Sentencia Civil Nº 22/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 2, Rec 162/2010 de 20 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BURGOS

SENTENCIA: 00022 /2011

SENTENCIA Nº 22

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS

ILMOS/AS. SRES/AS:

PRESIDENTE:

DON JUAN MIGUEL CARRERAS MARAÑA

MAGISTRADOS/AS:

DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ

SIENDO PONENTE: DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA

SOBRE: RECLAMACIÓN DE CANTIDAD

LUGAR: BURGOS

FECHA: VEINTE DE ENERO DE DOS MIL ONCE

En el Rollo de Apelación número 162 de 2010, dimanante de Juicio Ordinario nº 501/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 2

de Aranda de Duero, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 8 de Enero de 2010 , siendo parte, como demandante-apelante, CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES SALDESA S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Diego Aller Krahe y defendida por el Letrado D. Bernardo López Vargas; y como demandada-apelada, INSTALACIONES NEILA S.L., representada en este Tribunal por la Procuradora Dª Blanca Herrera Castellanos y defendida por el Letrado D. Arturo López Román.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda presentada por CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES SALDESA S.L.U. como parte demandante contra INSTALACIONES NEILA S.L, como parte demandada, debo condenar y condeno a dicha parte demandada al abono a la parte actora de la cantidad de 3.758,03 euros; todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES SALDESA S.L. se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a Derecho.

TERCERO: El presente recurso de apelación ha sido deliberado y votado por la Sala en la fecha señalada al efecto el 11 de Enero de 2.011.

Fundamentos

PRIMERO: La mercantil Construcciones y Excavaciones Saldesa S.L.U. formula demanda de juicio ordinario, ejercitando la acción de cumplimiento de contrato de ejecución de obra, frente a la mercantil Instalaciones Neila S.L., solicitando la condena al pago de la cantidad de 14.343,15 €, cantidad que se desglosa en los siguientes conceptos e importes, 12.034,87 €, por el importe pendiente de pago de la factura de fecha 5 de Enero de 2009, expedida por la actora por los trabajos realizados para la demandada en ZUZONES, (o subsidiariamente, lo que resulte de la pericial practicada en el procedimiento), más 2.308,28 € de intereses de demora, calculados hasta el 10 de Mayo de 2008, sin perjuicio de su actualización hasta la fecha del pago y pago de costas.

La Sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda, condenando a la parte demandada a abonar la cantidad de 3.758,03 euros.

Formula recurso de apelación la parte actora con la pretensión de que se condene a la demandada al pago de la cantidad de 7.896,56 €, más los intereses de la ley 3/2004 desde la fecha de la reclamación extrajudicial, 23 de Julio de 2007 , hasta su completo pago, y al pago de las costas, ya que -dice- que al haber sido admitida por la Sentencia de primera instancia la petición subsidiaria existe estimación integra de la demanda.

SEGUNDO: La Sentencia de primera instancia, partiendo de que el coste económico de la obra ejecutada por la actora asciende a la valoración económica de la obra que hace el perito judicial 10.998,30 €, que, más el IVA del 16%, supone 12.758,03 €, deduce de esta cantidad la abonada por la demandada 9.000 €, y condena al pago de la cantidad de 3.758,03 €, a Instalaciones Neila S.L.

La parte actora, que ha aceptado expresamente, como coste económico de la obra ejecutada, la valoración económica que de la misma ha realizado el perito de designación judicial, el Arquitecto Técnico D. Raimundo , pretende, en su recurso, que la diferencia entre el importe de la obra según la factura emitida por la actora, 18.133,50 €, y el importe de la valoración económica de la obra ejecutada realizada por el perito judicial (10.998,30 €), cantidad que asciende a 7.135,2 €, se reparta al 50% entre la dueña de la obra (la demandada) y la contratista (la demandante) por entender que la actora no puede ser exclusivamente responsable de las consecuencias derivadas de la falta de proyecto técnico y de dirección de obra.

Tal y como sostiene la parte actora, de la prueba practicada resulta probado que la obra ejecutada lo ha sido, desde luego, sin intervención de técnico alguno. El Arquitecto D. Severiano , autor del proyecto técnico aportado con la contestación a la demanda, en el acto del juicio declaró que él no dirigió la obra ejecutada por Saldesa, que la primera vez que se personó en la obra, las cimentaciones ya estaban ejecutadas.

Tampoco se ha aportado prueba alguna de que la demandada hubiera facilitado a la actora antes de la ejecución de la obra el proyecto técnico elaborado por el Sr. Severiano con posterioridad a la elaboración del presupuesto por la actora.

El legal representante de la actora, en todo momento, ha afirmado que no se le entregó en momento alguno proyecto técnico, tan sólo un croquis del trabajo, conforme al que se realizó el presupuesto.

La subcontratista, Jose Pablo de la Horra (folio 276) que realizó materialmente la obra también declara que no conocía el proyecto técnico, tan solo un "dibujito" que marcaba los huecos que había por hacer y nada más".

Se ha de partir por tanto de que las partes convienen la ejecución de la obra presupuestada sin proyecto técnico y sin intervención de técnico alguno.

Es evidente que las diferencias de la obra por falta de dirección facultativa y de proyecto serían responsabilidad de ambas partes, teniendo en cuenta que la dueña de la obra no es ajena al mundo de la construcción y, por tanto, se ha de considerarla conocedora de la necesidad de contar la obra con Dirección facultativa.

Ahora bien, la diferencia económica existente entre el importe facturado y la valoración económica que de la obra ejecutada hace el perito judicial, que es la cantidad que pretende la actora en su recurso de apelación que se distribuya entre ambas partes litigantes, no es consecuencia de la existencia de deficiencias por falta de dirección facultativa de proyecto, sino porque la obra ejecutada no es la presupuestada ni la facturada, pues la obra se ha ejecutado según resulta del informe del perito judicial de forma distinta a la presupuestada.

Si las obras, que según el informe del perito judicial Sr. Raimundo no son las presupuestadas, al realizarse de distinta manera, y realizarse otras que no figuran en el presupuesto, se realizaron de común acuerdo entre las partes sin dirección de la obra bajo la supervisión inmediata del legal representante de la dueña de la obra (la demandada D. Pedro Miguel ); el perito judicial señala en su informe que la propiedad le reconoció que había visto la ejecución de la obra, y todos los intervinientes en la ejecución de la obra contratista y subcontratista declaran que la obra se hacía bajo las indicaciones del Sr. Pedro Miguel ; no cabe imputar responsabilidad alguna a la contratista porque la obra ejecutada no se la presupuestada.

Ahora bien, tampoco resulta procedente que la contratista pretenda cobrar la obra como si hubiera ejecutado la obra presupuestada, cuando la ejecutada, con el visto bueno de la propiedad, se ha realizado de forma distinta, y tiene un menor coste de ejecución.

De las tres partidas facturadas, el perito judicial solo la partida tercera, "solera de caseta" es valorada en el importe facturado por la actora.

Las otras dos partidas, zapatas de paneles y zapatas de vallados son valoradas en un importe inferior. Las zapatas para apoyo de paneles por entender el perito que el sistema de ejecución empleado lleva menos tiempo que el sistema de ejecución presupuestado, (el hormigonado se ha realizado de forma irregular (menos tiempo), el hormigonado con bomba se realizó solo para una parte menor de las zapatas, no se colocó mallazo). La valoración de las zapatas del vallado se ha realizado con los mismos criterios empleados para valorar las zapatas para paneles, porque según explica el perito judicial aquellas se han ejecutado de forma similar a las zapatas para paneles; (zapata para cimentación, " Al estar el terreno en ladera, y no realizarse encofrado previo, se ha rellenado la parte excavada (parte bajo el terreno) y se ha completado con unos 10 cms. por encima de forma irregular (parte sobre el terreno), sobre la que se reciben y se nivelan los postes metálicos del vallado suministrado por la actora.- Por lo tanto, la cimentación realizada equivale a la ejecución de la parte enterrada de la partida de zapatas anterior detallada en el croquis adjunto, a escala 1:20, aumentándola en 10 cm. en su coronación, según medición in situ "), no se ha empleado bomba de hormigonado, no se ha colocado mallazo, no se ha realizado encofrado previo.

En definitiva, el menor coste de ejecución que fija el perito judicial para la obra ejecutada, no es como consecuencia de la existencia de deficiencias derivadas de la falta de intervención de técnicos; sino como consecuencia de que la obra ejecutada consentida por las partes lo fue de forma diversa a la presupuestada y luego facturada; por lo que es evidente que la actora, la contratista de la obra, por razón del carácter sinalagmático de las prestaciones, no tiene derecho sino a cobrar el coste de ejecución de lo realmente realizado, inferior al coste de ejecución de lo presupuestado. No discutiéndose por la actora que el precio de lo ejecutado sea el fijado por el perito judicial, es el importe de su valoración el que ha de considerarse como precio de la obra; lo que supone que el importe pendiente de pago, deducidos los 9.000 € pagados por la parte demandada, sea la cantidad señalada por la Sentencia recurrida.

TERCERO: La Sentencia recurrida no condena expresamente a la demandada al pago de intereses, por lo que se ha de entender, que los únicos intereses que devenga la cantidad objeto de condena son los procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La parte actora pretende que se condene con carácter de petición principal, al pago de los intereses de la Ley 3/2004 , y subsidiariamente al pago de los intereses legales derivados del Código de Comercio y Código Civil, desde la fecha en que remitió a la demandada relación valorada de la obra, recibida por la demandada el 23 de Julio de 2.007.

No procede el pago de otros intereses que los procesales del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

De conformidad con lo dispuesto en el art. 1100 del Código Civil : " Incurren en mora los obligados a entregar o a hacer alguna cosa desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación.- No será, sin embargo, necesaria la intimación del acreedor para que la mora exista: 1. Cuando la obligación o la ley lo declaren así expresamente.- 2 . Cuando de su naturaleza y circunstancias resulte que la designación de la época en que había de entregarse la cosa o hacerse el servicio, fue motivo determinante para establecer la obligación.- En las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Desde que uno de los obligados cumple su obligación, empieza la mora para el otro" .

Según dispone el art. 6 de la Ley 3/2004 de medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, titulado: " Requisitos para que el acreedor pueda exigir los intereses de demora. El acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) Que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales. B) Que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso ".

El artículo 63 del Código de Comercio dispone: " Los efectos de la morosidad en el cumplimiento de las obligaciones mercantiles comenzarán: 1.- En los contratos que tuvieren día señalado para su cumplimiento, por voluntad de las partes o por la Ley, al día siguiente de su vencimiento.- 2.- En los que no lo tengan, desde el día en que el acreedor interpelare judicialmente al deudor, o le intimare la protesta de daños y perjuicios hecha contra él ante un Juez, Notario u otro oficial autorizado para admitirla ".

Si la obra ejecutada hubiera sido la presupuestada, sobre la que existía acuerdo sobre el precio; ejecutada la obra desde la fecha de reclamación del pago del precio, la dueña de la obra hubiera incurrido en mora y se hubieran devengado intereses.

Ahora bien, la obra ejecutada no ha sido la presupuestada, sino otra distinta, respecto de la que no se pactó previamente su precio, ni tampoco con posterioridad a su ejecución.

La contratista, ejecutada la obra, remitió a la dueña de la obra valoración de la obra ejecutada, documento nº 5 de la demanda, por importe de 18.133,50 €, más IVA, que no fue aceptado por esta; que a su vez la valoró en 9.000 €, cantidad que hizo entrega a la actora.

Ni la valoración de la actora, ni la de la demandada, ha resultado ser el precio adecuado de la obra ejecutada, que solo y tras el presente procedimiento judicial, ha podido ser determinado en la cantidad de 10.998 más IVA (Total 12.758,03 €).

No estando determinado el exacto contenido de la prestación de una de las partes (el precio de la obra realmente ejecutada, distinta de la obra presupuestada), habiendo sido preciso el presente proceso judicial para la fijación de su importe, siendo la valoración económica de la obra que hacen las dos partes sustancialmente diferente, y siendo la procedente bastante alejada de la reclamada por la actora, más cercana a la valoración realizada por la demandada, cuya cuantía había sido abonada por la demandada con anterioridad, incluso, a que la actora remitiera la valoración económica que unilateralmente realiza el 20 de Julio de 2007, no procede el pago de otros intereses que los del art. 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la Sentencia de primera instancia.

TERCERO: La parte apelante impugna también el pronunciamiento sobre costas. Pretende que se impongan a la parte demandada sobre la base de que ha existido estimación íntegra de la demanda, en cuanto se ha estimado la petición subsidiaria.

El Tribunal Supremo tal y como alega la actora, viene considerando que existe estimación integra de la demanda, tanto cuando se accede a la petición principal como cuando se accede a la petición formulada con carácter subsidiario, y, ello a los efectos de imponer las costas, en aplicación del criterio del vencimiento. Así STS de 30 de Mayo de 1994 , 1 de Junio de 1991 , 1 de Junio de 1995 , 11 de Julio de 1997 , 4 de Mayo de 2004 y 27 de Septiembre de 2005 .

Ahora bien, el Tribunal Supremo ha manifestado también ( SSTS de 9 de Junio de 2006 y 15 de Junio de 2007 ), que no constituye verdadera pretensión que pueda conllevar la consideración de estimación integra de la demanda, la estimación de la pretensión subsidiaria de que se condene a la suma que se fije por el perito judicial, o la que el Tribunal considera procedente; ya que como dice la STS de 9 de Junio de 2006 " Añadir a una petición indemnizatoria de una cantidad determinada, otra petición, titulada de alternativa o subsidiaria en que se interesa "aquella otra cantidad que, a juicio del juzgador, suponga el total resarcimiento", no supone que haya dos pretensiones, pues la segunda petición carece de autonomía respecto de la primera y resulta superflua, porque, se plantee o no, el juzgador tiene que condenar a la suma dineraria que estime procedente, dado que "si puede dar todo, (con limitación a lo pedido), puede dar menos". Nos hallamos ante un "pseudo" pretensión subsidiaria o alternativa, que: desconoce que el juzgador no se puede limitar a estimar, o desestimar, totalmente la cantidad pedida, sino que puede moderarla; no tiene en cuenta que, en supuestos como el que se enjuicia, las circunstancias del proceso no son relevantes para la fijación de la suma -dicho de otra manera, cabe el cálculo inicial ponderado aproximado-; y no contempla que el reclamado tiene derecho a saber que cantidad se le reclama a fin de decidir si le conviene hacerla efectiva o tiene razones para oponerse en un proceso " .

Debe recordarse que, además de lo expuesto, la pretensión que respecto de los intereses se ha formulado por la parte actora, tanto en su petición principal como subsidiaria no ha sido estimada; por lo que es claro que la demanda solo ha sido estimada parcialmente, y lo procedente es, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para el supuesto de estimación parcial de la demanda, no hacer imposición de costas.

CUARTO: La desestimación íntegra del recurso de apelación, determina, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Fallo

Por lo expuesto este Tribunal decide:

Se desestima el recurso de apelación formulado por la parte actora CONSTRUCCIONES Y EXCAVACIONES SALDESA S.L. contra la Sentencia de fecha 8 de Enero de 2010 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Aranda de Duero , y se imponen las costas de la segunda instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª ARABELA GARCÍA ESPINA, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.