Sentencia CIVIL Nº 218/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 21/2020 de 16 de Junio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION QUINTA
OVIEDO
SENTENCIA: 00218/2020
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000021/2020
Ilmos. Sres. Magistrados:
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ
En OVIEDO, a dieciséis de junio de dos mil veinte.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de
Modificación de Medidas (Supuesto Contencioso) nº 58/19 procedentes del Juzgado de Primera Instancia de
DIRECCION000 , Rollo de Apelación nº21/20, entre partes, como apelante y demandante DON Benedicto ,
representado por el Procurador Don Benjamín Rivas del Fresno y bajo la dirección de la Letrado Doña María
Nieves Cigales Jirout, como apelada y demandada DOÑA Aurelia , representada por la Procuradora Don
Josefa López García y bajo la dirección del Letrado Don Javier Villar González, y el MINISTERIO FISCAL, en
la representación que le es propia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 dictó sentencia en los autos referidos con fecha quince de octubre de dos mil diecinueve, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DESESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales SR. FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, en la representación obrante en autos, frente a DOÑA Aurelia .

DESESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales SRA. LÓPEZ GARCÍA, en la representación obrante en autos, frente a DON Benedicto .

Todo lo anterior, sin expresa imposición de costas procesales.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Don Benedicto , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA PAZ FERNÁNDEZ-RIVERA GONZÁLEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Benedicto pretende en sede de recurso la modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio de fecha de 16 de mayo de 2.016, dictada en el divorcio de mutuo acuerdo nº 102/2017, en la que se aprobaba el convenio regulador de 12 de abril de 2.017.

En concreto, solicita que las visitas intersemanales lo sean a elección del recurrente, debiendo preavisar a la progenitora custodia la semana anterior a la fecha en que se produzcan las visitas; que se facilite al padre el equipamiento necesario del menor (ropa, calzado, pijama, medicamentos) que sea acorde con la estancia cuando éste permanezca en compañía del padre, facilitando la tarjeta de asistencia sanitaria del menor y que se fije como pensión de alimentos la cantidad de 200 euros al mes; subsidiariamente, y en el caso de no acordarse la anterior cuantía, el importe de la pensión de alimentos quedará determinada en 300 euros al mes, salvo en el supuesto de que la madre trabaje o perciba ingresos con un importe de al menos 400 euros, en cuyo caso la pensión a cargo del padre quedará reducida a 200 euros al mes.

La parte apelada interesó la confirmación de la recurrida, con imposición de costas al recurrente.



SEGUNDO.- Así centrados en esta alzada los términos del debate, se trata de tres motivos los que esgrime, a saber, la elección de las visitas intersemanales, que en las mismas se incorpore el equipamiento que necesite el menor, con la inclusión de la tarjeta sanitaria, y la pensión de alimentos, sobre la que articula dos tesis, una principal de reducción a 200 euros y otra que anuda a los ingresos de la progenitora custodia.

Pues bien, todos los motivos han de resolverse bajo la perspectiva del interés supremo del menor, por cuanto que como ya ha dicho con reiteración esta Audiencia, sirva por todas la sentencia de esta de 4 de diciembre de 2.015: ' Es sabido que el interés del menor es el principio esencial a que debe atenderse en relación con las medidas a adoptar sobre su cuidado y educación pues así resulta del artículo 39 de la Constitución y se resalta en el preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, cuando expone que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen por las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, se atenderá, como consideración primordial, al interés superior del niño (expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto), asegurándole la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres (artículo 3).

La Convención añade que el interés del hijo, principio rector en nuestro derecho de familia, vertebra un conjunto de normas de protección, imprescindibles cuando las estructuras familiares manifiestan disfunciones, ya sea por situaciones de crisis matrimonial, ya sea por abandono de relaciones familiares no matrimoniales o por cumplimiento defectuoso de los deberes por parte de los progenitores.

Por tanto, la intervención de los poderes públicos debe tender a asegurar el mantenimiento de un espacio de socialización adecuado que favorezca la estabilidad afectiva y personal del menor, a tenor del mandato contemplado en el art. 39 de la Constitución , que asegura la protección social, económica y jurídica de la familia.

Esos parámetros se reproducen en el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , y también en el apartado 2.b del artículo 8 de la Ley de Protección del Menor del Principado de Asturias .'.

Junto a ello no debe olvidarse que en relación con las modificaciones de medidas como señala nuestra Audiencia en su resolución de 30 de diciembre de 2.019 literalmente dice: ' Nuestro Ordenamiento Jurídico en los artículos 3__h6_0090art>90 del Código Civil y 775 de la LEC , regula la posibilidad de promover la modificación de medidas definitivas aprobadas en previo proceso de nulidad/divorcio/separación, o como sucede en el caso de autos, de guarda, custodia y alimentos, caso de ruptura de la convivencia de pareja de hecho. Ahora bien, como tiene dicho una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, esa modificación, se justifica caso de cambio sustancial de circunstancias, debidamente acreditado, y con carácter estable, no en supuesto de circunstancias puntuales, coyunturales, meramente temporales.'.

Pues bien, toda esta doctrina ha de ponerse en relación con lo consignado en la sentencia cuya modificación se pretende, que aprobaba el convenio regulador, que a los efectos que aquí interesan señalaba que el régimen de visitas, estancias y comunicaciones será flexible y podrán los padres de común acuerdo modificarlo, dependiendo sobre todo de los compromisos escolares y extraescolares del menor, así como las obligaciones que puedan tener ambos, estableciendo a continuación que en las visitas intersemanales cada semana el padre disfrutará de la compañía de su hijo los martes y los jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, contemplando además la reorganización de dicha visita a la vista de la vida laboral del padre (confróntese folio 20 de los autos).

Las razones que esgrime el recurrente sobre el tiempo de trayecto que existe entre la nueva residencia del apelante y el hecho de que acuda el menor a clases particulares ya fueron circunstancias tenidas en cuenta en el citado convenio, en el que además se preveía la posibilidad de traslado de dichas visitas cuando hubiere alguna circunstancia que así lo aconsejase, por lo que no se considera que concurra ningún cambio de circunstancias, sin que tampoco sea objeto de modificación de medidas y sí de interés del menor el que el mismo disponga de todo el equipamiento y de la tarjeta sanitaria cuando dicho menor vaya a estar en compañía del progenitor no custodio, y que ello se desarrolle sin que se le cause el mínimo trastorno de quien es el interés más necesitado de protección.



TERCERO.- Se debe acometer ahora el examen del motivo relativo a la pensión de alimentos. Resulta indiscutible, como así señala la sentencia de esta misma Sala de 13 de mayo de 2.019, que se hace eco de la de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de La Coruña de 21 de junio de 2.017: ' El deber de los padres de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus hijos, por elementales deberes de solidaridad humana derivados de los vínculos de sangre, como recoge el art. 39.3 de la Constitución . Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal , es decir los que sean necesarios para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción.

Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, por mor del art. 146 del referido texto legal . Por otra parte, cuando tal obligación recaiga en ambos progenitores se repartirá entre ellos el pago en cantidad proporcional a sus respectivos ingresos ( art.145.I del CC )).

No obstante, el deber de prestar alimentos a los hijos, cuando son menores de edad -que es el caso que nos ocupa en el que las hijas de los litigantes cuentan respectivamente con 16 y 11 años de edad-, tiene unas características peculiares que la distingue de las restantes deudas alimentarias con los otros parientes e incluso hijos mayores de edad, que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación de su importe ( SSTS de 5 de octubre de 1993 (), 16 de julio de 2002 ( RJ 2002, 6246), 14 de marzo de 2005 ).

En este sentido, la STS de 24 de octubre de 2.008 (RJ 2008, 5794) señala que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada 'por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados'.

Participando de la doctrina expuesta dice la más reciente STS de 12 de febrero de 2.015 que: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es del de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1.993 y 8 de noviembre de 2.013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.'.

O dicho de otra forma, en el primer caso -menores- los alimentos se prestan conforme 'a las circunstancias económicas y necesidades económicas de los hijos en cada momento'. En el segundo - mayores- los alimentos son proporcionales 'al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe' - artículo 146 CC - y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación vestido y asistencia médica, conforme al artículo 142 CC ( STS 661/2015, de 2 de diciembre ).'.

En el convenio regulador aprobado la pensión de alimentos se fija de mutuo acuerdo entre los litigantes atendiendo a los ingresos del recurrente, que se cifraban en 1.800 euros, y los ingresos de la progenitora custodia, de 400 euros, durante cuatro meses, en una cantidad de 540 euros, atendiendo a las circunstancias de que el aquí recurrente se hacía cargo de la hipoteca y gastos inherentes a la propiedad del inmueble de la que había sido vivienda familiar, que le era adjudicada al menor y a la progenitora custodia durante un período de cinco años, siendo ello así que el recurrente se desplazaba a vivir a la localidad de Medeo y que realizaría las visitas intersemanales y el régimen de visitas teniendo en cuenta su nueva residencia tras la crisis matrimonial. Así las cosas, no se puede determinar que las circunstancias que aduce sean nuevas y alteren sustancialmente las tenidas en cuenta cuando se dictó la sentencia de divorcio, por lo que únicamente se puede analizar el que se hubiere disminuido su salario en 100 euros, lo que a juicio de esta Sala no resulta un cambio sustancial en las circunstancias, como así se puso de manifiesto de manera atinada en la sentencia de instancia, cuyos argumentos se dan aquí por reproducidos, debiendo añadirse que la propia situación de la progenitora custodia sí se ha visto modificada por cuanto no ingresa los 400 euros que se contemplaban en el convenio regulador, por lo que teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta y la disponibilidad económica de los litigantes, procede mantener la pensión de alimentos de 540 euros que ha de satisfacer el apelante, pues la madre también contribuye a la manutención del hijo teniéndole en su compañía, por lo que como se ha dicho el recurso ha de ser desestimado.



CUARTO.- Dada la naturaleza de la cuestión debatida, no procede hacer especial imposición de costas de la apelación.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por Don Benedicto contra la sentencia dictada en fecha quince de octubre de dos mil diecinueve por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia de DIRECCION000 , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se CONFIRMA.

No procede expresa imposición respecto de las costas de esta alzada.

Habiéndose confirmado la resolución recurrida, conforme al apartado 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se le dará el destino legal.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.