Sentencia CIVIL Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1353/2018 de 10 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00022/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0007125
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001353 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de MURCIA
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000665 /2017
Recurrente: Samuel , Josefa , Segismundo
Procurador: ALEJANDRA MARIA ANIA MARTINEZ, JUANA MARIA GUIRAO LAVELA , ALEJANDRA
MARIA ANIA MARTINEZ
Abogado: , ,
Recurrido: Valeriano
Procurador: ROMUALDO CATALA FERNANDEZ DE PALENCIA
Abogado: NATALIA GUZMAN MONTOYA
Rollo Apelación Civil núm. 1353/18
SENTENCIA Nº 22/2019
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a diez de enero de dos mil diecinueve.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 1353/2018, dimanante del procedimiento de modificación de
medidas nº 665/2017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta capital, en el que ha sido parte actora, y
ahora apelado, D. Valeriano , representado por el procurador D. Romualdo Catalá Fernández de Palencia, y
defendido por la letrada Doña Natalia Guzmán Montoya, y como demandada, y ahora apelante, Doña Josefa
, representada por la procuradora, Doña Juana María Guirao Lavela, y también comparecido en esta alzada,
como apelantes, D. Samuel y D. Segismundo , representados por la procuradora Doña Alejandra María
Ania Martínez, y defendidos todos los apelantes por la letrada Doña Eva María Algar García.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de modificación de medidas nº 665/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta capital, en fecha 10 de septiembre de 2018 se dictó sentencia , en cuya parte dispositiva se acuerda: 'ESTIMAR la demanda de modificación de medidas presentada por la representación procesal de Valeriano frente a Josefa , y en consecuencia, 1.- DECLARAR extinguida la pensión de alimentos establecida a favor de los hijos Segismundo y Samuel mediante acta de 17 de noviembre de 2009 de este juzgado; a partir de la fecha de la presente.

2.-No procede la imposición de las costas de esta instancia a ninguna de las partes'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por las representaciones procesales de Doña Josefa y de D. Samuel y D. Segismundo , y teniéndose por interpuestos se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación.

La representación procesal de D. Valeriano dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 1353/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 3 de diciembre de 2018, señalándose para la deliberación y votación el día 8 de enero de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación formulado se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra desestimando la demanda, y manteniendo, por tanto, la obligación de prestar alimentos por parte de D. Valeriano a favor de sus hijos, D. Segismundo y D. Samuel .

Se alega error en la valoración de la prueba, indicándose, en resumen que Samuel tiene un bebé y vive con su madre, pues está separado de su pareja, que actualmente no trabaja y cuando lo hace es de forma esporádica, que está desempleado desde el 2016 y tiene una minusvalía del 65%.

En cuanto a Segismundo se indica que está matriculado en el IES Aljada de Puente Tocinos para estudiar educación secundaria para adultos, que ha trabajo un poco más de dos años en un período de diez, que se encuentra desempleado desde septiembre de 2017 y con escasa formación En cuanto al actor, Sr. Valeriano , se indica que éste ha acreditado que sufre una minusvalía y que cobra una pensión mensual de 553,35 €, y en cuanto a la actora y apelante, se indica que desde el año 2011 tiene reconocida una incapacidad permanente total para su profesión de auxiliar de enfermería, por la que percibe una pensión de 396,60 €, con un grado de discapacidad del 43%, encontrándose actualmente como demandante de empleo. Finalmente, se indica que no es de aplicación el artículo 152, apartado 3º.

La sentencia recurrida estima la demanda de modificación de medidas, acordando la extinción de la pensión de alimentos establecida a favor de D. Segismundo y D. Samuel en acta de fecha 17 de noviembre de 2009.

Se alude a los presupuestos exigidos para la modificación de medidas y se refiere lo dispuesto en el artículo 152 del Código Civil y se indica "A la vista de las alegaciones de las partes, y de la documental relativa a la capacidad económica del alimentante procede la estimación de la demanda, debiendo quedar suprimida, con efectos a partir de la fecha de la presente, la obligación de abonar una pensión alimenticia a favor de sus hijos, pues, de un lado, no se ha acreditado que ambos convivan con la madre, e incluso uno de ellos ya convive con su pareja y su propio hijo ( Samuel ); y respecto del hijo mayor ( Segismundo ) actualmente de 25 años de edad, ya ha finalizado su instrucción y formación, o al menos debió de finalizarla en los niveles primarios de ESO, y se ha incorporado al mercado laboral, si bien, cierto es, que de forma precaria, pero de este hecho no puede ser responsable su progenitor, que, hasta ahora, y en proporción a su capacidad económica, (si bien ejecutoriamente) le ha procurado una pensión para completar su adecuada formación, la cual ya ha finalizado en un nivel mínimo".



SEGUNDO.- Para dar respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso de apelación se deben tener en consideración los hechos acreditados que resultan de los autos y los que se citan a continuación en relación a la extinción de la pensión de alimentos.

Examinados los autos se aceptan todos los particulares de naturaleza fáctica que se refieren en la sentencia recurrida y mencionados en el anterior fundamento, con las precisiones que se harán con posterioridad.

En el artículo 152 del Código Civil se establece 3º 'Cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no le sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia' y 5º 'Cuando el alimentista sea descendiente del obligado a dar alimentos, y la necesidad de aquél provenga de mala conducta o de falta de aplicación al trabajo, mientras subsista esta causa'.

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 28-11-2003 declara: 'los derechos de los hijos a la prestación de alimentos no cesan automáticamente por haber alcanzado la mayoría de edad, sino que subsisten si se mantiene la situación de necesidad no imputable a ellos, conforme ha declarado esta Sala de Casación Civil en sentencias de 24 de abril y 30 de diciembre de 2000 y resulta decretado en el artículo 39-3 de la Constitución '.

La Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, en sentencia de 19-2-2008 , declara: 'el artículo 93 párrafo 2º del CC permite al Juez que en la misma resolución pueda fijar alimentos conforme a los art. 142 y ss. del CC , siempre que aquellos hijos mayores de edad (o emancipados) convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, requisito este último que como desarrolla la jurisprudencia significa que como regla general ha de asentarse en causas ajenas a su voluntad, y además el hijo dependiente ha de encontrarse en período de formación académica o profesional con aprovechamiento. Pues no hemos de olvidar que en efecto en virtud del art. 142 del CC prosigue el deber de los padres de sufragar los gastos derivados de educación e instrucción cuando el hijo es mayor de edad pero siempre que 'no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable'.

La Audiencia Provincial de Murcia, Sección V, en sentencia de 27 de marzo de 2012 refiere: 'En el supuesto examinado la hija tiene una edad ya avanzada como para que se procure sus propios ingresos, no existiendo ninguna justificación ni de estudios ni de salud que impliquen algún tipo de impedimento para el acceso al mercado laboral. Ni se ha acreditado que por parte de ella se haya realizado un esfuerzo por acceder seriamente al mercado laboral. Ninguna prueba existe sobre este particular. El progenitor no está obligado a sufragar la indolencia , pues cuando el art. 152-5 del CC cita, como causa de la extinción de la pensión alimenticia, la falta de aplicación en el trabajo, el criterio es trasladable a los casos en que, como el actual, la hija ha superado ampliamente la mayoría de edad y, sin embargo, se mantiene, sin fruto, en un nivel de estudios correspondiente a la menor edad, sin mostrar debida aplicación o dedicación ni a los estudios ni a la búsqueda de una ocupación laboral. Por consiguiente, mantener la prestación alimenticia en estas condiciones, no solo es contrario a su sentido y razón de ser, como se desprende del citado art. 152-5 del CC , sino que comporta el riesgo de la falta de incentivos en el alimentista; el propio TS previene contra el favorecimiento de una situación pasiva de lucha por la vida, que podría llegar a suponer un 'parasitismo social' ( STS de 1-3-2001 )'.

Sentado lo anterior, no se aprecia error en la valoración de la prueba ni infracción por aplicación indebida del artículo 152.3 º y 4º del Código Civil , aceptándose lo razonado en la sentencia recurrida. La extinción de la pensión de alimentos, por el importe actualizado de 252,30 €, que viene satisfaciendo D. Valeriano desde el año 2009 a sus hijos, ya mayores de edad, Segismundo y Samuel , es procedente y está justificada, ello teniendo en cuenta que D. Valeriano percibe una pensión por importe de 553,35 €, restándole sólo la cantidad de 301,05 €, tras el pago de la pensión de alimentos a su hijos, y que sufre una minusvalía de un 80%, por lo que es razonable sostener que precisa la ayuda de terceras personas, como se sostiene por el actor, por lo que de continuar pagando la pensión se vería obligado a desatender sus propias necesidades, concurriendo, pues, el supuesto previsto en el artículo 152.2º del Código Civil .

Por otra parte, el hijo mayor, Segismundo , nacido el NUM000 /1992, y con 26 años en la actualidad, ha desarrollado trabajos esporádicos desde el año 2008, figurando inscrito como demandante de empleo desde el 18/12/2017, constando matriculado en enseñanza secundaria para adultos en el año 2017, desprendiéndose de los anteriores datos que el referido está en condiciones de trabajar y que la falta de éste es imputable a su falta de aplicación al trabajo y a su formación, ya que no consta haber realizado cursos de formación dirigidos a facilitar su integración en el mercado laboral ni tampoco consta que haya realizado una búsqueda activa de empleo, por lo que se estima que concurren los supuestos previstos en el artículo 152.3 º y 5º del Código Civil .

En cuanto a Samuel , nacido el NUM001 /1993, con 25 años en la actualidad, tiene reconocida una pensión por importe de 368,90 €, y un grado de minusvalía del 65%, tiene un hijo y consta que ha desarrollado trabajos esporádicos desde el 8/1/2015, habiéndose inscrito como demandante de empleo el 18/12/2017. A la vista de los anteriores datos se considera que Samuel está en condiciones de desarrollar una actividad laboral, en tanto que no consta que su grado de minusvalía le impida el desarrollo de todo trabajo, por lo que la falta de ingresos para hacer frente a sus necesidades deriva de su falta de aplicación al trabajo y a su formación.

En atención a lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación, de acuerdo con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación de D. Valeriano .



TERCERO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la procuradora, Doña Juana María Guirao Lavela en nombre y representación de Doña Josefa , y la procuradora Doña Alejandra María Ania Martínez en nombre y representación de D. Samuel y D. Segismundo , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de esta capital, en fecha 10 de septiembre de 2018 , en los autos de procedimiento ordinario nº 665/2017, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.