Sentencia Civil Nº 22/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 125/2011 de 19 de Enero de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 125/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2011-0000711

Procedimiento: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 000125/2011-

Dimana del Modificación Medidas Contencioso Nº 000502/2010

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE

Apelante/s: Nieves

Procurador/es: JUAN IVORRA MARTINEZ

Letrado/s: IGNACIO JOSE ARMENDIA LOPEZ

Apelado/s: Pablo Jesús

Procurador/es : BELINDA DEL HOYO GOMEZ

Letrado/s: JOSE LUIS PLAZA MUÑOZ

MINISTERIO FISCAL

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a diecinueve de enero de dos mil doce

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000022/2012

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Dª. Nieves , representada por el Procurador Sr. IVORRA MARTINEZ, JUAN y asistida por el Ldo. Sr. ARMENDIA LOPEZ, IGNACIO JOSE, frente a la parte apelada D. Pablo Jesús , representada por la Procuradora Sra. DEL HOYO GOMEZ, BELINDA y asistida por el Ldo. Sr. PLAZA MUÑOZ, JOSE LUIS, y Mº FISCAL, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. D. Federico Rodríguez Mira.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 10 DE ALICANTE, en los autos de juicio Modificación Medidas Contencioso - 000502/2010 se dictó en fecha 8-11-10 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que ESTIMANDO EN PARTE la demanda, debo declarar y declaro:

1º.- Procede la reducción de la pensión por alimentos fijada en sentencia de divorcio de fecha 9 de abril de 2008 dictada en el procedimiento seguido en este Juzgado con el número 1320/07, a la cantidad de TRESCIENTOS CINCUENTA (350) EUROS mensuales, que el padre abonará los primeros cinco días de cada mes en la cuenta bancaria que a dichos efectos haya designado la madre y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones del IPC, debiendo abonar cada progenitor el 50% de los gastos extraordinarios que pueda ocasionar el hijo, entre los que no se incluyen los gasos de matrícula escolar, libros y material escolar o ropa, ya que los mismos son gastos ordinarios. En lo relativo a las actividades extraescolares o de ocio, de carácter no necesrio o no recomendadas como refuerzo por el colegio o por prescripción o consejo médico o psicológico, solo se deberán de asumir al 50% las que se realicen por común acuerdo entre los progenitores, siendo en caso contrario asumido su pago por aquél que haya decidido la realización de dicha actividad. En todo caso, los gastos extraordinairos que no tengan carácter urgente deberán de ser consentidos por ambos progenitores, entendiéndose que el contrario consiente en la realización del gasto cuando, notificada la intención de realizar el mismo y su importe, con los documentos correspondientes, por cualquier medio fehaciente, dejare transcurrir el plazo de diez días sin mostrar oposición al mismo. En caso de discrepancia entre las partes sobre la procedencia del gasto, deberá de someterse a decisión judicial. Solo los de carácter urgente y necesario se podrán realizar sin previo consentimiento o autorización judicial.

2º.- Se modifica o complementa el régimen de visitas en los siguientes aspectos:

- El padre podrá tener consigo una tarde intersemanal, siempre que no sea festivo o de viernes, preavisando a la madre con 48 horas de antelación, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, respetando las actividades que el menor tenga programadas para dicha tarde, para lo cual podrá ser llevado y recogido por el padre.

- Vacaciones de verano se distribuirán de la siguiente forma.- Los años impares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de junio a las 20:00 horas, con la madre, desde dicha hora hasta el 15 de julio a las 20:00 horas, con el padre, desde dicho momento al 31 de julio a las 20:00 horas con la madre, desde entonces al 15 de agosto a las 20:00 horas con el padre, pasando a estar con la madre hasta el 31 de agosto a las 20:00 horas y finalmente con el padre desde entonces hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 20:00 horas. Los años pares se invertirá el orden.

- Navidad.- Años impares: del último día lectivo anterior a dichas vacaciones a las 20:00 horas hasta el 30 de Diciembre a las 20:00 horas con la madre; desde entonces hasta el último día vacacional de navidades, a las 20:00 horas con el padre. Los años pares el contrario.

- Semana Santa.- Años impares: desde el último día lectivo anterior a las vacaciones, a las 20:00 horas a Lunes de Pascua a las 20:00 horas con la madre, desde dicho momento al Domingo siguiente a las 20:00 horas con el padre. Los años pares a la inversa.

Los periodos vacacionales interrumpirán el régimen ordinario de visitas de fines de semana e intersemanales, correspondiendo el primer fin de semana posterior al periodo vacacional a aquel de los progenitores que no haya tenido a la menor durante el último periodo vacacional.

Los puentes escolares se entenderán unidos al fin de semana más cercano y los festivos intersemanales no constitutivos de puentes se distribuirán de manera alterna entre los progenitores. En ambos casos el menor será recogido el último día lectivo anterior al puente o festivo y será devuelta el último día festivo a las 20:00 horas.

En cuanto a los días especiales, con independencia del progenitor al que le correspondiera el día de acuerdo con el régimen de visitas anteriormente expuesto, el día del Padre, el Día de la Madre y el cumpleaños de cada progenitor, le corresponderá al progenitor de que se trate, en horario de 11:00 (desde la salida del colegio, si es día lectivo) a las 20:00 horas.

El progenitor que los tenga, deberá de entregar al contrario, junto con el menor, la ropa y documentación relativa al mismo que pudiera necesitar durante la estancia, como DNI, pasaporte, Tarjeta Sanitaria, etc., así como la medicación que, en su caso, necesite.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación telefónica, postal o telemática del menor con el progenitor que no lo tenga en su compañía, debiendo éste respetar, en todo caso los horarios de descanso y estudio del menor.

Las entregas y recogidas de las menores se realizarán por el propio progenitor o por tercero autorizado por el mismo.

3º.- No ha lugar a imponer las costas procesales a ninguno de los litigantes."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª. Nieves , habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el Juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000125/2011 señalándose para votación y fallo el día 18-01-12.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia, acogiendo en parte la demanda de modificación de medidas promovida por el actor contra su ex cónyuge, acordó reducir a 350 ? mensuales la pensión alimenticia del hijo del matrimonio, que había establecida en la suma de 450 ? mediante Sentencia de Divorcio de 9-04-08 . Por otro lado, revisó determinadas disposiciones con relación al régimen de visitas otorgado al padre, entre ellas la relativa a la estancia con el menor en un día intersemanal, acordando en este sentido no fijar uno concreto, siempre que se anunciara por el padre con una antelación mínima de 48 horas, y respetando, en todo caso, las actividades que pudiera tener programadas el menor para dicha tarde.

Apela la demandada estos dos extremos del fallo, por entender que no se ha producido una verdadera alteración de las circunstancias económicas vigentes en el proceso de divorcio, sino mas bien una situación aparente de insolvencia, expresamente creada por el demandante con el fin de eludir el pago de los alimentos del hijo; y reclamando que se fije un día concreto entre semana para las visitas del padre, con objeto de evitar fricciones entre las partes y lograr una mayor seguridad en beneficio del menor, eliminando la incertidumbre de no conocer en cada semana el día elegido por dicho progenitor para ejercer el derecho de visitas.

SEGUNDO .- En lo concerniente al importe de los alimentos, la prueba obrante en autos no ha refrendado la postura del actor, puesto que si bien éste invocaba su situación de desempleo y el hecho de percibir tan sólo un subsidio de 426 ? con vigencia de 6 meses hasta el 30-06-2010; la realidad es que ocultaba que venía trabajando por cuenta de la empresa Servi-Todo Publicidad y Eventos S.L. dirigida por su actual pareja sentimental. Más tarde tuvo que reconocer que sí colaboraba en ella, aunque no percibía ninguna remuneración; y posteriormente, después de la vista del Juicio y en fase de recurso, trató de regularizar su situación aportando un contrato indefinido de trabajo con la referida mercantil suscrito el 4-10-2010, que sospechosamente se declara extinguido de forma anticipada el 9-12-2010, por no superar el periodo de prueba de 3 meses pactado; lo que evidencia que ese cese no era real y que, de nuevo, se trató de aparentar una situación de desempleo para acomodarla a la pretensión contenida en demanda. Así lo entendió también el M.Fiscal, argumentado por otro lado el numeroso patrimonio inmobiliario en el que participaba, cuyos rendimientos fueron tenidos en cuenta en su día para fijar la pensión alimenticia, tal y como reflejaba la Juzgadora de instancia. Por tanto, la conclusión que debe extraer la Sala es contraria a la reducción de dicha pensión, por no haberse justificado por el actor una modificación sustancial de las circunstancias vigentes en el anterior proceso de divorcio; acogiendo en tal sentido la censura de la recurrente y revocando en este particular el fallo de instancia.

También debe prosperar la apelación en el otro punto controvertido, puesto que, en defecto de acuerdo expreso de las partes, parece más razonable fijar un día intersemanal concreto, en este caso el miércoles, para conocer de antemano cómo organizar en debida forma la actividad del menor, logrando de esta suerte una mayor estabilidad en su quehacer diario; lo que sin duda redundará en su beneficio, además de evitar tensiones y fricciones de los padres derivadas de posibles cambios a la hora de señalar el día en el que el padre decida o no visitar a su hijo. En este mismo sentido se ha pronunciado el M.Fiscal al contestar al recurso de la demandada.

TERCERO .- La estimación del recurso de la apelante en los dos extremos arriba enjuiciados, exonera al Tribunal de hacer declaración expresa sobre las costas de la presente alzada, conforme dispone el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Ivorra Martínez, en nombre y representación de Dª. Nieves , contra la Sentencia de fecha 8-11-2010 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Alicante , en las actuaciones de las que dimana el presente rollo; debemos revocar y revocamos la citada resolución dejando sin efecto, por un lado, la reducción de los alimentos del hijo menor acordada en la instancia; y, por otro, fijando el miércoles, en defecto de acuerdo de las partes, como día intersemanal para que el padre pueda visitar al hijo; todo ello sin hacer expresa declaración sobre las devengadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido para el presente recurso el destino legal.

Esta sentencia será susceptible de recurso de casación por interés casacional, siempre que se cumplan los específicos presupuestos de este recurso que prevé el art. 477-3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El recurso deberá interponerse por medio de escrito presentado ante esta Sala en plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes conforme a lo establecido en los artículos 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 208.4 y 212.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, y, en su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo, acompañado de certificación literal de la presente a los oportunos efectos, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.