Sentencia CIVIL Nº 22/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 856/2018 de 16 de Enero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil núm. 856/18
Juzgado de origen: Juzgado de Primera Instancia núm.6bis de Huelva
Autos de: Juicio Ordinario núm. 047/17
Apelante: Caixabank S.A.
Apelado: D. Maximino
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SENTENCIA Nº 22
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. FRANCISCO MARTÍN MAZUELOS
MAGISTRADOS :
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva a dieciséis de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, ha visto en grado de apelación el juicio ordinario
núm. 047/2017 del Juzgado de Primera Instancia núm. 6bis de Huelva, en virtud de recurso interpuesto por
la entidad demandada CAIXABANK S.A., representada por la Procuradora sra. Gómez Lozano, asistida por
el Letrado sr. Hernández Carrillo Fuentes; siendo parte apelada la actora D. Maximino , representado por la
Procuradora sra. Duque Mora, asistido por el Letrado sr. Urbano Gutiérrez.

Antecedentes

PRIMERO. Se aceptan los de la resolución apelada.



SEGUNDO. Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 01 de junio de 2018 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: ' Que debo ESTIMAR y ESTIMO SUSTANCIALMENTE la demanda formulada por D. Maximino , representado por el Procurador Dña. ROSA MARIA DUQUE MORA, frente a CAIXABANK SA, representada por el Procurador Dña. ELISA MARIA GOMEZ LOZANO, y en consecuencia: 1º.- DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo, de las siguientes cláusulas del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes mediante escritura pública autorizada por el Notario D. JOSE ANGEL SAINZ RUBIO de fecha 25 DE NOVIEMBRE DE 2010, debiendo ser eliminadas del contrato de préstamo indicado: a. Cláusula TERCERA que fija un límite a la variación del tipo de interés, en el párrafo que fija el mismo.

b. Cláusula QUINTA de atribución de gastos al prestatario 2.- Se condena a la entidad CAIXABANK SA a abonar a D. Maximino los intereses cobrados en exceso por la aplicación de la referida cláusula suelo, cuantía que se determinará en ejecución de Sentencia.

3.- Se condena a la entidad CAIXABANK SA a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable objeto de esta demanda, que regirá en lo sucesivo, contabilizando el capital que efectivamente debió ser amortizado.

4.- Se condena a la entidad CAIXABANK SA a abonar a D. Maximino la cantidad de MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UN EUROS Y SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (1331,79 euros) con intereses legales, por las cantidades abonadas por aplicación de la cláusula de gastos.

5.- Con expresa condena en costas a la parte demandada. '

TERCERO. Contra la anterior se interpuso recurso de apelación y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO. - A). Recurre la entidad demandada la sentencia que anula la cláusula suelo y la cláusula 5ª de gastos de la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes en base a los siguientes alegatos: 1º. Sobre la reclamación que realiza la parte actora en virtud del RD 1/17 de 20 de enero de medidas urgentes de protección de los consumidores en materia de cláusulas suelo. Conculcación del principio de los actos propios. Error en la valoración de la prueba practicada en la instancia.

La entidad de crédito que ahora recurre ha actuado conforme a las previsiones del RD, conducta que no se predica de la parte adversa, no siendo cierto que se haya reclamado en numerosas ocasiones la supresión de la cláusula suelo y se haya hecho caso omiso, ocurriendo además que el documento que se adjunta para acreditar la reclamación se refiere a persona y contrato distintos al que nos ocupa, confundiendo también a la juzgadora. Tampoco ha respetado los plazos que establece la citada norma, dado que se hizo reclamación extrajudicial por el actor el 07/03/2017 y la demanda se interpone el 02/05/2017, sin dar cumplimiento a los tres meses del plazo que establece la norma antes citada. Se hizo el recálculo por la acreedora de la devolución que aceptó al no decir nada cuando se hizo el ingreso en agosto de ese mismo año, no conociendo que no estaba conforme hasta recibir el emplazamiento en este procedimiento en septiembre, lo que no tiene lógica, procediendo contra sus propios actos, al proceder en apariencia conforme al RD, para después con mala fe acceder a la vía judicial, no habiendo tenido en cuenta la juzgadora estos datos a la hora de resolver.

2º. Satisfacción extraprocesal de las cantidades devengadas por la efectiva aplicación del límite a la variación del tipo de interés. Error en la valoración de la prueba. Así ha quedado acreditado en cuanto a la cláusula suelo, al haberse acogido la parte actora de manera voluntaria a lo preceptuado en relación a dicha cláusula en el mentado RD. La actora aceptó las cantidades ofertadas de manera tácita al no manifestar nada en contrario y en agosto se hizo el ingreso, por lo que se consiguió una satisfacción extraprocesal de sus pretensiones, no teniendo sentido que inicie la vía de la norma especial y luego presente demanda, lo que evidencia mala fe.

3º. Validez de la cláusula relativa a los gastos que ha sido declarada nula en la instancia. Supera los controles de incorporación y transparencia, es clara y supera el test de abusividad, sin que suponga desequilibrio para el consumidor, además la cláusula contiene gastos que se realizan por su solicitud o en su interés.

4º. Incorrecto reparto de gastos realizado en la sentencia con motivo de la nulidad de la cláusula en materia de gastos en relación a los importes de los relativos a Registro, Notaría, gestoría y tasación. No deben cargarse la totalidad de los correspondientes a los aranceles notariales y registrales.

Respecto de los primeros habrá de estarse a lo recogido en el Anexo 2º, norma 6ª del arancel de los Notarios, al decir que corresponde el pago al que requiera sus servicios y eso es lo que ha resuelto la STS de 15/03/2018 , así habrá de distinguirse del timbre de la matriz y de las copias, correspondiendo el abono correspondiente a la matriz por mitad y en cuando al préstamo como beneficia a ambas partes debe abonarse por mitad y en cuanto a las copias será sujeto pasivo el que las solicite, entendiendo que en este caso corresponde al prestatario además de los correspondientes a las diligencias, poder, testimonio, etc. Por tanto no corresponde todo el abono al Banco, sino lo que corresponda según la factura según los conceptos que contenga.

En cuanto a los registrales deberá abonar los gastos el que tenga inscrito/anote a su favor el derecho, siendo obvio que la hipoteca inscrita beneficia al prestatario, siendo asumidos por este, o subsidiariamente se distribuyen entre actor y demandada.

En lo que se refiere a los de gestoría, se encargan sus trabajos para que se hagan en nombre y representación del prestatario y por lo tanto en su beneficio, correspondiéndole su abono.

Los gastos de tasación corresponde su abono al prestatario, al estar ante un gasto precontractual que corresponde al consumidor.

B). La parte contraria se opone al recurso y solicita su desestimación con la consiguiente confirmación de la resolución apelada. No hay satisfacción extraprocesal, sino un allanamiento parcial, por el hecho de haber reconocido nulidad del suelo y devolución de lo indebidamente cobrado, no hay mala fe por parte del demandante, sino que su actuar se adecua a lo establecido en el RD, al no haber contestado el Banco en el plazo establecido, siendo entonces cuando interpuso la demanda.

En cuanto a los gastos debe mantenerse la sentencia al haber contratado el Banco, tanto a la Notaría, como a la gestoría, además de corresponderle al abono de los aranceles registrales.



SEGUNDO .- En cuanto a los alegatos primero y segundo del recurso, mantiene la apelante que procedió de manera acorde con lo dispuesto en el RD 1/2017 de 20 de enero, sin que lo haya hecho la parte actora que hizo reclamación extrajudicial el 07/03/2017, presentando demanda el 02/05/2017 antes de agotarse el plazo de tres meses establecido en el mismo, habiendo hecho el Banco el recálculo de la devolución, la notificación de la misma, que aceptó tácitamente el demandante al no decir nada en contra, siendo por ello que el Banco hizo el ingreso en agosto de ese mismo año, no conociendo que no estaba conforme hasta recibir el emplazamiento en este procedimiento en septiembre, lo que no tiene lógica, procediendo contra sus propios actos, al proceder en apariencia conforme al RD, lo que denota mala fe, de ahí que Caixabank entiende que existe respecto del suelo una satisfacción extraprocesal.

A la vista de lo expuesto y de lo acreditado en autos, debe decirse que el actor hizo uso de la vía establecida en el RD 1/2017 de reclamación previa recogida en el art. 3 cuando expresa ' 1. Las entidades de crédito deberán implantar un sistema de reclamación previa a la interposición de demandas judiciales, que tendrá carácter voluntario para el consumidor y cuyo objeto será atender a las peticiones que éstos formulen en el ámbito de este real decreto-ley. Las entidades de crédito deberán garantizar que ese sistema de reclamación es conocido por todos los consumidores que tuvieran incluidas cláusula suelo en su préstamo hipotecario.

2. Recibida la reclamación, la entidad de crédito deberá efectuar un cálculo de la cantidad a devolver y remitirle una comunicación al consumidor desglosando dicho cálculo; en ese desglose la entidad de crédito deberá incluir necesariamente las cantidades que correspondan en concepto de intereses. En el caso en que la entidad considere que la devolución no es procedente, comunicará las razones en que se motiva su decisión, en cuyo caso se dará por concluido el procedimiento extrajudicial.

3. El consumidor deberá manifestar si está de acuerdo con el cálculo. Si lo estuviera, la entidad de crédito acordará con el consumidor la devolución del efectivo.

4. El plazo máximo para que el consumidor y la entidad lleguen a un acuerdo y se ponga a disposición del primero la cantidad a devolver será de tres meses a contar desde la presentación de la reclamación. A efectos de que el consumidor pueda adoptar las medidas que estime oportunas, se entenderá que el procedimiento extrajudicial ha concluido sin acuerdo: a) Si la entidad de crédito rechaza expresamente la solicitud del consumidor.

b) Si finaliza el plazo de tres meses sin comunicación alguna por parte de la entidad de crédito al consumidor reclamante.

c) Si el consumidor no está de acuerdo con el cálculo de la cantidad a devolver efectuado por la entidad de crédito o rechaza la cantidad ofrecida.

d) Si transcurrido el plazo de tres meses no se ha puesto a disposición del consumidor de modo efectivo la cantidad ofrecida.

5. Las entidades de crédito informarán a sus clientes de que las devoluciones acordadas pueden generar obligaciones tributarias. Asimismo, comunicarán a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria la información relativa a las devoluciones acordadas.

6. Las partes no podrán ejercitar entre sí ninguna acción judicial o extrajudicial en relación con el objeto de la reclamación previa durante el tiempo en que esta se sustancie. Si se interpusiera demanda con anterioridad a la finalización del procedimiento y con el mismo objeto que la reclamación de este artículo, cuando se tenga constancia, se producirá la suspensión del proceso hasta que se resuelva la reclamación previa '.

Pues bien, la reclamación previa se inicia el 20/02/2017, no se produce la liquidación la liquidación del Banco hasta el 17/06/2017, habiendo interpuesto la demanda el 07/06/2017, una vez transcurrido el plazo de tres meses a contar desde la presentación de la reclamación, por lo tanto no se cumplió por la entidad de crédito el plazo establecido, siendo lógico que se interpusiera la demanda sobre nulidad de la cláusula suelo y la de gastos contenida en escritura de préstamo con garantía hipotecaria que unía a las partes.

Y a pesar de la liquidación presentada por el Banco, la parte actora niega la recepción de la misma, siendo cierto que no se ha acreditado por la apelante la entrega por ningún medio que pueda tenerse por recepcionada de manera objetiva, con lo que ningún elemento hay para entender que la parte que reclama haya procedido de mala fe o en contra de sus propios actos al iniciar la reclamación previa, y luego demandar, puesto que cuanto lo hizo había transcurrido, como decimos, el plazo máximo establecido en la norma para entender que el Banco no aceptaba la reclamación extrajudicial.

No puede entenderse por ello que ha existido una satisfacción extraprocesal acorde a los postulados del RD, en todo caso pudiera entenderse un allanamiento parcial del Banco a lo reclamado por la cláusula suelo, al haber entendido que la cláusula era nula como no cabe pensar otra cosa de la realización de cálculo de lo indebidamente cobrado y sus intereses, al haber tenido lugar tales actos antes de la contestación a la demanda.



TERCERO.- En lo que se refiere a la cláusula de gastos contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, esta Sala ya ha fijado doctrina en esta materia, en sentencia de pleno, rollo de apelación nº 1085/2017, a la que se remite la decisión apelada junto con la posterior 1121/2017 , y lo ha hecho con vocación de establecer ciertos principios que pueden calificarse de prácticamente generales en esta clase de conflictos, toda vez que las cláusulas de que se trata, con independencia de su exacta o concreta redacción, obedecen, tal como se manifiesta en esa misma sentencia en el examen de la condición general de que se trata, no tanto a una literal aplicación de determinado pacto específico sobre distribución de gastos sino a una verdadera política comercial que parte de la imputación a la parte prestataria de la totalidad de aquellos que tienen su origen, no sólo en el préstamo, sino especialmente en la constitución de la carga hipotecaria o de la garantía real.

Por tal razón, todo lo que se fundamenta en el recurso sobre la validez de la cláusula de gastos, en cuanto que no existe desequilibrio del consumidor en cuanto a la aplicación de la cláusula y los beneficios que comporta el contrato y la garantía respecto del consumidor, son de escasa relevancia, como también lo es lo que se argumenta a propósito de las consecuencias indemnizatorias propias de la declaración de abusividad de semejante práctica comercial, cláusula o condición general.



CUARTO. - Y del mismo modo que este Tribunal ya ha dado por sentado que es ilícito cargar a la parte prestataria con la totalidad de los gastos que genera una operación de crédito hipotecario, igualmente ha concluido que la declaración de nulidad de la condición o cláusula conlleva sin más la restitución, no de todos los gastos, sino únicamente de aquellos que en esa misma sentencia hemos considerado indebidamente imputados a una sola de las partes; en concreto todos aquellos que la decisión hoy apelada contiene y por las razones que en nuestra resolución recogemos, se consideran lícitamente imputados a la parte prestataria.

Decimos en la citada resolución, sentencia de 19 de diciembre, de Pleno de este Tribunal, rollo nº 1085/2017 :

CUARTO.- Calificación de la cláusula.

La cláusula de que se trata, más que un verdadero pacto o cláusula particular, debe tener la consideración jurídica de condición general. Para comprender por qué razón esta Sala califica ese acuerdo como condición general basta con comparar este tipo de acuerdo con la conocida como cláusula suelo o de fijación de interés retributivo mínimo. Es de sobra conocido que el Tribunal Supremo, en su sentencia de pleno de 9 de mayo de 2013 , hubo de dilucidar en primer término si la cláusula de que se trataba podía o no tener la consideración de condición general; y no sin ciertas dudas termina por solventar la cuestión considerando que dicha cláusula si tiene esa calificación. Y eso que ese pacto no existe en todos los préstamos hipotecarios y es, además, únicamente aplicable en el momento en el que el préstamo ya ha entrado en su fase de cumplimiento por parte de los prestatarios, esto es, una vez que ya se ha hecho entrega del capital y comienza el plazo de amortización con restitución de intereses. Es además de diversa medida en cada préstamo o entidad, y en dependencia de su fecha, varía en su contenido numérico. Por contra, el acuerdo o condición según la cual todos los gastos que se originan derivados de la necesidad de acudir a escritura pública, por la particularidad de que el préstamo, además, tiene garantía real hipotecaria, es aplicable antes de que se entregue el capital prestado y comience el cumplimiento de las obligaciones del prestatario; y es aplicable a la totalidad de los préstamos y no sólo aquellos en los que particularmente se ha decidido que, por razones comerciales, debe señalarse un precio mínimo.

En consecuencia, podemos decir que ese acuerdo de imputación plena de gastos y costes al prestatario es una verdadera ' condición' en el más amplio sentido jurídico del término, ya que es condictio en el sentido de que, sin ese pago de gastos, de ningún modo el banco acepta financiar o entregar el capital en las condiciones en que lo ofrece; y es además condición en el sentido puramente causal del término, porque es de previo cumplimiento, antes de que se materialice la entrega de la cantidad prestada. Y es ' general ', porque es de aplicación a todos los préstamos hipotecarios, y no sólo a algunos de ellos.

Y en ese sentido ni siquiera haría falta que esa condición general hubiera sido después integrada específicamente en el contrato, a través de su mención expresa en la escritura pública, para fiscalizarla en su concreta redacción, porque a esas alturas ya la totalidad de los gastos han sido asumidos por el prestatario, que ha hecho la correspondiente provisión de fondos a la entidad o gestoría, la que se encargará de todo lo preciso para que, algún tiempo después de formalizada y firmada esa escritura, se consume la inscripción de la hipoteca. Es esa actitud previa, con independencia de la formulación de la cláusula, la que hace poco defendible la cláusula o condición, y es patente que la generalidad de la formal imputación de gastos, eso que la STS reseña en primer término de su análisis como llamativo , es poco relevante pues lo que es claro es que, antes de redactar ese pacto, ya se ha hecho una total imputación de los costes de la operación.

Lo que todo esto significa además, es que todo aquel que quiera acceder a un préstamo hipotecario, no sólo debe contar con ciertas garantías de solvencia personal, y además tener algún derecho real inscrito que pueda ser hipotecado, sino que además deberá tener el numerario o el capital suficiente como para hacer frente a la totalidad de los gastos del préstamo antes de poder acceder a la financiación.



QUINTO.- Honorarios de gestoría.

Este gasto de gestoría está completamente ligado a la necesidad de escriturar el préstamo y de que acceda finalmente la constitución de la hipoteca al registro de la propiedad, inscripción que, como es más que sabido, es constitutiva y hace nacer dicho derecho. No se trata de un servicio prestado por puro capricho o conveniencia de los prestatarios, sino exigido y reclamado ex ante por la propia entidad de crédito, como se deduce de la práctica generalizada que, para mayor claridad, se desarrolla de la manera siguiente: La entidad prestamista hace ver a quienes pretenden obtener un préstamo hipotecario que antes de formalizarse la escritura, y de ser entregado el capital, será necesario hacer una previa provisión de fondos a una entidad gestora que se hará cargo de todo lo necesario para preparar la escritura, y para hacer frente a los diferentes gastos de notario, registrador y de impuesto de actos documentados, todos ellos imprescindibles antes de obtener la final inscripción y, en consecuencia, antes de que nazca el derecho real de hipoteca.

Cosa perfectamente lógica porque de ningún modo el banco acreedor asumiría el riesgo de hacer entrega de la totalidad del capital sin tener la seguridad de que finalmente la hipoteca será efectivamente inscrita. Y como quiera que la inscripción suele retrasarse, durante unas semanas, desde que se presenta la escritura en el registro y, una vez calificada, termina siendo finalmente inscrito ese derecho real de hipoteca, y el capital prestado se entrega antes de consumarse la inscripción dicho derecho, sólo mediante el procedimiento de que se haga entrega a la gestoría de dicha provisión de fondos, que cubre en exceso los gastos previsibles, puede la entidad asegurarse de que no ocurra que, una vez entregado el capital como decimos, la hipoteca finalmente no llegue a nacer. De hecho, lo que la práctica enseña es que no es el prestatario el que decide contratar los servicios de la gestoría para facilitar la tarea, y que desde luego ninguna entidad de crédito acepta que los prestatarios por sí solos y sin necesidad de servicios de gestoría, sean los encargados de llevar a término la formalización del préstamo, y mucho menos la inscripción registral previo pago del impuesto que corresponda. Realmente lo que ocurre es que es la entidad bancaria la que selecciona la gestoría, aquella en la que ha depositado confianza por su rigor profesional y por su eficacia, y es esa gestoría la que solicita provisión de fondos al cliente, que asume esa obligación porque la entidad de crédito la impone como una verdadera condición.



SEXTO.- Notaría y registro de la propiedad.

Este Tribunal, analizando la naturaleza del contrato de que se trata, los argumentos expuestos por las partes sobre la causa de formalizar el préstamo en escritura pública, y las normas de referencia aplicables, así como la 'ratio decidendi' o fundamento de la sentencia del Tribunal Supremo que analiza esta cuestión, llega al convencimiento de que tales gastos de ningún modo pueden ser imputados en exclusiva a la parte prestataria, sino más bien lo contrario, por las razones que ahora veremos.

En la escritura de que se trata pueden distinguirse dos negocios jurídicos claramente diferenciados. El primero es un préstamo con intereses, y el segundo el acto de constitución de la garantía real hipotecaria. Y puede observarse que ni los otorgantes tienen por qué coincidir necesariamente para ambos negocios, ni la forma del documento es igualmente exigible para una cosa que para la otra. Y así sucede que el préstamo únicamente se constituye en escritura pública porque al mismo tiempo, y en su garantía, se constituye su vez el derecho real de hipoteca que exige, tal como el Código Civil y la Ley Hipotecaria reclaman, y como necesario, la formalización de la escritura notarial y la correspondiente inscripción en el registro de la propiedad. La propia naturaleza de la hipoteca, su funcionamiento y su completa dependencia de la realidad registral o tabular así lo demandan.

Sin embargo, no sólo son requisitos formales diferentes los necesarios para una u otro negocio jurídico, sino que pueden serlo también los otorgantes y la capacidad necesaria para su concierto. Y así como para el préstamo quienes tienen consentir son los prestatarios, para la constitución de la carga real el que debe consentir es el dueño del bien o derecho que se hipoteca. Cierto es que, pactado el préstamo como hipotecario, ambos negocios jurídicos suelen formar parte de la escritura por exigencia del principio de especialidad o de determinación registral, de manera tal que la hipoteca se constituye en garantía de una cantidad máxima por capital, intereses y gastos, y esa cantidad debe quedar precisada en la inscripción; a pesar de ello, probablemente sería suficiente para cumplir con estas exigencias que la constitución de la carga hiciera referencia al titular del derecho de crédito garantizado, y al máximo del que responde la finca en perjuicio de terceros. No obstante, es lo cierto que la práctica ha extendido la conveniencia de que la misma escritura contenga la totalidad de los pactos que se refieren al préstamo, con inclusión de un sin número de reglas que en puridad no son necesariamente contenido de la escritura que hace nacer la hipoteca. De ello deriva que la conveniencia de que el derecho real de hipoteca se extienda incluso a mayores cantidades inter partes , de manera tal que la limitación inscrita en el registro únicamente es aplicable para los terceros adquirentes del bien hipotecado, pero frente a los prestatarios ese derecho real lo es sin límite, lo que abunda en la idea de que incluir la totalidad de los pactos en la escritura es conveniente especialmente para el banco acreedor y no para los prestatarios. En todo caso, es obvio que no se puede confundir el interés que cada parte tiene en el préstamo con el interés en que se constituya en escritura pública y con hipoteca, ya que es evidente que siendo éste, el préstamo, un contrato de prestaciones recíprocas, no meramente unilateral ya que no se trata de un préstamo gratuito, resulta claro que tan de interés para el prestatario es recibir el capital prestado y poder restituirlo en el plazo pactado, como para el banco lo es concederlo y ganar así un cliente en lo que resulta ser precisamente el objeto principal de la empresa o negocio propio. Pero así como, es obvio el interés de ambos en la constitución del préstamo, igualmente evidente es que la constitución de la hipoteca a quien realmente interesante manera directa y principal es al prestamista, que gana con ello una garantía añadida de recuperación de la cantidad prestada. Si se trata precisamente de dilucidar cuáles son los intereses particulares de cada parte en el contrato, parece lógico pensar que el interés sustancial del prestatario es que no se formalice el préstamo sino de la manera más simple (verbal incluso) mientras que el interés del banco es el de acudir a escritura pública ya que de ningún otro modo podrá ganar a su favor el derecho real de hipoteca que se constituye para él.

Obsérvese además que el prestatario, más bien el dueño del bien hipotecado, al consentir la constitución del derecho real accesorio de garantía no hace sino mermar su dominio, de manera tal que concede ese derecho al prestamista, que gana con ello un derecho real que es un elemento patrimonial que tiene su propio valor, hasta el punto de que el derecho real de hipoteca puede a su vez ser hipotecado por el propio banco que es su titular (mediante la institución de la subhipoteca). Y no sólo eso, sino que gracias a la hipoteca puede acudir al mercado de bonos y participaciones hipotecarias y lucrarse con otra clase de actividad que tiene su vez garantizada por la existencia de tales créditos especialmente protegidos por dicho derecho real.

Y todo esto que se afirma sobre quién es el verdadero beneficiado y el principalísimo interesado en que se formalice la escritura notarial es especialmente el banco acreedor. A lo que se puede añadir, que además esa es la manera en que puede adquirir un documento que resulta ser título ejecutivo de cobro.

Ni la norma arancelaria que se cita, ni la referencia a la persona que reclama los servicios del fedatario, sirven para entender de otro modo esta cuestión, ya que además es notorio que no es tampoco el consumidor prestatario el que selecciona al notario que interviene en la formalización de la escritura, y que ese mismo reglamento en que se apoyan las entidades no precisa que en todo caso el gasto habrá de asumirlo el prestatario sino precisamente lo contrario, la persona que demanda sus servicios. Y esos servicios sin duda los demanda el banco.

No otra cosa, en suma, es lo que la sentencia del Tribunal Supremo a que se remite la demanda viene a expresar en sus fundamentos. Y no se puede confundir el interés en contratar con el interés en escriturar, ni el interés en obtener financiación con el interés en constituir el derecho real de garantía. Interpretar esta clase de condiciones de otra forma desde luego sería contradecir íntegramente el espíritu o 'ratio decidendi' de la sentencia que nos sirve de referencia.

Y todo esto que se ha dicho sobre los aranceles notariales es igualmente aplicable respecto a la inscripción del derecho real de hipoteca en el registro de la propiedad y su correspondiente gasto.

Ninguno de tales gastos, en suma, se realiza para el único y exclusivo interés de los prestatarios sino más bien todo lo contrario. El único interés que se puede entender existente de los prestatarios es el mismo que existiría si se le concediera el préstamo sin ese mismo derecho real accesorio, porque resulta patente que los prestatarios con mayor razón hubieran aceptado que se les diera el préstamo en iguales condiciones comerciales sin necesidad de constituir el derecho real de hipoteca. Y esto que puede parecer discutible, ya que razonan las entidades de crédito que precisamente por ser el capital muy elevado, sólo puede concederse el préstamo a largo plazo para fijar unas cuotas mensuales que sean accesibles a los prestatarios (de manera tal que va de suyo que tanto el plazo como los intereses o, en suma, las condiciones económicas del pacto, penden precisamente de la existencia del derecho real de garantía añadido), y que por eso demanda que se añadan garantías más allá de la responsabilidad patrimonial universal del prestatario o de los prestatarios, y en su caso de los fiadores, viene en buena medida desvirtuado por la notoria circunstancia de que el mayor porcentaje de esta clase de créditos se consuma con la restitución del capital e intereses o con el cumplimiento íntegro de las obligaciones de los prestatarios sin necesidad de hacer uso de la garantía real.

En resumen, tan desequilibrada es esa condición que no puede la entidad de crédito citar un gasto que sí asuma, y ya hemos dejado claro cuál es su interés y el origen de tales gastos.

SÉPTIMO.- Tasación de la finca hipotecada.

La tasación es precisamente el gasto que con menor causa puede ser imputado a la parte prestataria.

Su origen no se encuentra en la necesidad de dar un valor objetivo al bien inmueble que se ofrece en garantía como condición previa para poder recibir la financiación un préstamo, sino en permitir que la entidad de crédito pueda al amparo de la Ley 2/1981 de regulación del mercado hipotecario, emitir títulos para el mercado secundario y para su negociación sobre el soporte de tales préstamos. La mera circunstancia de que esa tasación sea recomendable con el propósito de poder calibrar con precisión el valor del bien que se ofrece como garantía real no sirve como justificación para la imputación total de su coste a la parte prestataria Tampoco el contenido de la Directiva 2014/17/UE de la Unión Europea (DOUE' núm. 60, de 28 de febrero de 2014) que establece una serie de parámetros con el objetivo de unificar o armonizar las legislaciones nacionales en materia de préstamos hipotecarios, y en particular cuando se ofrece en garantía una vivienda habitual, contiene previsiones que sirvan para imponer a los consumidores el coste de este tipo de peritación, ya que lo que en dicha Directiva se dispone esa necesidad o conveniencia de tasar los inmuebles lo es para garantizar que los préstamos no alcancen por su entidad o capital prestado un valor que después sea significativamente desproporcionado en relación con el valor dado en garantía, precisamente para evitar las perniciosas consecuencias económicas que han derivado de la concesión de préstamos sin la suficiente cobertura, por la solvencia personal de los prestatarios y el escaso valor por la pérdida sobrevenida del mismo, o de inicio por inadecuada valoración, de los bienes hipotecados. Reseña dicha norma: Artículo 19 Tasación de los bienes inmuebles 1. Los Estados miembros velarán por que en su territorio se establezcan normas fiables de tasación de bienes inmuebles de uso residencial a efectos del crédito hipotecario. Los Estados miembros exigirán a los prestamistas que garanticen la utilización de esas normas cuando lleven a cabo una tasación de bienes inmuebles o que adopten medidas para garantizar la aplicación de dichas normas cuando la tasación sea realizada por terceros. Las autoridades nacionales, cuando sean responsables de la reglamentación relativa a los tasadores independientes que llevan a cabo las tasaciones de bienes inmuebles, velarán por que dichos tasadores cumplan la normativa nacional establecida.

2. Los Estados miembros velarán por que los tasadores internos y externos que lleven a cabo las tasaciones de bienes inmuebles sean profesionalmente competentes y suficientemente independientes respecto del proceso de suscripción de créditos, de modo que puedan establecer una tasación imparcial y objetiva, la cual estará documentada en un soporte duradero, manteniendo el prestamista un registro de la misma.

Resulta patente que el principal interesado en obtener esa tasación por la finalidad que la encargada a una entidad tasadora que cumpla con las exigencias impuestas por la mencionada ley especial de regulación del mercado hipotecario es exclusivamente la entidad de crédito, y sólo muy indirectamente podría considerarse como tal a la parte prestataria. Ni una ni otra norma, ni la nacional ni la europea, ni desde luego la Ley general de defensa de consumidores y usuarios, contiene un principio de imputación a los prestatarios del coste de semejante servicio o peritaje.

De hecho en la ley 2/81 se contiene la norma del art. 3 bis (que más abajo transcribimos) que hace ver que las entidades de crédito pueden disponer de servicios propios de tasación, y que debería además admitir la que aporte la parte contraria, regla que debería bastar para que se verificará una valoración del bien suficiente a efectos de conceder financiación. La tasación que regula dicha norma en sus precedentes artículos está orientada precisamente a conseguir una objetivación del valor, que no dependa precisamente ni de la parte prestataria ni del banco prestamista, a fin de que los títulos que se emitan y que se negocien el mercado secundario tengan un soporte real que evite las consecuencias de introducir en el mercado tales títulos con un ficticio valor.

Artículo tercero bis I).

Las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, estarán obligadas a aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación. El incumplimiento de esta obligación se entenderá en todo caso como infracción grave o muy grave de la entidad de crédito en los términos de los artículos 5.d ) o 4.e), respectivamente, de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito , respectivamente.

En todo caso, la modificación operada en la LECivil que exige ahora determinada relación porcentual entre el precio señalado para que sirva de tipo para la subasta del bien hipotecado y el valor en que hubiere sido tasada la finca, tampoco hace concluir ninguna otra cosa ya que, en suma, sería exigible esa tasación igualmente en beneficio del banco para poder dotar de ejecutividad a su propio título de cobro. Y aparte de eso, la Ley procesal no exige que la tasación se verifique por una entidad distinta de aquellas que cumplan con las previsiones propias de la ley de regulación del mercado hipotecario.



QUINTO .- En la sentencia apelada, acertadamente, no se hace análisis del pretendido conocimiento o información que se dio a la parte prestataria de la cláusula en cuestión, ya que, diferencia de lo que sucede con la conocida como cláusula suelo o de interés retributivo mínimo, la licitud o ilicitud de la misma no deriva de haber sido verdaderamente comprendida en su significado económico, si no en las razones que se exponen en nuestra ya reseñada resolución y que parten de la consideración de que no existe norma que imponga una distribución equitativa o por mitad de determinados gastos, y que en todo caso la actitud de la parte prestamista de haber impuesto la totalidad de los derivados de la formalización en escritura notarial del préstamo, y de la necesidad de inscribir la carga hipotecaria en el registro de la propiedad, debe conllevar la consecuencia de declarar totalmente inválida dicha condición general o pacto, y, como consecuencia de ello, el deber de restituir las cantidades que satisfizo la parte prestataria y que, en definitiva, ahorraron a la contraria hacer frente a todo o parte de lo que en su caso hubiera debido enfrentar, con los intereses de la cantidad desde el momento en que se hizo el pago.

Por lo razonado, todo el alegato que se contiene a propósito de la valoración de la prueba sobre la información dada sobre la cláusula, sobre el reparto de gastos derivados de la imposición de esa condición, y sobre el contenido de la escritura, chocan manifiestamente con la doctrina que este Tribunal ya ha dejado asentada.



SEXTO .- En cuanto a la improcedencia de restituir las cantidades, nos remitimos nuevamente a nuestra doctrina, con el añadido, ya expuesto, de que difícilmente puede comprenderse que la abusividad de esa cláusula, o de la imposición total de gastos, no deba conllevar sino una indemnización equivalente a la restitución de las cantidades abonadas, que en definitiva conceptuamos como pago hecho por un tercero de una obligación que era propia de quien no la enfrentó, manteniendo lo acordado en sentencia al respecto, haciendo la precisión de que en los aranceles notariales no se ha imputado la totalidad de la factura como mantiene la parte apelante, sino parte de ella, como recoge la sentencia de instancia, deduciendo los gastos no repercutibles al Banco.

SÉPTIMO .- Sobre los intereses que han de aplicarse a esas cantidades, no han sido objeto de controversia en el recurso por lo que debe mantenerse lo acordado al respecto en la sentencia.

OCTAVO .- En atención a lo expuesto, el recurso se desestima con confirmación de la sentencia dictada e imposición de las costas causadas en la segunda instancia a la parte recurrente que ha visto rechazadas sus pretensiones ( art. 398 LEC ).

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir al haberse desestimado el recurso, lo que es acorde con lo dispuesto para estos casos en el apartado noveno de la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO : DESESTIMAR el recurso interpuesto contra la sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del del Juzgado de Primera Instancia núm. 6bis de Huelva, que se CONFIRMA, con expresa condena en costas al recurrente respecto a las causadas en esta segunda instancia y pérdida del depósito constituido.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.