sociedad FRANCISCA FERNÁNDEZ CARMONA E HIJOS S.L. en concepto de propietaria y arrendadora del local.

Por lo tanto, la legitimación pasiva para soportar un procedimiento en el que se solicita la restitución de las cantidades entregadas como reserva corresponde a la sociedad propietaria y arrendadora del local que recibió las mismas en concepto de reserva del posterior contrato de arrendamiento.

CUARTO.- Naturaleza jurídica de los contratos.

Lo negociado fue una reserva de contrato de arrendamiento de local con cláusula de arras penitenciales cuya finalidad es precisamente asegurarse la facultad de desistir del contrato, asumiendo la penalización prevista en el propio artículo 1.454 del Código Civil de forma analógica, y recogida en la letra de ambos documentos.

Por lo tanto, cabe calificar los documentos como un contrato de arras penitenciales en relación con un contrato de alquiler que puede ser desistido por cualquiera de las partes, y en caso de que lo sea por la parte arrendataria, pierde la suma abonada como reserva, y si lo es por la parte arrendadora, debe devolver la suma percibida y pagar otra igual como indemnización, aplicando por analogía el artículo 1.454 CC sobre las arras penitenciales.

En este sentido, dice la sentencia de la sección 5ª de la A.P. de Baleares de 15 de septiembre de 2016:

' Consideramos debe integrarse en la forma aludida por la parte actora, esto es, considerándola como un contrato de arras penitenciales en relación con un contrato de alquiler que puede ser desistido por cualquiera de las partes, y en caso de que lo sea por la parte consumidora pierde la suma abonada como reserva , y si lo es por la parte que reserva o arrendadora debe devolver la suma percibida y pagar otra igual como indemnización. De este modo se restaura un principio de reciprocidad en las prestaciones, y se aplica por analogía el artículo 1.454 CC sobre las arras penitenciales'.

Por ello, procede valorar si la parte arrendataria al remitir el burofax de 13 de mayo de 2017 desistió del contrato con o sin un motivo que conste suficientemente justificado.

QUINTO.- Valoración de la prueba practicada en la instancia.

La resolución recurrida desestima la demanda al considerar que la falta de firma del contrato de arrendamiento de local y traspaso de negocio cuya suscripción estaba prevista entre FRANCISCA FERNÁNDEZ CARMONA E HIJOS S.L. como propietaria arrendadora, y DON Jacinto y DOÑA Frida, como arrendatarios, no fue imputable a la entidad demandada, aquí apelada, sino a los potenciales arrendatarios, de modo que FRANCISCA FERNÁNDEZ CARMONA E HIJOS S.L. no viene obligada a reintegrar las sumas percibidas,

No existe controversia entre las partes en que el local no tenía licencia de restaurante, sino sólo de rostissería (local para vender comida preparada para llevar).

Es cierto que en los anuncios aportados como documento 3, al folio 22, y documento 4, al folio 26, se hace constar ' Traspaso Rostisseria Cubelles Playa'y se indica: ' Se traspasa rostisseria en pleno funcionamiento por jubilación con clientela consolidada. Situada a la entrada del Paseo Marítimo en inmejorable ubicación y con amplia terraza exterior, ya que funciona también como restaurante'.

Por lo que, a pesar de los términos de los anuncios acompañados como documentos 3 y 4, lo cierto es que el objeto del contrato, según reconoció DON Jacinto en el acto de la vista, era una rostisseria, es decir, un establecimiento de comida para llevar y no un restaurante, reconociendo el actor que, desde un primer momento, conoció que la actividad no era de restaurante.

Asimismo, en la solicitud de pago único del importe de la prestación contributiva, DON Jacinto hizo constar en la memoria su intención de emprender una actividad de rostisseria, en concreto ' pollos ast., arroces, menú, comida preparada, catering y cenas para llevar ', al folio 163.

Y finalmente, otro dato por el que el actor tuvo necesariamente que conocer que el local no funcionaba como restaurante sino como rostissería para el encargo y recogida de comida preparada era la inexistencia de baño para los clientes, pues sólo había un lavabo para el personal, extremo que reconoció el demandante en la vista que supo en la segunda visita que realizó al local.

La cuestión controvertida se concreta en la posibilidad de disponer o no de terraza exterior.

En el burofax adjuntado como documento número 9 de la demanda, al folio 44, el letrado que actúa en nombre de los demandantes, comunica a DOÑA Isabel y a FRANCISCA FERNÁNDEZ CARMONA E HIJOS S.L. la resolución del contrato y solicita la devolución de la cantidad entregada, indicando que en una entrevista con el Ayuntamiento, les han informado que el local carece de permiso para instalar mesas en el exterior en la forma en la que se describe en el anuncio.

En el interrogatorio practicado en el acto de la vista, el punto en el que sitúa el demandante el incumplimiento de la demandada se concreta en la falsa información de que el local disponía de terraza exterior, afirmando en su declaración que, si bien supieron desde un primer momento que el negocio era de rostisseria y no de restaurante, que ' se lo vendieron con licencia de terraza',que ' supuestamente el negocio era con terraza pero que esa terraza no era legal';que les dijeron que ' habían funcionado pagando una tasa al Ayuntamiento'.

Literalmente en el acto de la vista DON Jacinto expresó: ' la gente llega, los compra y se los lleva, él sabía que su actividad se iba a limitar a esto, pero con terraza. Vieron que era un engaño'.

Y posteriormente, DON Jacinto afirmó en el interrogatorio practicado que ' en el Ayuntamiento le comunicaron que no podía poner ni una maceta'.

Pero, como dice la sentencia de primera instancia, según se desprende de los justificantes de los pagos correspondientes a los años 2016 a 2017, aportados por la parte demandada como documentos 16 a 20 del escrito de contestación a la demanda, a los folios 111 a 113, el Ayuntamiento venía permitiendo la ocupación del espacio público con colocación de mesas y sillas en los meses estivales, concretamente cinco mesas en el año 2016 y seis mesas en el año 2017, previo pago de una tasa.

En el inventario que se remite por email en fecha 2 de abril de 2017, documentos 23 y 24 de la contestación, al folio 115, se hace constar la existencia de seis mesas con 24 sillas con una antigüedad de 3 años.

Y lo cierto es que, por un lado, la terraza no venía contemplada en los documentos suscritos como objeto del arrendamiento, y por otro, que si bien la parte demandada no disponía de licencia municipal para la explotación de la referida terraza, sí era una situación permitida con carácter temporal, en los meses de verano, por el Ayuntamiento, lo que no permite concluir la existencia de incumplimiento por parte de la propietaria/arrendadora que justifique la devolución de la cantidad entregada.

En consecuencia, por todo lo expuesto, cabe concluir que fue la parte arrendataria la que desistió del contrato, sin un motivo que conste suficientemente justificado, lo que lleva la pérdida de la cantidad entregada en concepto de reserva.

SEXTO.- Costas.

Al desestimarse el recurso las costas de esta instancia han de imponerse a la parte apelante por imperativo del artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jacinto y DOÑA Frida, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de VILANOVA I LA GENTRÚ, en fecha 26 de noviembre de 2019, en los autos de juicio verbal número 700/2017, debo CONFIRMAR Y CONFIRMOíntegramente dicha resolución, con imposición de las costas de esta instancia a la parte apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada

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