Sentencia Civil Nº 22/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 487/2012 de 28 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00022/2013

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 487/2012

NÚMERO 22

En OVIEDO, a veintiocho de Enero de dos mil trece, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Don Francisco Tuero Aller, Presidente, Doña Nuria Zamora Pérez y Don José Antonio Soto Jove Fernández, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 487/2012,en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 51/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia de Piloña-Infiesto, promovido por Dª. Teodora y D. Ángel , demandados y demandantes reconvencionales en primera instancia, contra D. Estanislao (como tutor de D. Justo ) , demandante y demandado reconvencional en primera instancia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Soto Jove Fernández.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Piloña-Infiesto se dictó Sentencia con fecha veintiséis de Julio de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Estanislao , en nombre y representación del incapaz Justo , contra D. Ángel y Dª. Teodora , y declaro que el terreno ocupado por las construcciones e instalaciones consistentes en un cenador en la esquina noroeste, formado por un solado cerámico, nivelado sobre cama de hormigón, que ocupa 23,6 m2, con una cubierta sustentada en cuatro apoyos de madera y junto al mismo han hecho una zona ajardinada de 15 m2, cubierta de plantas ornamentales y delimitada mediante materiales pétreos, macetas de mampostería y un cañizo de ocultación sobre postes metálicos a lo largo del lindero Norte en una longitud de 15 metros y con una anchura de 30 cm., adosadas al muro de mampostería y contiguo propiedad de la finca aledaña y unos seis metros de setos de cierre, asentados sobre terreno rellenado a modo de caballón, en el lindero Norte, ocupando una superficie de unos 101 m2, además del terreno que es habitualmente utilizado para estacionar el vehículo de los demandados, forma parte de la finca litigiosa que, con la configuración y cabida descritos por el perito Sr. Olegario , pertenece a D. Justo , por lo que los demandados deberán restituirle el espacio ocupado demoliendo y retirando cuanto han construido hasta dejarlo en el estado anterior a la ocupación, y declaro que el 'callejón', sito al este de las edificaciones que fueron propiedad de D. Borja , es un espacio común para el servicio de los predios colindantes con el mismo, condenando a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones y abstenerse de realizar en lo sucesivo cualquier acto que las contradiga, con desestimación de las demás pretensiones de la demanda y sin imposición de las costas.- Que desestimo la demanda reconvencional interpuesta por D. Ángel y Dª. Teodora , contra D. Estanislao , en representación del incapaz Justo , absolviendo a la parte actora reconvenida de las peticiones deducidas en su contra y con expresa imposición de las costas procesales.'.-

SEGUNDO.-Que posteriormente, por el mismo Juzgado se dictó Auto con fecha treinta de Julio de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Se acuerda subsanar el error material en que incurre el párrafo primero del Fallo de la Sentencia de 26 de julio de 2012 recaída en este procedimiento, de modo que deberá decir: 'Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por D. Estanislao , en nombre y representación del incapaz Justo , contra D. Ángel y Dª. Teodora , y declaro que el terreno ocupado por las construcciones e instalaciones consistentes en un cenador en la esquina noroeste, formado por un solado cerámico, nivelado sobre cama de hormigón, que ocupa 23,6 m2, con una cubierta sustentada en cuatro apoyos de madera y junto al mismo han hecho una zona ajardinada de 15 m2, cubierta de plantas ornamentales y delimitada mediante materiales pétreos, macetas de mampostería y un cañizo de ocultación sobre postes metálicos a lo largo del lindero Este y parte del lindero Norte en una longitud de 15 metros y con una anchura de 30 cm., adosadas al muro de mampostería contiguo propiedad de la finca aledaña y unos seis metros de setos de cierre, asentados sobre terreno rellenado a modo de caballón, en el lindero Norte, ocupando una superficie de unos 101 m2, además del terreno que es habitualmente utilizado para estacionar el vehículo de los demandados, forma parte de la finca litigiosa que, con la configuración y cabida descritos por el perito Don. Olegario , pertenece a D. Justo , por lo que los demandados deberán restituirle el espacio ocupado demoliendo y retirando cuanto han construido hasta dejarlo en el estado anterior a la ocupación, y declaro que el 'callejón', sito al este de las edificaciones que fueron propiedad de D. Borja , es un especio común para el servicio de los predios colindantes con el mismo, condenando a los demandados a estar y pasar por estas declaraciones y abstenerse de realizar en lo sucesivo cualquier acto que las contradiga, con desestimación de las demás pretensiones de la demanda y sin imposición de las costas.'.-

TERCERO.-Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandada recurso de apelación, del cual se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintidós de Enero de dos mil trece.-

CUARTO.-Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandada la estimación de la acción reivindicatoria acogida por la resolución de instancia y tras una referencia a los antecedentes del litigio y una alusión intranscendente a supuesto móvil del tutor y representante del actor en la interposición de la demanda cuestiona el requisito básico de identificación de la cosa reivindicada incidiendo en la circunstancia constatada de que en el título común a las dos partes litigantes, cuaderno particional del causante D. Borja , la finca núm. NUM000 Huerta con panera en su interior tenía una superficie de 2 áreas mientras que el predio con referencia registral NUM001 consta en el catastro como parcela NUM002 con una cabida de 378 m2 que el perito D. Olegario concreta en el único dictamen obrante en el plato en 380,90m2.

SEGUNDO.-Semejante incremento de superficie, que el Sr. Olegario entiende como habitual en zonas rurales, no impide entender acreditada la identidad de la finca y de la ocupación de la misma que se imputa a los demandados mediante el estacionamiento de un automóvil y la construcción de los elementos señalados en la parte dispositiva de la recurrida y que ocupan un terreno aproximado de la finca de 101 m2, indicando el perito que los linderos originales de la Huerta al N y E - Sabino - coinciden totalmente con los actuales con la salvedad de que de la finca original del Sr. Sabino se segregaron las parcelas NUM003 y NUM004 , observándose en la cartografía remitida en el rollo de apelación por la Gerencia Regional del Catastro como la parcela litigiosa NUM002 linda al E con la NUM005 y al N con la NUM003 que a su vez lo hace al mismo viento con la NUM004 , precisando el perito que el muro que deslinda la Huerta de las parcelas NUM005 y NUM003 y propio de éstas es exactamente coincidente con independencia de que la titularidad actual de estos predios corresponde a personas distintas; pero además la conclusión probatoria es concorde con las propias referencias fácticas e invocaciones jurídicas del escrito de contestación, en el cuaderno particional de 1963 se había adjudicado la finca núm. NUM000 Huerta con panera a las hermanas Eugenia y Purificacion por mitades indivisas, consolidando vía hereditaria ésta el dominio pleno del fundo que a su fallecimiento en Diciembre de 2006 heredó su hijo D. Justo incapacitado luego por Sentencia de Octubre de 2007 y en orden a semejante secuencia la contestación expuso que desde la partición en 1963 Dña. Eugenia y Dña. Purificacion 'consintieron' que su hermano D. Borja - padre de la demandada- viniera ocupando en la fina un tendejón para caballo y aperos y el cubil del cerdo sitos en el lugar donde los demandados en 2004 levantaron el cenador y demás elementos conflictivos, alegando que el terreno reivindicado fue cedido por Dña. Eugenia y Dña. Purificacion a su hermano D. Borja para impetrar una adquisición del mismo por usucapión extraordinaria del art. 1959 CC que ya no se plantea en el recurso donde sí se reitera la petición reconvencional de derecho de retención de la parte demandada sobre el cenador y demás elementos en los términos del art. 361 CC por haber sido construidos y colocados de buena fe por los demandados, buena fe cuya concurrencia descarta la Juzgadora dando prevalencia a los testigos de la parte actora sobre los de la demandada acerca de que se sabía que toda la finca pertenecía a Dña. Eugenia y a Dña. Purificacion , testigos todos vinculados familiarmente a las partes a excepción del testigo de la parte demandante Sr. Victorino , valoración de la Juzgadora acorde al hecho de que el uso consentido por Dña. Eugenia y Dª. Purificacion a su hermano D. Borja tras la partición se limitó a puntuales funciones agropecuarias, habiendo fallecido éste en 1979 -f.159- y no constando actuaciones de sus herederos sobre el terreno hasta las ornamentales acometidas en 2004 en época en la que la titular de la finca Dña. Purificacion -nacida en 1918- estaba interna en un geriátrico, por lo que del hecho de que se tramitase en 2005 un expediente municipal por encharcamientos generados en la finca colindante por dichas obras cuyas comunicaciones se dirigieron formalmente a Dña. Purificacion -f.119-122- mal se puede deducir un consentimiento de ésta a la actuación de los demandados excedente del acceso a la finca siempre tolerado y de la particular utilización tiempo atrás del tendejón y del cubil por su hermano.

TERCERO.-Distinta suerte merece la impugnación por la demandada del pronunciamiento de la sentencia declarativo de que el 'callejón' sito al este de las edificaciones que fueron propiedad del causante es un espacio común para el servicio de los predios colindantes con el mismo, callejón situado al E de la 'casa de abajo' y 'taller' que eran bienes 17 y 18 del cuaderno particional, adjudicándose el primero al padre de la demandada D. Borja y el segundo a su hermano D. Enrique, teniendo en 1963 la casa acceso directo a la vía pública por el viento S mientras el taller accedía a la misma a través del callejón, consolidando posteriormente D. Borja el dominio de las dos edificaciones y construyendo sobre el callejón al sustituir su cubierta original por el solado de una ampliación de la vivienda -fotos f. 48-49-, contando las edificaciones contiguas con ventanas y puertas abiertas al callejón -f.65-67-68-135, que indiscutidamente ha venido constituyendo el acceso a la Huerta del actor desde siempre, consignándose en el cuaderno particional que 'casa de abajo' lindaba al fondo con taller, que éste lo hacía al fondo y derecha con huerta de la herencia y que ésta lindaba al N y E con Sabino como ya vimos y al S con 'poblos' a los números NUM006 y NUM007 (casa de abajo y taller), ratificando la ya sentada identificación de la finca Huerta cuyo acceso por el callejón se aprecia claramente en las fotografías y croquis del dictamen pericial -f52-53-59-76-. Es importante destacar que la demanda ejercitó exclusivamente una acción declarativa de dominio solicitando que el callejón se determine como espacio común, como 'una propiedad común' para el servicio de las fincas colindantes, petición que la Juez estimó considerando que el pasillo o callejón formaba parte de una finca 'matriz' de la que se desgajaron varios inmuebles, consignándose en el cuaderno que la casa de abajo y el taller lindaban a la derecha con camino de servicio, por lo que éste no se integraba en dichos predios sino que marcaba su límite que en todo caso era el único acceso a la huerta, conclusión de la que discrepamos por los siguientes argumentos: a) carecemos de base para motivar la segregación de una finca original en diversas independientes pues el cuaderno particional recoge directamente una serie de fundos singulares; b) describe el documento que la casa de abajo linda a la derecha con camino de servicio y que el taller lo hace al frente y E con camino de servicio pero en ambos casos se adjetiva el camino como de servicio 'propio', es decir privativo de estos predios, no existiendo alusión alguna por el contrario al camino al describir la huerta con panera -f.18-; c) por ello la parte demandada propietaria de la casa y taller sí aporta título sobre el callejón sin que por el contrario la actora acredite ostentar derecho dominical sobre el pasillo, configuración del dominio acorde con el hecho de que el padre de la demandada hubiese construido sobre su vuelo ampliando su vivienda sin oposición alguna; d) no es obstáculo a lo anterior que a la huerta se haya venido accediendo desde la carretera a través del callejón, la pretensión del actor se circunscribió a una acción dominical sobre el mismo sin aludir en ningún momento de modo subsidiario a un derecho de servidumbre de paso sobre el pasillo como predio de titularidad ajena, eventualidad de gravamen real de paso cuyo examen vulneraría los límites inherentes al principio de congruencia al exigir debate sobre extremos no planteados ni por ello discutidos contradictoriamente como los de clase de servidumbre y modo de adquisición en su caso, sin perjuicio del eventual ejercicio en otro proceso de acción dirigida al reconocimiento de derecho de paso.

CUARTO.-Se traduce ello en una estimación parcial del recurso excluyente de costas de su trámite ex art. 398 LEC .

Por lo expuesto, la Sala dicta el siguiente:

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Teodora y D. Ángel revocamos parcialmente la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de Piloña-Infiesto en fecha veintiséis de Julio de dos mil doce , en el particular extremo de dejar sin efecto la declaración del callejón sito al este de las edificaciones que fueron propiedad de D. Borja como espacio común para el servicio de los predios colindantes con el mismo, manteniendo los restantes pronunciamientos de la sentencia sin imposición de costas del recurso de apelación.

Devuélvase a la parte apelante el depósito constituido para recurrir.

Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el art. 466 de la L.E.C ., serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los arts. 469 y ss., 477 y ss . y Disposición Final 16ª, todo ello de la L.E.C ., debiendo interponerse en el plazo de VEINTE DÍASante éste Tribunal, con constitución del depósito de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Tribunal en el Banco Español de Crédito 3370 e indicación de tipo de recurso (04: Extraordinario por infracción procesal y 06: por casación) y expediente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.