Sentencia Civil Nº 219/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 510/2005 de 24 de Mayo de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 219/2010

Rollo nº 510/2005

Autos nº 431/2003

Jdo. 1ª Inst. nº 3 de Granadilla de Abona

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veinticuatro de mayo de dos mil diez.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada doña Carmela , contra la sentencia dictada en los autos nº 431/2003, ordinario, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granadilla de Abona , promovidos por don Tomás , representado por el Procurador doña Candelaria Rodríguez Alayón y asistido por el Letrado don Fernando Torres Lana contra doña Carmela , representada por el Procurador don Manuel Álvarez Hernández y asistida por el Letrado don Javier Bello Esquivel, contra doña Guadalupe , representada por el Procurador doña Francisca Adán Pérez y asistida por el Letrado don Antonio Castro Trujillo y contra don Pablo Jesús , doña Noelia , don Augusto , don Dimas y don Ezequias , todos ellos en situación de rebeldía procesal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez doña Esther Cedrón Escribano, dictó sentencia el veinticuatro de mayo de dos mil cinco , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por D. Tomás contra Doña Carmela , D. Pablo Jesús , Doña Noelia , D. Augusto , D. Dimas , Doña Guadalupe y D. Ezequias y, en su consecuencia, declarar la nulidad de la partición hereditaria efectuada en los autos de testamentaría 362/1996 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona y de la resolución que la aprueba, así como de la escritura en que se haya protocolizado notarialmente y de cuantos actos sean consecuencia o efecto de los anteriores, incluidos los registrales"

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 18 de mayo de 2010.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda deducida al amparo de cuanto disponen los artículos 6.3, 396, 397, 1.396, 1.404, 1.068, 1.380 del Código Civil y declaró la nulidad de la partición hereditaria efectuada en los autos de testamentaría 362/1996 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona y de la resolución que la aprueba, así como de la escritura en que se haya protocolizado notarialmente con todo lo inherente a tal declaración. Frente a la misma, se alza la parte demandada insistiendo en la improsperabilidad de la acción ejercitada en base a que el cuaderno particional cuestionado es plenamente ajustado a derecho, pues, en contra de lo que manifiesta dicha resolución, las adjudicaciones realizadas en el mismo son correctas, por haberse adjudicado el valor de la mitad que correspondía a la madre de los recurrentes, pudiendo subsanarse y completarse las omisiones padecidas.

SEGUNDO.- En esencia, la demanda rectora de esta litis se fundamentaba en que la demandada promovió juicio voluntario de testamentaria para la partición de la comunidad de bienes que había pertenecido a los causantes, que el cuaderno particional realizado por el contador partidor dirimente, lo fue con sustanciales errores y desviaciones en relación con el planteamiento de la testamentaria, los herederos, la voluntad de la testadora, la naturaleza de los bienes a dividir y el alcance de los derechos afectados por la sucesión, puesto que se declara que el juicio de testamentaria, y por tanto la actuación del contador partidor, tiene por objeto la partición de los bienes dejados a su fallecimiento por Doña Casilda , cuando comprendía también los de su cónyuge D. Oscar y no obstante ello, el inventario de bienes comprende todos los que con carácter ganancial de ambos cónyuges figuran en la demanda de partición, y el legado de cosa ganancial del testamento de Doña Casilda a favor de Doña Carmela , excede de la herencia de la testadora y se altera sustancialmente pasando de ser la segunda planta del edificio con derecho a lavadero en la azotea a convertirse en un derecho de vuelo sólo limitado por las ordenanzas municipales y, finalmente, el cuaderno particional aprobado confunde el patrimonio ganancial con el caudal remanente atribuible a uno de los cónyuges, e incurre en el error de no haber disuelto la sociedad de gananciales, por lo que no hay una adjudicación válida del caudal remanente de ésta, no siendo conforme a Derecho la adjudicación a Doña Carmela de la totalidad de la planta de la azotea y, por tanto, el derecho a sobreedificar en ella.

TERCERO.- Tras un análisis de la prueba practicada y elementos de convicción que constan en el procedimiento, para la resolución de la cuestión litigiosa ha de partirse de que, en efecto, D. Oscar , padre de los demandados señores Augusto Ezequias Dimas y abuelo del demandante y sus hermanos, contrajo un primer matrimonio con Doña Rosana , del que tuvo un único hijo, Anton , padre del demandante. Fallecida Doña Rosana , Don Oscar contrajo un segundo matrimonio con Doña Casilda , que tenía dos hijas no matrimoniales, Carmela y María Cristina (a la que sustituyen en esta sucesión sus hijos Francisco y Amparo), naciendo de este matrimonio cuatro hijos, que no son otros que los demandados Augusto Ezequias Dimas Guadalupe .

Por otro lado, Doña Casilda falleció testada en 1970 habiendo dispuesto que instituye herederos en su legitima estricta a sus cuatro hijos legítimos y a sus dos hijas naturales, con sustitución vulgar a favor de sus descendientes, y lega a su hija Carmela , como legado de cosa ganancial, imputable a su legítima y si excediera al tercio de libre disposición, la planta NUM000 , situada encima de la vivienda en planta NUM001 que ocupa la testadora, de un edificio en la transversal AVENIDA000 nº NUM002 de Los Cristianos (Arona), con superficie de noventa metros con noventa y un decímetros cuadrados, y con derecho a lavadero en la azotea del edificio cuando éste culmine, así como a su esposo el usufructo vitalicio de todos sus bienes, con relevación de inventario y fianza. Por su parte, D. Oscar falleció intestado en 1.985, sin otorgar testamento, habiendo sido declarados herederos sus cinco hijos Anton (nacido de su primer matrimonio) y D. Augusto , Dimas , Ezequias y Guadalupe (nacidos de su segundo matrimonio con Casilda ).

CUARTO.- Si bien es cierto que rige en esta materia el principio de conservación de la partición o «favor partitionis», según el cual ha de procurarse, siempre que sea posible, subsanar las deficiencias de la partición defectuosa sin tener que practicar una nueva partición, principio latente en diversos preceptos de la regulación positiva como los artículos 1077, 1078, 1079 y 1080 del Código Civil la jurisprudencia reitera que durante el periodo intermedio entre la disolución (por muerte de uno de los cónyuges o por cualquier otra causa) de la sociedad de gananciales y la definitiva liquidación de la misma, surge una comunidad postmatrimonial sobre la antigua masa ganancial, cuyo régimen ya no puede ser el de la sociedad de gananciales, sino el de cualquier conjunto de bienes en cotitularidad ordinaria, y en la que cada comunero ostenta una cuota abstracta sobre el "totum" ganancial tal y como ocurre en la comunidad hereditaria antes de la partición de la herencia, pero no una cuota concreta sobre cada uno de los bienes integrantes del mismo, cuya cuota abstracta subsistirá mientras perviva la expresada comunidad postmatrimonial y hasta que tras las oportunas operaciones de liquidación-división, se materialice para cada uno de los comuneros (entre otras, SSTS de 21 de noviembre 1987 , 8 de octubre 1990 , 20 de noviembre 1991 , 17 de febrero 1992 , 23 de diciembre 1993 y 17 de febrero 1995 ).

La partición produce la extinción de la comunidad hereditaria, mediante la división y adjudicación a los coherederos del activo de la herencia, tal como prevén los artículos 1051 y siguientes del Código Civil , la cual, como dice el artículo 659 comprende los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte, es decir, que no se comprende la mitad de la comunidad ganancial que corresponde al cónyuge supérstite. Tal como precisa la sentencia del TS de 7 de septiembre de 1998 , "el objeto de una partición hereditaria sólo puede recaer sobre bienes de la exclusiva propiedad del testador, y la otra mitad de los bienes gananciales no lo son; y así se proclama en la emblemática Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de 13 de octubre de 1.916, cuando, entre otras cuestiones, establece "que es necesario que los bienes distribuidos en una partición testamentaria sean propios del causante". Hacerlo mezclando bienes privativos y gananciales, no es otra cosa que incluir bienes ajenos al patrimonio del causante. Ya la sentencia de 7 de diciembre de 1988 , citada por la anterior, destacaba que "como requisito condicionante de la validez y eficacia de la partición que contempla el artículo 1056 del Código Civil , es que la misma se refiera a bienes que forman parte del patrimonio del testador que la hace, como exige expresamente el citado precepto".

Por otro lado, tal como se manifiesta en la resolución de la instancia, si bien la nulidad de la partición no está regulada orgánicamente en el CC sino que se aplica la normativa general de la invalidez del negocio jurídico, la misma se producirá, por tanto, cuando falta un elemento esencial, cuando se contravenga una norma imperativa o prohibitiva, cuando concurra con vicio del consentimiento o un defecto de capacidad. Como presupuesto o elemento esencial, se cuenta la determinación del patrimonio hereditario del causante y para poder hacerlo es imprescindible la fijación del suyo y de cónyuge o herederos del mismo, correspondientes a su parte de los bienes gananciales. En otro caso, se estaría practicando una partición de patrimonio a sabiendas de que es parcialmente ajeno ( Sentencia del TS de 17 de octubre de 2002 ), y en el caso presente no puede obviarse que, si bien la demanda de partición de que se trata trataba de comprender los bienes de ambos causantes, el cuaderno particional sólo se refiere a los de la esposa, sin previa liquidación de la sociedad de gananciales, atribuyendo a los herederos la totalidad del inmueble ganancial (único bien relicto) aunque se computara la mitad de su valor, perjudicando así a los herederos del marido, puesto que se incluyen en el haber de aquélla, bienes y derechos que no le corresponden. Si a ello se añade que el legado al que se ha hecho referencia, alcanzaba la planta NUM000 y un derecho de lavadero en la azotea del edificio, y lo que se adjudica es la totalidad de la planta NUM003 y el derecho a sobreedificar en ella, sin que ello se haya adjudicado en la división del patrimonio ganancial ni fuere ínsito tal derecho a la propiedad de la NUM000 planta, ello conlleva la nulidad de la partición efectuada, sin que sea óbice a ello la ausencia del actor en el acto del juicio, pues el efecto contenido en el art. 304 de la L.E.C . es facultativo del Tribunal ("podrá" considerar reconocidos...), siendo justificado no haberse efectuado a la vista de las anteriores consideraciones.

QUINTO.- Lo anteriormente expresado conduce a la desestimación del recurso de apelación interpuesto, debiendo ello conllevar la imposición al recurrente de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con la excepción primera prevista en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por remisión de su artículo 398 .

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Carmela , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granadilla de Abona en los autos nº 431/2003; confirmando íntegramente dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, que es firme, contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.