Sentencia Civil Nº 217/2015, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 217/2015 de 07 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00217/2015

ROLLO DE APELACIÓN Nº 217/15

S E N T E N C I A nº217

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JOSE JAIME SANZ CID

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ

En Valladolid, a siete de octubre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000668/2014, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000217/2015, en los que aparece como parte apelante, BANCO CEISS, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO TORIBIOS FUENTES, asistido por el Letrada Dª. JULIA DEL CAMPO BARRIOS, y como parte apelada, Ramón , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. CESAR ALONSO ZAMORANO, asistido por el Letrado D. SANTIAGO DIEZ MARTINEZ, sobre nulidad de contratos de suscripción de obligaciones subordinadas, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 6 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 27 de marzo de 2015 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 668/14 del que dimana este recurso. Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

Que ha sido recurrido por la parte demandada BANCO CEISS, habiéndose alegado por la contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 1 de octubre de 2015, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por BANCO DE CAJA ESPAÑA, SALAMANCA Y SORIA, S.A.

Por el recurrente se interpone recurso en base a tres motivos esenciales:

1. En primer lugar se alega por la recurrente la caducidad de la acción ejercitada por haber transcurrido más de 4 años desde la perfección del contrato, que referencia a la fecha de la firma de la orden de suscripción de los títulos y la entrega de su posesión ( art. 1.301 Cc ).

2. Se sostiene por la parte recurrente en que el contrato suscrito entre las partes no fue de asesoramiento, sino de intermediación financiera, puesto que solo se limitó a recepción, transmisión y ejecución de las órdenes emitidas por los demandantes (la mera recepción y transmisión de órdenes de adquisición), sin realizar ningún tipo de asesoramiento en relación con la adquisición del producto financiero. Se considera que la existencia de un contrato de asesoramiento no se presume, y no consta en las actuaciones la existencia de una 'propuesta de inversión', el 'test de idoneidad' o el cobro de las correspondientes comisiones por la prestación de dicho servicio.

3. Se argumenta que el juzgador de instancia no aprecio correctamente los documentos privados aportados por la apelante a la hora de valorar el vicio en el consentimiento, con infracción de los arts. 316 y 326 LEC y, en concreto, se citan los documentos relativos al test de conveniencia y el posterior escritos firmado por los demandantes en el que, a pesar de la no conveniencia del producto, realizaron la orden. También el resumen del folleto explicativo de condiciones, y el historial inversor de los actores.

4. Finalmente, se considera que también existió un error en la propia valoración de la error en el consentimiento al no cumplirse el triple requisito exigido, esto es, que sea sustancial, excusable y probado por quien lo alega. En relación con esta cuestión, se insiste en la irrelevancia del resultado económico como vicio de consentimiento en la medida en que no consta reclamación alguna por los actores mientras la rentabilidad del producto estaba fuera de toda sospecha.

SEGUNDO. - Sobre la caducidad de la acción ejercitada: dies a quo en contrato de tracto sucesivo

Esta cuestión ha sido ya resuelta por ambas Secciones de la Audiencia Provincial de Valladolid en sentido desestimatorio, por lo que nos remitimos a lo ya argumentado entonces. A efectos meramente ilustrativos reproducimos el contenido del FJ 1º de la sentencia de la AP Valladolid (Sección 3ª) de fecha 17 de febrero de 2014 , en la que se acoge el criterio de varias Audiencia Provinciales que condicionan el inicio del plazo para el ejercicio de la acción en las obligaciones de tracto sucesivoal completo transcurso del plazo pactado: '...Aún admitiendo que hay disparidad de criterios y que hay algunas Audiencias que estiman que procede estimar la caducidad al haber trascurrido el periodo de cuatro años que señala el Art. 1.301 CC a las que hay que añadir a las citadas por el apelante las de la AP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 18/5/2012, y Vizcaya, 30/9/2011 y Asturias, 29/7/2013, otras consideran que la consumación en las obligaciones sinalagmáticas está en el total cumplimiento de las pretensiones de ambas partes y siendo de tracto sucesivo no habría consumación hasta la última de las liquidaciones practicadas ( SAP Castellón 20/06/2013 ) o el completo transcurso del plazo que se concertó ( SAP Barcelona, Secc. 16ª, 29/9/2012) , otras expresan que estamos ante un vicio insubsanable para incardinar el defecto en la nulidad radical ( SAP Madrid, Secc. 14ª, 3/9/2012), otras dicen que el dies a quo comienza cuando la parte detecta efectivamente el error sufrido ( SAP Santa Cruz de Tenerife, Secc. 3ª, 24/1/2013), así como otras que manifiestan que el dies a quo se produce con la ejecución de la orden de compra ( SAP Zaragoza, Secc. 4ª, 10/05/2013 ).

Ante tal disparidad de criterios, hay que acudir a la interpretación del Tribunal Supremo sobre el momento en que se produce la consumación de los contratos, habiendo declarado en Sentencia del 11 de junio de 2.003 que: 'Dispone el Art. 1.301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el Art. 1.969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928)' , y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisa que 'el Art. 1.301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1.955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó'. Y en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia de 24 de junio de 1.897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo'. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el Art. 1.301 del Código Civil '.

TERCERO .- Sobre el déficit de información suministrada a los actores y el vicio en el consentimiento emitido por éstos

En relación con los motivos de fondo, la recurrente fundamenta su recurso es la defensa de que la actuación de la demandada se limitó exclusivamente a la mera recepción y transmisión de órdenes de adquisición de valores, sin que mediara un contrato de asesoramiento, el cual no se presume, y exige la presencia de tres elementos: la existencia de una recomendación escrita ('propuesta de inversión'), la realización de un 'test de idoneidad', y el cobro de una comisión por dicho servicio. En su opinión, al no concurrir tales extremos no se puede hablar de asesoramiento financiero.

Coincidimos con la sentencia dictada cuando señala que el test que según la normativa aplicable se le debió realizar, dado que la entidad bancaria no actuó como mera comercializadora sino como oferente y asesora del producto, no era el de test conveniencia, sino el de test de idoneidad, mucho más exhaustivo y adecuado a fin de conocer la idoneidad o adecuación para el cliente de un producto que era complejo y de alto riesgo. No parece asumible la tesis de la recurrente al sostener la inexistencia de asesoramiento por el hecho de que no se hubiera efectuado la recomendación escrita o el test de idoneidad, pues la ausencia de los mismos es precisamente lo que se denuncia por los actores y constituye precisamente el fundamento de la infracción de conducta imputada.

Especialmente revelador, desde un plano puramente fáctico, fue el interrogatorio de la demandante Sra. Estefanía , donde se pudo comprobar que la inversión en el controvertido producto financiero no se efectuó por iniciativa de los actores, sino que fue ofrecido previamente por los empleados de la entidad demandada (min. 6:40, tras la exhibición del documento nº 5 de la demanda), versión que parece coincidir con el tipo de producto ofertado, ya que se trataban de obligaciones que perseguían la finalidad de recapitalizar la entidad, obteniendo fondos propios, y cuya amortización antes del vencimiento exigía la venta en el mercado secundario de naturaleza privada. En este sentido, no se sustenta la versión de la recurrente pues no parece lógico que hubieran sido los actores los que acudieran a la entidad, espontáneamente y sin intervención previa de la entidad emisora, a ordenar la adquisición de un producto complejo en su comprensión y sus riesgos, especialmente en un contexto de necesidad acuciante de recapitalización y de captación de recursos (hecho notorio), que invita a pensar en la existencia de una campaña intensa de comercialización del producto por la entidad a través de sus oficinas y dirigidas a sus clientes 'minoristas', como ha resultado acreditado en el presente procedimiento.

Por ello, asiste razón al juzgador de instancia al afirmar que a los actores no les fueron realizados los cuestionarios impuestos por la normativa MIFID y Real Decreto 217/2008, esto es, tanto el ' test de conveniencia' propio de los supuestos en los que el banco se limita frente al cliente a realizar una mera actividad comercializadora, como el ' test de idoneidad', exigible en los casos en los que concurre una actividad de asesoramiento financiero en inversiones y gestión de carteras, como sucedió en el caso que nos ocupa. Hemos de concluir que la entidad demandada debería haber realizado, como indica la STS de 20 de enero de 2014 , un juicio de idoneidad del producto, que incluyese el contenido del juicio de conveniencia, suministrado al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto, que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía, y haberse cerciorado de que los actores eran capaces de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más que les convenía. Se advierte, en definitiva, un suministro deficiente de la información exigida en función del producto y cliente al que iba destinado, pues la ausencia de la recomendación personalizada y del test de idoneidadera de obligado cumplimiento en el supuesto que nos ocupa.

A mayor abundamiento, resulta curioso observar que, en relación con la operación del 20.8.2008 de adquisición de obligaciones subordinadas de Caja España , la entidad recurrente únicamente sometiera al test de convenienciaa la Sra. Ruth (doc. 4), y no al Sr. Ramón , cuando es evidente que ambos contrataban el producto y demandaban una información integral sobre el producto que se pretendía comercializar, y que finalmente fue ordenado por ambos. En este mismo sentido, tampoco parece concluyente la declaración firmada de la Sra. Ruth (doc. 4), no solo porque parece perseguir como única finalidad una posible exoneración de responsabilidad de la entidad comercializadora por la contratación de un producto inadecuado para su cliente, sino porque la misma difícilmente puede vincular al Sr. Ramón , quien ni siquiera fue sometido, como dijimos, al citado test. También es llamativo que la firma del contrato básico MIFID se produjera un año después de la emisión de la orden de compra de los títulos y solo suscrito por la Sra. Ruth (doc. 3 de la contestación). Tampoco consta el tríptico informativo sobre la emisión de las obligaciones subordinadas de Caja España.

Por otra parte, respecto a la operación de adquisición de obligaciones subordinadas de Caja Duero del 20.7.2009 , tampoco consta que se hubiera sometido al Sr. Ramón al test de conveniencia, sino exclusivamente a la Sra. Ruth (docs. 7 y 8). Pero, quizás, lo que parece más relevante desde la perspectiva información suministrada a los actores, es el documento nº 5 de los aportados junto con la demanda anteriormente mencionado, consistente en una octavilla con el sello de Caja Duero en el que se informa de las condiciones del producto, incluyendo la expresión ('!!!100% garantizado!!!'), de por sí ilustrativo de la confusión sobre las condiciones concretas del producto de riesgo que efectivamente se estaba comercializando. Tampoco puede ignorarse el hecho que la calificación crediticia del emisor de la deuda Caja Duero fue revisada por MoodyŽsen fecha 15 de junio de 2009, esto es, antes de la firma de la orden emitida por los actores (20.7.2009), de tal manera que se su calificación a largo plazo pasó a 'A3' con perspectiva, desde la calificación de 'A2' con perspectiva estable, y la de corto plazo de 'Caso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral.' a 'P-2', mientras que su fortaleza financiera se situó en 'D+' desde 'C' (documento nº C de los aportados por los actores en el acto de la audiencia previa). Si se observa el tríptico informativo, en su segunda página, en el apartado correspondiente al 'riesgo de variación de la calidad crediticia'(f. 238), expresamente se hace constar una calificación crediticia desfasada a fecha de la celebración del contrato, por lo que se incide nuevamente en el déficit de información que se observa en la operación cuya nulidad se pretende.

En definitiva, no solamente se observa un absoluto incumplimiento de la entidad recurrente de la obligación de someter a los actores al denominado test de idoneidad(art. 79.6 LMV), sino que, además, no es cierto que la entidad demandada hubiera cumplido el resto de requisitos derivados del deber de información necesarios para la comercialización de producto híbrido o complejo objeto del contrato pues, o no suscribió el test de convenienciaa todos los contratantes, o el contrato tipo MIFID fue suscrito con posterioridad, o incluso la información suministrada, sobre cuestión absolutamente esenciales, no se correspondía con la realidad.

A los efectos que ahora nos interesan, resulta irrelevante la experiencia inversora previa que pudieran tener los actores la cual, por otra parte, tampoco permite deducir que nos hallamos ante inversores profesionales y expertos (es evidente que su perfil, en todo caso, era eminentemente 'conservador' por el tipo de productos titulados), puesto que lo verdaderamente importante es que la falta de elaboración por la entidad de un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente, con independencia de su experiencia inversora previa y de sus conocimientos específicos sobre la materia, más propios de la idoneidad del cliente, como paso previo para recomendarle ese producto, lo que no se aporta en el presente supuesto. Por otra parte, incurre en una grave contradicción la entidad apelante al afirmar que el perfil inversor de los actores impide la apreciación del error, puesto que debían haber conocido los riesgos de la contratación de este tipo de obligaciones subordinadas, puesto que los propios test de convenienciadescartaban tal condición (doc. 4 y 7).

Como ha manifestado el Tribunal Supremo en la sentencia anteriormente citada: 'por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

En el caso que nos ocupa los clientes no recibieron toda la información necesaria para poder emitir válidamente el consentimiento, pues no se acredita por la recurrente que los mismos tuvieran conocimiento de las características de este producto complejo y, en concreto, de los importantes riesgos que comportaba su contratación, tanto en cuestiones tan relevantes para la vida del contrato, como la concreta forma en que se amortizarían las obligaciones subordinadas antes de la fecha de vencimiento con la posibilidad real de pérdida de parte o la totalidad del capital invertido (y no solo los intereses), que se vinculaba directamente a la solvencia de la entidad emisora.

Hemos de recordar que el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como las obligaciones subordinadas conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada, cosa que no ha efectuado en el supuesto que nos ocupa.

Saliendo al paso de las afirmaciones y argumentos de la recurrente, aclaramos que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato y no, como señala la STS de 20 de enero de 2014 , el mero incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis 3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información. Lógicamente, la consecuencia de lo anteriormente señalado es que nos hallamos ante un error en la prestación del consentimiento perfectamente excusable, puesto que el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, lo que condujo a un conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo.

Como ha dicho el Tribunal Supremo en la tantas veces mentada sentencia, la omisión del test de idoneidadque debía recoger esta valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. En consecuencia, en el presente supuesto, habiéndose omitido la realización del citado test de adecuación, y no habiendo desvirtuado la parte demandada por medio probatorio alguno que los actores conocían el tipo de producto complejo que estaban contratando, y los riesgos financieros ínsitos al mismo, procede apreciar el error vicio y acordar la anulación de los dos contratos suscritos por los actores con la demandada (tanto el suscrito con Caja España el 20.8.2008, como con Caja Duero el 20.7.2009), por los que se adquirieron 12 títulos de obligaciones subordinadas de cada una de dichas entidades, por un importe de 12.000 € cada uno.

CUARTO .- Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante que ve rechazado su recurso.

Fallo

Se desestimael recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad Banco CEISS contra la sentencia dictada el 27 de marzo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que se confirmaíntegramentecon imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

De conformidad con lo dispuesto en el apartado noveno de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , según redacción de la Ley Orgánica 1/2009, publicada el día 4 de noviembre y vigente desde el día siguiente, acordamos, también, la pérdida del depósito constituido al recurrente al haberse confirmado la resolución recurrida, debiéndose dar a aquel el destino previsto en dicha disposición.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.