Sentencia Civil Nº 219/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 506/2013 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 506/13

Procedente del procedimiento ordinario nº 1000/12

Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró

S E N T E N C I A Nº 219

Barcelona, a veintiséis de mayo de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Maria Dolors MONTOLIO SERRA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 506/13, interpuesto contra la sentencia dictada el día 18 de abril de 2013 en el procedimiento nº 1000/12, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró en el que es recurrente CATALUNYA BANC, S.A.y apelada CONSTRUCCIONES METÁLICAS GRAU, S.A.,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES METALICAS, S.A., contra CATALUNYA BANC, S.A.:

a) debo declarar nulo el contrato marco de operaciones financieras, la orden en firme de la contratación de swap creciente con barrera y la confirmación swap creciente con barrera y compensación de fecha 25 de septiembre de 2007, dejando sin efecto las liquidaciones practicadas en virtud de los mismos y, en consecuencia, con la obligación de recíproca restitución de las liquidaciones practicadas y que consisten en 4.362,36 euros a favor del actor y 60.204,16 euros a favor de la demandada, condenando a la demandada a abonar la diferencia que asciende a 55.841,80 euros, y

b) todo ello con recíproca restitución de los intereses legales de las cantidades indicadas a restituir recíprocamente por las partes, a contar desde la fecha de inicio de los contratos suscritos, en que se practicaron las liquidaciones, con posibilidad de compensar, condenando a la demandada a satisfacer el diferencial de intereses no compensados.

Todo ello con la condena a la demandada al pago de las costas del juicio.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio

Construcciones Metálicas Grau SA formula demanda contra Catalunya Banc SA con la pretensión que se declare la nulidad del contrato de permuta financiera que suscribió el 25 de septiembre de 2007 con la entonces Caixa de Catalunya y en consecuencia se dejen sin efecto las liquidaciones practicadas con obligación de recíproca restitución de las practicadas condenando a la demandada a restituirle 55.841,80€ que es la cantidad resultante.

En síntesis , explica que en el año 2007 acudió a la oficina de la demandada de la que era cliente desde hacía años para solicitar una ampliación de la línea de descuento. La petición fue atendida ofreciéndosele además un producto, sin coste de contratación, que tenía que cubrirle la tendencia alcista de los tipos de interés y que funcionaba como una especie de seguro de este riesgo. Añade que se le ofreció el producto sin haber realizado un previo estudio de sus necesidades ni se le dio correcta información del funcionamiento de un producto complejo como es el swap creciente con barrera ni del mecanismo de su cancelación y que su apoderada lo aceptó sin tener los conocimientos necesarios para comprender el producto del que no recibió correcta información.

Sostiene que el contrato es nulo por vicio en el consentimiento por haber incurrido en error y haber mediado dolo por parte de la demandada.

La entidad bancaria se opone a la demanda. En primer lugar, alega que la acción ejercida ha caducado por haber transcurrido más de 4 años desde la contratación y dos años desde su extinción. Aduce que la demandante no es consumidor sino que es una sociedad con un elevado nivel de riesgo a quien se ofreció un producto personalizado que había de cubrirle el que le suponía la subida del euribor. Sostiene que se le ofreció toda la información y que se adoptaron todas las cautelas para verificar que el producto era entendido. Invoca la doctrina de los actos propios atendidos los pagos efectuados sin oposición alguna hasta su extinción. Añade que no se contempló la facultad de resolución unilateral y por tanto mal se le podía informar de los costes de cancelación.

La sentencia desestima la excepción de caducidad opuesta, estima la demanda y declara la nulidad del contrato controvertido con recíproca restitución de liquidaciones y sus correspondientes intereses. Entiende que la prueba practicada no permite afirmar que la demandada cumpliera con la obligación de facilitar debida y completa información del producto que ofrecía ni se aseguró de que éste fuera adecuado a los objetivos financieros de su cliente lo que provocó error insuperable en la demandante que prestó su consentimiento de forma viciada.

Contra esta resolución recurre Catalunya Banc que alega:

a) que la acción estaba caducada porque el plazo de 4 años se ha de computar desde que se produjo el intercambio de flujos financieros lo que tuvo lugar el mismo día 25 de septiembre de 2007. Invoca a favor de esta tesis la STS de 9 de enero de 2013 . Añade que la demanda se interpone cuando hacía dos años que el contrato había quedado extinguido.

b).- que esta entidad no llevó a cabo actividad de asesoramiento sino que se limitó a informar a su cliente de la existencia en el mercado de unos productos para la cobertura de tipos de interés, a entregarle folletos informativos y a responder a las dudas que se le pudieran plantear. Añade que la simple comercialización de un producto no les convierte en asesores.

c).- errónea valoración de la prueba en relación a la información facilitada y a la existencia de error inexcusable por parte de la ahora demandante. Sostiene que se le facilitaron dos presentaciones con los elementos esenciales de un producto en las que ya se les explicaba que podía comportar riesgos considerables y con la inclusión de cuadros en los que se detallaban las evoluciones de los tipos de interés. Se refiere a la claridad de la documentación entregada y del sistema de contratación con doble prestación de consentimiento. En todo caso, el error no es excusable porque el cliente no pidió más información si no entendía el producto y firmó sin leer lo que firmaba.

d).- Construcciones Metálicas Grau SA actúa contra sus propios actos porque durante el primer año cobró las liquidaciones sin oposición alguna y sólo dos años después de extinguido el contrato, solicita su nulidad.

SEGUNDO.- Contrato de permuta financiera. Definición y características

El 25 de septiembre de 2007 la ahora demandante suscribió una ' ordre en ferm de contractació de sawp creixent amb barrera' que había de darle cobertura durante según las concretas características que se indicaban en el mismo y días después documento de confirmación.

Antes de entrar en las particularidades de la operación y de la información facilitada al cliente, que son los puntos fundamentales en los que se centra el litigo, se considera conveniente recordar ( como señalábamos en nuestra sentencia de 30 de junio de 2014 ) que se trata éste de un 'contrato mediante el cual ambas partes acuerdan intercambiar flujos de efectivo sobre un cierto principal a intervalos regulares de tiempo durante un periodo dado, pudiendo tomar como variables para formalizar dicho intercambio la cotización de tipos de interés (IRS), divisas (currency swap), materias primas (commodity swap), acciones (equity swap), etc., de modo que un swap sobre tipos de intereses no es más que un intercambio de pagos periódicos de intereses calculados sobre un capital nominal de referencia (nocional), pero con tipos de referencia distintos de modo que, por lo general, una parte acordará el pago en base a un tipo de interés fijo y la otra lo hará a tipo de interés variable en función de un determinado indicador como puede ser el Euribor'.

Participa este tipo contrato de las características que resumidamente reseñó esta Sección 1ª en sentencias de 28 de junio de 2012 y 4 de marzo del 2014 , a saber:

' a) Es un contrato atípico, en el sentido de que no está regulado por la ley, si bien lo contempla el apartado segundo del artículo 2 de la ley 47/2007 que modificó la ley 24/1988, del Mercado de Valores.

b) Es un contrato que la ley indicada 47/2007 califica de complejo (art. 79 bis), por lo que precisa de información adecuada al usuario de los servicios bancarios que no tenga la cualificación de profesional financiero.

c) Es un contrato sinalagmático que genera reciprocidad de derechos y de obligaciones.

d) Es un contrato principal y autónomo, esto es, que no depende de ningún contrato subyacente sino que las obligaciones que se generan para las partes contratantes son independientes de los contratos de financiación cuyo riesgo de tipo de interés se pretende mitigar mediante el swap.

e) Es un contrato consensual, porque se perfecciona desde el momento en que las partes lo suscriben.

f) Es un contrato de carácter oneroso ya que las partes pretenden la obtención de alguna ventaja de carácter económico.

g) Es un contrato conmutativo y no puramente aleatorio porque las partes conocen sus deberes y obligaciones en el momento de su celebración, de manera que la aleatoriedad queda limitada al concreto importe de las prestaciones que periódica y recíprocamente se habrán de satisfacer, y sin perjuicio de que la referida aleatoriedad pueda compensarse en la proporción que se convenga.

h) Es un contrato de tracto sucesivo porque su ejecución no se consuma en un momento único sino que implica la realización de sucesivas y recíprocas operaciones de liquidación'.

TERCERO.-Caducidad de la acción

El contrato cuya nulidad se pretende fue suscrito el 25 de septiembre de 2007 y la demanda ha sido presentada el 9 de julio del 2012. La demandada sostiene que la acción instando su nulidad ha sido ejercida una vez transcurridos los cuatro años que fija el artículo 1301CC al computarlos desde el mismo día de la perfección del contrato al mantener que coinciden perfección y consumación.

La excepción ha sido correctamente desestimada en la primera instancia. Se ha de partir que cuando la nulidad se basa en la existencia de error o dolo los cuatro años se han de computar desde su consumación ( art.1301CC ) y como no se trata de una operación de cumplimiento instantáneo sino de tracto sucesivo, como tiene señalado la jurisprudencia, la consumación no se produciría hasta la realización de todas las obligaciones ( STS de 11 de junio de 2003 )lo que no tuvo hasta tres años más tarde ( 29 de octubre de 2010). Desde esta fecha y hasta que se ejercitó la acción no habrían transcurrido aquellos cuatro años.

Pero en todo caso, en este tipo de operaciones el plazo de caducidad no podría computarse hasta que Construcciones Metálicas Grau SA no pudiera tener pleno conocimiento de que se le había facilitado una información sesgada o insuficiente sobre la operación concertada de la que derivaría el error-vicio invocado que podía dar lugar a que hubiera de hacer frente a importantes sumas de dinero. Pues bien, en el presente caso la primera liquidación negativa para la ahora demandante fue la de 30 de abril de 2009 y antes que transcurrieran cuatro años aquella sociedad había interpuesto la demanda para solicitar su nulidad. Por tanto, de conformidad con los razonamientos expuestos, no podía afirmarse que la acción estaba caducada como bien mantiene la sentencia que se recurre.

Con posterioridad a que se dictara la sentencia que se recurre y se formulara la apelación que se resuelve, el Tribunal Supremo en su sentencia de 12 de enero del presente año 2015 dictada por el Pleno de la Sala 1ª ha examinado y resuelto la cuestión.

Parte la sentencia de que el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato que no puede confundirse con el de consumacion; que la consumación tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones », « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » y que que la noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el art.1301 CC ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. ' Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad'.

Partiendo de lo anterior, añade la sentencia que la interpretación del art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviar el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas »( art.3 CC ) lo que impide que en contratos complejos como los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, la 'consumación del contrato' no puede interpretarse como si de un negocio jurídico simple se tratara. Por otra parte, el requisito de la 'actio nata' que supone que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción( salvo expresa disposición que establezca lo contrario) no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción, comporta que no pueda privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

De acuerdo con ello concluye la sentencia que ' en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En definitiva, esta sentencia viene a ratificar el criterio que seguía este Tribunal que es que se mantiene en la sentencia que se recurre que por ello ha de ser confirmada en este primer extremo.

CUARTO.- Legislación aplicable y deber de información

Señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 30 de mayo de 2013 (asunto 604/11) que, a los efectos de la Directiva 2004/30 , el ofrecimiento de un contrato de permuta financiera a un cliente con objeto de cubrir el riesgo de variación del tipo de interés de un producto financiero suscrito por éste ( como tuvo lugar en el presente caso) es un servicio de asesoramiento en materia de inversión tal y como se define en su artículo 4 apartado 1 punto 4, siempre que se den determinadas circunstancias como que la recomendación relativa a la suscripción de ese contrato se presente como conveniente para el cliente y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público, como también sucede en el presente caso según resulta de la declaración del que era director de la oficina bancaria que reconoció que ofreció a su cliente el swap cuando solicitaron una ampliación de la línea de descuento porque el Euribor estaba en alza y por ello consideró que ese producto sería bueno para ellos.

De acuerdo con esta doctrina la actuación de Catalunya Banc ha de ser analizada conforme los dictados de la legislación reguladora del mercado de valores y los principios establecidos en aquella directiva.

Al respecto señalar que como el contrato litigioso fue suscrito con anterioridad a la fecha que fue traspuesta al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/30/ CE de 21 de abril, sobre mercados financieros( Mifid) y le será de aplicación la Ley 24/1988 de 28 de julio del mercado de valores por disposición de su artículo 2 y por razones de temporalidad. Ello no obstante, la progresión en la protección del inversor que supone la Directiva 2004/39 / CE de 21 de abril MIFID ha de ser tomada también en consideración en la interpretación de las obligaciones aun que las partes el contrato hubiera sido concertado incluso cuando no había transcurrido aún el plazo de transposición como ha señalado el TJUE ( por todas, sentencia de 8 de octubre de 1987 ) y así lo ha mantenido el propio Tribunal Supremo entre otras en sentencies de 8 de noviembre de 1996 y 18 de abril de 2013 .

Pues bien, establecía la Ley 24/1988 en su artículo 78 bis la obligación de clasificar los clientes en profesionales y minoristas según determinados criterios, los cuales no permiten llevar a la conclusión que Construciones Mecánicas Grau SA pudiera ser calificada de cliente profesional. El director de la agencia de la demandada con la que trabajaban que con Catalunya Caixa ha explicado que este cliente no tenía contratado con ellos productos complejos desconociendo si los tenían con otras entidades, lo que no se ha acreditado.

Por su parte en el artículo 78 de le ley se imponía a las entidades de crédito respeto a las normas y códigos de conducta ministerialmente aprobadas y en el 79, se hacía hincapié al deber de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre los mismos manteniéndolos siempre adecuadamente informados. Asimismo se incluían ciertas 'normas de conducta' con las que se pretende tutelar al cliente en su relación con las empresas portadoras de servicios de inversión y a proteger la integridad del mercado con lo que indirectamente se tutelaban también los intereses de los inversores.

En definitiva, como razonábamos en la sentencia de 26 de junio de 2014( R. 776/12 ), esta 'obligación de información se enmarca dentro del principio de buena fe contractual que ha de informar la actuación de las partes contratantes ( art.7 Cc y actualmente también en el art.111-7 CCCat ).

En su momento aquellas previsiones legales fueron desarrolladas en el RD 629/1993 de 3 de mayo que en su artículo 16 concretaba el alcance de ese deber de información e incorporaba como anexo un 'código general de conducta', que entre, otras exigía:

1.que se ofreciera y suministrara a sus clientes toda la información de la que dispusieran cuando ésta pudiera ser relevante para que pudieran aquellos adoptar decisiones de inversión, debiendo dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, y .

2.que la información a la clientela fuera clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conllevara, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conociera con precisión los efectos de la operación que contratara.

La actuación de Catalunya Caixa ha de ser analizada partiendo de tales criterios que ya establecía la legislación entonces vigente legales así como de aquellos principios fijados por la Directiva 2004/39 CE, como ya se ha indicado.

Pues bien, tratándose de un cliente no profesional y de un servicio de asesoramiento por parte de la entidad bancaria, resultan de especial importancia para el análisis y la resolución del presente litigio los razonamientos de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 dictada por el Pleno de la Sala 1ª. Se señala esta sentencia que '[O]rdinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

En la misma línea, en la sentencia de 18 de abril de 2013 también del Pleno de la Sala 1ª advierte el Tribunal Supremo que la condición de minorista de un cliente comporta la exigencia de ' un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión' y hace especial referencia a la necesidad de facilitar ' información completa y clara' y a las ' exigencias de claridad y precisión en la información' que ha de alertar ' sobre la complejidad del producto y el riesgo que conlleva' añadiendo expresamente que ' la obligación de información que establece la normativa legal [...] es una obligación activa, no de mera disponibilidad'.

Con esta perspectiva se debe analizar la controversia que se plantea en relación al cumplimento del deber de información que recaía en la entidad que ofreció el producto.

QUINTO.-Características del producto e información ofrecida

Explica el director de la agencia bancaria que ofreció el producto a la demandante, que lo hizo con la creencia que era un producto bueno para ellos porque les iba a cubrir de las subidas de los tipos de interés que se preveía que seguirían al alza y les entregó unas presentaciones en las que se les explicaba el producto y su funcionamiento. Esta documentación, que consta unida a los folios 38 y 84, y las explicaciones dadas por el director es toda la información que la demandante recibió de aquel producto.

Pues bien, examinada la documentación aportada lo primero que se observa es que el producto de cobertura no cumplía realmente con la finalidad para la que se ofreció y contrató. Se trata de un 'swap con barrera' lo que significa que este producto no cubre al cliente ante las subidas del tipo de interés por encima de la barrera porque cuando ese tipo de interés variable se encuentra por encima de la barrera, al cliente le sube el tipo de interés pactado en sus operaciones de financiación sin que el swap le compense dicha subida salvo en la bonificación del 0,25€ que se prevé como compensación.

Según consta en las presentaciones aportadas el producto se configura inicialmente como una cobertura frente al alza de tipos de interés precisando en un momento posterior ( f.44) que ' proporciona una protección óptima davant el risc de pujada gradual i moderada dels tipus de interés'.Pero como se ve no es realmente así.

Pero por otra parte, en estas presentaciones ninguna información se facilita al cliente sobre los riesgos que habría de asumir ante bajadas de tipos de interés. Y el riesgo era francamente importante en relación al que asumía por Caixa de Catalunya frente a las subidas por el juego de la barrera. Así, mientras ésta se cubría con barreras del 4,90% y 5,10% ( según el periodo) ninguna barrera había de proteger al cliente frente a las bajadas del tipo. Hay que tener en cuenta que el cliente siempre tendría que pagar el tipo swap (4,25 o el 4,45% según el periodo) mientras que Caixa de Catalunya le abonaría el Euribor 3m sin límite por la franja inferior pero con un máximo de 4,90% o 5,10% ( según el periodo) por encima del cual sólo abonaría el 0,25%. En definitiva, Catalunya Caixa solo tendría que abonar un máximo del 0,65% ( diferencia entre tipo swap y la barrera ) y un 0,25 % como compensación , si el Euribor 3m subía por encima de la barrera. Por contra el cliente asumía todo el riesgo de la bajada de los tipos.

En definitiva, el riesgo asumido por el cliente, frente el que asumía el banco, era francamente importante como lo evidencia la diferencia de liquidaciones y este riesgo ni consta reflejado en aquella documentación que se le entregó que por esta razón resulta engañosa ni le fue ofrecida personalmente por el director como él mismo ha reconocido en el acto del juicio. Según explicó este testigo en ningún momento les explicó qué riesgos podía comportar para ellos la bajada de los tipos de interés y no se lo explicó porque no era un escenario que se contemplara. Llegó incluso a admitir este testigo que ciertamente este producto no era adecuado para el cliente ante las bajadas de los tipos de interés porque en este caso era él quien asumía todo el riesgo.

Como razonábamos en nuestra sentencia de 26 de julio del 2013 al analizar un supuesto similar al presente 'aun cuando sea cierto que los escenarios mayoritariamente contemplados por los mercados financieros fueran de intereses altos (...) el escenario bajista aun cuando pudiera no ser el más probable a corto plazo, era perfectamente posible y previsible a largo e inclusive a medio plazo (...) Y esta esinformación se ve agravada por el hecho de que no existía en el contrato ninguna protección para el cliente, mediante un tipo barrera o cualquier otro mecanismo de limitación de pérdidas similar al que existía en favor de la entidad financiera para el caso de que los tipos se fueran por encima del tope previsto, en cuyo caso quedaban limitadas sus pérdidas al 0,25% como máximo, lo que evidencia, al margen de la injusta asimetría de este producto financiero, que la función de cobertura que había motivado su contratación era muy limitada cuando no prácticamente inexistente'.

Procede concluir pues, en relación a este apartado que a prueba practicada acredita suficientemente que ni el producto ofrecido a la ahora demandante era adecuado para la finalidad para la que fue ofrecida ni se facilitó al cliente adecuada, correcta y completa información acerca de su funcionamiento y riesgos de aquel producto a fin que éste pudiera prestar su consentimiento con pleno conocimiento. Es más la información ofrecida les indujo a un evidente error al ofrecérselo como un producto que había de cubrirles de las subidas de los tipos de interés lo que no es realmente exacto y ocultarles los riesgos que asumían ante una posible bajada de los tipos.

SEXTO.-Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Es cierto que no siempre es equiparable en términos absolutos la falta de correcta información y el error vicio pero también lo es que ' en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba' ( SSTS 21 de noviembre de 2012 y 29 de octubre de 2013 ). Se trata del que se conoce como 'error provocado' al que se refiere el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL) que la jurisprudencia utiliza como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en el Código Civil ( STS 17 de diciembre de 2008 ).

En la sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 el Tribunal Supremo , después de recordar la anterior doctrina según la cual '[P]or sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio'añade que ' no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. ( ...).

Por otra parte, en este tipo de contratos, el error, que ha de recaer sobre su objeto, ' afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Pues bien , en el presente caso aparece como suficientemente seguro ( y no como mera probabilidad- STS 21 de noviembre de 2012 ), que la falta de una correcta información precontractual provocó en la Sra. Macarena un evidente error sobre el funcionamiento y los riesgos asociados del producto (objeto del contrato), entendido como un falso conocimiento de la realidad capaz de dirigir la voluntad a la emisión de una declaración no efectivamente querida( STS 25 de mayo de 1963 ), que invalida el consentimiento ( artículo 1266CC ) y da lugar a la nulidad del negocio jurídico.

Y no puede entenderse que tal error fuera imputable al que lo padeció, ni queda salvado por el sistema de contratación ( orden y posterior confirmación) ni hubiera podido ser salvado con una atenta lectura del clausurado de un contrato, por otra parte de redacción compleja para una persona cuyos conocimientos y capacidad para entender el producto los hace derivar el banco tan solo del hecho de ser administradora de una sociedad ( testifical del director de la agencia). Y no lo es porque el error deriva de la falta de una cumplida información precontractual por parte de la entidad ahora demandada como se ha razonado.

Es evidente que la demandante hubiera podido solicitar más información antes de contratar el producto pero no parece extraño que no lo hiciera cuando se le ofreció por el director de la agencia bancaria con la que operaban des de hacía muchos años como un producto que se ofreció como bueno para ello en tanto tenía que cubrirles de la subida de los tipos de interés sin informarles debidamente de sus características reales y ocultándoles los importantes riesgos que asumían en un escenario bajista, como el que se ha producido.

Como razona el Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 20 de enero de 2014 , antes citada, ' la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

SÉPTIMO.- Actos propios y extinción del contrato

Finalmente sostiene la apelante que la extinción normal del contrato y la falta de quejas por parte del cliente impide que pueda prosperar la acción de nulidad porque ello supone ir contra sus propios actos. En definitiva, entiende la demandada que el pago de las liquidaciones negativas debe entenderse como la convalidación del negocio.

Tampoco tales argumentaciones pueden ser compartidas por este Tribunal.

En primer lugar, parte la demandada que su cliente fue pagando las liquidaciones negativas que le fueron presentadas sin formular queja cuando ello no es cierto, como ha explicado quien asumió la dirección de la agencia después del Sr. Victorino , el Sr. Miguel Ángel al comparecer como testigo.

Como manteníamos en nuestra sentencia de 23 de julio de 2014 , '[L]a aceptación y pago de las liquidaciones negativas no implica un acto de confirmación del negocio, pues ni ha cesado la causa de la nulidad (error) ni presupone la voluntad de renuncia de la acción'; voluntad que difícilmente puede presumirse cuando los ahora demandantes no en pocas ocasiones manifestaron su oposición a las liquidaciones negativas que se le presentaban a la vez que solicitaban que se les diera una solución que no se obtuvo.

En conclusión, pues, la sentencia dictada en la primera instancia ha de ser confirmada en su integridad.

OCTAVO.- Costas

Las costas de la apelación son a cargo del apelante ( artículo 394.1 i y 398.1 LEC ).

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de primera instancia 3 de Mataró en fecha de 18 de abril de 2013 la cual ha de ser confirmada en todos sus extremos.

Las costas de la apelación son a cargo de la apelante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.