Sentencia Civil Nº 219/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 4, Rec 269/2009 de 04 de Junio de 2009

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Alicante. Sección cuarta. Rollo 269/09.

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA

ALICANTE

NIG: 03014-37-2-2009-0001374

Procedimiento: Recurso de apelación Nº 000269/2009-

Dimana del Liquidación del Régimen Economico Matrimonial Nº 000949/2007

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante/s: Roman

Procurador/es: CARLOS ROGER BELLI

Letrado/s: ANTONIO GOMEZ DORREGO

Apelado/s: Leocadia

Procurador/es : MERCEDES RUIZ MANERO

Letrado/s: MACARENA ASENSIO ROSSER

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D.Federico Rodríguez Mira

Magistrados

D. Manuel B. Flórez Menéndez

Dª. Paloma Sancho Mayo

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En ALICANTE, a cuatro de junio de dos mil nueve

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Alicante, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados antes citados y

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 000219/2009

En el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada D. Roman , representada por el Procurador Sr. ROGER BELLI, CARLOS y asistida por el Ldo. Sr. GOMEZ DORREGO, ANTONIO, frente a la parte apelada Leocadia , representado por el Procurador Sr. RUIZ MANERO, MERCEDES y asistido por el Ldo. Sr. ASENSIO ROSSER, MACARENA, contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, habiendo sido Ponente el Ilmo Sr. Manuel B. Flórez Menéndez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE ALICANTE, en los autos de juicio Liquidación del Régimen Economico Matrimonial - 000949/2007 se dictó en fecha 30-12-2008 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"Que DESESTIMANDO LA OPOSICION A LAS OPERACIONES PARTICIONALES practicadas por la Sra. Contadora- partidora efectuada por la representación procesal del Sr. Roman DEBO APROBAR Y APRUEBO LAS OPERACIONES DIVISORIAS Y DE ADJUDICACIÓN DE BIENES RECOGIDAS EN EL CUADERNO PARTICIONAL DE 26 DE SEPTIEMBRE DE 2008 ELABORADO POR EL LA CONTADORA Dª Tomasa que habrá de ser protocolizado e imponiendo a la parte impugnante el abono de las costas procesales devengadas."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada D. Roman, habiéndose tramitado el mismo por escrito ante el juzgado de instancia, en la forma prevista en la L.E.C. 1/2000, elevándose posteriormente los autos a este Tribunal, donde quedó formado el correspondiente rollo de apelación 000269/2009 señalándose para votación y fallo el día 03-06-2009.

Fundamentos

PRIMERO.- En el activo de la sociedad de gananciales de los litigantes figuran entre otros bienes dos viviendas , una sita en la calle DIRECCION000 nº. NUM000 de Alicante , valorada en 158.880 euros, y otra sita en la calle DIRECCION001 nº. NUM001 de Alicante, valorada en 252.907 euros. En el cuaderno particional que aquí es impugnado se ha adjudicado al esposo la primera y en cuanto a la segunda se ha atribuido a la esposa el usufructo vitalicio de la totalidad y el 75,10 por ciento en nuda propiedad (valorados en un total de 218.901 ,12 euros) mientras que al esposo le corresponde el restante 24,90 por ciento en nuda propiedad (valorado en 34.005,88 euros). El cuaderno particional es impugnado por el esposo, quien sostiene que ese segundo inmueble debe ser adjudicado en su totalidad a la esposa, la cual habrá de compensarle en metálico por el exceso de adjudicación que ello conlleva.

SEGUNDO.- El recurso que interpone la representación del esposo frente a la sentencia que desestimó dicha pretensión ha de prosperar, por cuanto las razones aducidas para justificar este extremo de la partición no son asumibles:

A) Se parte de presupuestos que por un lado no son del todo ciertos, ya que la esposa no tiene adjudicado el uso de la vivienda con carácter vitalicio, sino con las limitaciones que conlleva el art. 96 CC, y que por otro no han sido legítimamente materia de debate en este trámite , pues no es objeto válido del mismo dilucidar si la esposa cuenta o no con posibilidades de acudir a financiación bancaria para abonar el crédito que podría resultar a favor del esposo.

B) Por otra parte, es de resaltar que la partición incurre en una clara infracción de los principios de distribución contenidos en los arts. 1061 y 1062 CC, ya que no se guarda la igualdad entre los interesados (al esposo se le adjudica una parte de una finca en nuda propiedad , de más que dudosa utilidad, mientras la esposa se beneficia del usufructo vitalicio de la totalidad) y no se observa el expreso mandato del segundo de los preceptos citados , que dice que en casos semejantes las cosas podrán adjudicarse a uno de los interesados "a calidad de abonar a los otros el exceso en dinero".

C) Por último, los términos de la partición son contrarios a la propia finalidad de esta operación, ya que mantienen la indivisión de una de las fincas que constituyen lo más importante del activo, sin contar con la anuencia de ambos interesados y sin garantizar siquiera la posición de la esposa en la forma que parece pretenderse , ya que no puede obligarse al esposo a permanecer en la indivisión y siempre podría hacer cesar esta situación mediante el ejercicio de las facultades que le otorgan los arts. 400 ss CC, lo que sin duda conllevaría inconvenientes y gastos para ambos litigantes.

TERCERO.- En consecuencia, procede acoger el recurso para estimar la oposición al cuaderno particional en los términos que se dirán en el fallo, sin hacer pronunciamiento sobre las costas del incidente de oposición tramitado en la instancia en atención a que la parte demandada se ha limitado a secundar la posición de la contadora partidora en el trámite regulado en el art. 787 L.E.C., y sin declaración sobre las costas de esta alzada en conformidad con el art. 398-2 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Roman, representado por el procurador Sr. Roger Belli, contra sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia número 8 de Alicante, con fecha 31 de diciembre de 2008, en las actuaciones de que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución , y, en sustitución de la misma, acordamos:

1.- Aprobar el cuaderno particional formulado por Dª. Tomasa en fecha 26 de septiembre de 2008 con las modificaciones que se indican a continuación.

2.- A Dª. Leocadia, en lugar de las adjudicaciones que figuran a su favor en el número primero del apartado V se le adjudica la plena propiedad de la finca urbana con sus anejos descrita en el activo bajo el nº. 2, por su valor de 252.907 euros.

3.- Se deja sin efecto la adjudicación a favor de D. Roman que figura en el número 2 del apartado V y en su lugar se establece que Dª. Leocadia deberá compensarle por el exceso de adjudicación abonándole en metálico la cantidad de 34.005,88 euros.

No ha lugar a pronunciamiento sobre costas de ninguna de las instancias. Notifíquese esta Resolución a las partes conforme determina el art. 248 LOPJ y , con testimonio de la misma, dejando otro en el rollo, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.