Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MARBELLA.
JUICIO ORDINARIO NÚMERO 1707/07
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 174/12.
S E N T E N C I A Nº 2 1 7 / 1 4
Iltmos. Sres.:
Presidente:
Don José Javier Díez Núñez
Magistradas:
Doña Inmaculada Suárez Bárcena Florencio
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
En la Ciudad de Málaga, a veinticinco de marzo de dos mil catorce.
Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de
Juicio Ordinario número 1707 de 2007, sobre tercería de dominio, procedentes del Juzgado de Primera
Instancia número Cinco de Marbella, seguidos a instancias de Dª Fátima , representada en esta alzada
por la Procuradora de los Tribunales Dª María del Carmen Capitán González y defendida por el Letrado D.
Alonso Aranda Pérez, frente a Tarcredit, E.F.C., S.A., representada en esta alzada por la Procuradora de los
Tribunales Dª Purificación Casquero Salcedo y defendida por el Letrado D. Antonio Valentín Ramírez Ortega;
actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación
interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 5 de Marbella dictó Sentencia de fecha 30 de junio de 2011, en el Juicio Ordinario N.º 1707/07, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: 'Que estimando la demanda principal interpuesta en nombre y representación de Dª Fátima , contra TARCREDIT E.F.C., S.A., debo acordar y acuerdo alzar el embargo trabado, en los autos de ETNJ nº 1018/03, sobre la mitad indivisa de la finca sita en c/ DIRECCION000 , NUM000 , portal NUM001 , NUM002 , en la URBANIZACIÓN000 , sita en Alhaurín de la Torre, Málaga, finca registral nº NUM003 , inscrita al folio NUM004 , tomo NUM005 , libro NUM006 , del Registro de la Propiedad nº 7 de Málaga, de titularidad de la actora; todo ello con expresa condena en costas procesales a la parte demandada' (sic).
SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte demandada, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia donde, al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el día 30 de enero de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª Nuria Auxiliadora Orellana Cano.
Fundamentos
PRIMERO.- La Sentencia dictada en la anterior instancia estima la demanda de tercería de dominio interpuesta por la Sra. Fátima frente a la entidad TARCREDIT E.F.C., S.A., y frente a su esposo, en la que alegaba que la finca embargada en los Autos de Ejecución de Título no Judicial a instancia de la entidad demandada, que fue adquirida en fecha 31 de agosto de 2001, pertenece a la actora en su mitad indivisa, ya que en fecha anterior, el 11 de diciembre de 1997 otorgaron escritura de capitulaciones matrimoniales pasando al régimen de separación de bienes, habiendo sido la deuda contraída por su esposo privativamente en febrero de 2003. La finca fue adquirida en fecha 31 de agosto de 2001, después del otorgamiento de capitulaciones matrimoniales en virtud de escritura de compraventa de vivienda de protección oficial y subrogación, accediendo al Registro de la Propiedad, y registrándose como perteneciente a la sociedad e gananciales del matrimonio, y no por mitades pro indiviso. La entidad que obtuvo el embargo se alza en apelación frente a la Sentencia estimatoria de la demanda de tercería de dominio, alegando que la tercerista acudió junto con su marido al Notario para manifestar con todas sus consecuencias y bajo su responsabilidad que se encontraba casada en régimen de gananciales, y permitió que se hiciera constar en la escritura que ambos cónyuges adquirían para su sociedad conyugal y asimismo consintió que se inscribiera en el Registro de la Propiedad para su sociedad de gananciales, en lugar de por mitades indivisas. Se invoca la infracción de los arts. 40 y 34 de la Ley Hipotecaria, ya que debió obtenerse previamente a la demanda de tercería la declaración de inexactitud y nulidad de los asientos registrales, ya que no existen ni notarial ni registralmente dos mitades indivisas. Asimismo se alega por la recurrente la imposibilidad de ejecutar el fallo de la Sentencia con la actual situación registral al no constar en el Registro de la Propiedad que se hubiera adquirido por mitades indivisas; impugnando igualmente la imposición de costas a la apelante, al haber sido inducida a error por la tercerista y su marido.
SEGUNDO.-Un caso muy similar a la cuestión controvertida en la litis, relativa a embargo de finca inscrita como ganancial, cuando con anterioridad había sido otorgada escritura de capitulaciones matrimoniales y régimen de separación de bienes entre los cónyuges, ha sido resuelto por la STS de 10 de marzo de 2004, que acuerda la inviabilidad de la tercería de dominio porque los hechos probados son rotunda y concluyentemente demostrativos de que las capitulaciones matrimoniales y que en el caso resuelto en dicha Sentencia no se hicieron valer por la tercerista hasta diez años después, precisamente cuando vio desestimado el incidente que ella misma había promovido al amparo del art. 1373 CC alegando la ganancialidad de la finca embargada, eran una pura vaciedad, un mero instrumento formal otorgado por los cónyuges no para su fin propio de liquidar la sociedad de gananciales sino para el manifiestamente ilícito de poder jugar en el futuro la carta de la ganancialidad o de la privatividad según les conviniera y en perjuicio de sus acreedores.
El Tribunal Supremo concluye que no cabe imponer la pura apariencia o las formalidades extrínsecas sobre razones de fondo tan poderosas como las que inspiran los arts. 1275 y 1328 CC, el art. 7 del mismo Cuerpo legal o el art. 11 LOPJ. El Tribunal Supremo considera que la circunstancia de que en el caso examinado (como en el que es objeto de recurso) las capitulaciones matrimoniales fueran anteriores y no, como suele ser habitual cuando se intenta burlar los derechos de los acreedores, posteriores a la deuda, no elimina por sí sola la ilicitud de su otorgamiento sino que en realidad viene a reforzarla al indicar, dados los hechos que se declaran probados, que sus otorgantes eran conscientes del obstáculo que el art. 1317 CC podía representar para el fin que perseguían. No puede excluirse el fraude de acreedores como dato determinante de la ilicitud de la causa negocial.
La Sentencia citada del Tribunal Supremo enuncia las normas y la jurisprudencia más específicamente aplicables al caso que enjuicia, que como se ha señalado es sustancialmente igual al que se analiza. En cuanto a las primeras, destaca ante todo el art. 1275 CC, que niega efecto alguno a los contratos sin causa o con causa ilícita, entendiendo por tal la que se opone a las leyes o a la moral; más específicamente, el art. 1328 CC sanciona con nulidad cualquier estipulación de las capitulaciones matrimoniales contraria a las leyes o a las buenas costumbres. Por su parte, el art. 1392-4º CC establece que la sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho cuando los cónyuges convengan un régimen económico distinto, pero a continuación el art.
1396 del mismo Cuerpo legal dispone que disuelta la sociedad se procederá a su liquidación, que comenzará por un inventario del activo y pasivo. En el orden registral, el art. 77 de la Ley sobre el Registro Civil prevé la 'indicación', al margen de la inscripción del matrimonio, de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico de la sociedad conyugal, pero no sin una salvedad en atención a lo dispuesto en el art. 1322 CC (hoy 1333 del mismo Cuerpo legal), que a su vez dispone esa misma 'mención' en el Registro Civil pero, también, la 'toma de razón' de las capitulaciones matrimoniales en el Registro de la Propiedad si afectaran a inmuebles. Finalmente, el art. 75 del Reglamento Hipotecario toma como punto de partida el art. 1333 CC para disponer la inscripción de las capitulaciones matrimoniales en el Registro de la Propiedad en cuanto contengan respecto a inmuebles o derechos reales determinados alguno de los actos inscribibles; su art. 90.2 ordena detallar la proporción indivisa de cada cónyuge cuando los dos adquieran bienes bajo régimen matrimonial de separación o participación y su art. 94.1 dispone que se inscriban con carácter presuntivamente ganancial los bienes adquiridos a título oneroso por uno solo de los cónyuges sin expresar que adquiere para la sociedad de gananciales. A ellos cabría añadir los arts. 34 y 40 de la Ley Hipotecaria, que se citan como infringidos en el recurso. Por lo que se refiere a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se cita en la Sentencia de 10 de marzo de 2004, por resultar especialmente significativa, la Sentencia de 25 de febrero de 1999 (recurso nº 2519/94), que con base en el art. 1328 CC declaró la nulidad de unas capitulaciones matrimoniales, anteriores incluso a la deuda contraída por el marido y pese a que en ellas se hacía una distribución de bienes concretos entre los cónyuges, razonando que 'la nulidad de las relaciones jurídicas también procede cuando se proyecta sobre actuaciones futuras que se idean para perjudicar los legítimos derechos de los terceros' y que 'no se puede alegar y sostener que existe causa verdadera y lícita en la escritura de capitulaciones con sólo el argumento de que el crédito mercantil contraído fue posterior a dicha escritura', ya que 'la causa existe, pero se presenta ilícita atendiendo al fin perseguido'. No menos importante es la Sentencia de 25 de septiembre de 1999 (recurso nº 178/95) que, ratificando el criterio de la de 6 de junio de 1994, declaró que la inscripción de la modificación del régimen económico matrimonial en el Registro Civil 'no altera el régimen de publicidad registral inmobiliaria con las garantías que a terceros ofrece el mismo, en consecuencia con lo dispuesto en el art. 1333 del Código Civil respecto a inmuebles concretos y determinados que resultasen afectados por las capitulaciones matrimoniales y en cuanto a la toma de razón en el Registro de la Propiedad', así como que resultaría absurdo permitir 'que los cónyuges hicieran uso de sus pactos capitulares en el momento que reputasen más beneficioso para sus intereses'. En orden al tiempo para hacer valer la nulidad, la Sentencia de 14 de marzo de 2000 (recurso nº 1660/95), con cita de las de 6 de abril de 1984, 10 de octubre de 1988, 23 de octubre de 1992, 8 de marzo de 1994 y 9 de mayo de 1995, recuerda la inaplicabilidad del plazo límite de cuatro años del art. 1301 CC cuando lo apreciado sea una nulidad radical o absoluta cual sucede en los casos de ilicitud de la causa. Por último, en lo que atañe a la forma de oponer la nulidad del título del demandante en las tercerías de dominio, la jurisprudencia entiende que, dado el limitado ámbito de éstas, basta con alegarla por vía de excepción o de mera 'alegación opositora' ( Sentencias de 16 de abril y 8 de julio de 2003, en recursos nº 3288/96 y 3522/97 respectivamente, ambas con cita de otras muchas). Ahora bien, debe tenerse en cuenta que en el supuesto enjuiciado, ni en la contestación a la demanda ni en el recurso de apelación, se alega la nulidad de las capitulaciones matrimoniales.
Igualmente ilustrativa es la STS de 8 de marzo de 2012 se pronuncia sobre la validez de las capitulaciones matrimoniales, señalando que las mismas, en tanto que negocio jurídico, pueden ser declaradas nulas cuando concurran causas para ello. Según la citada Sentencia, un nuevo argumento deriva del efecto que el cambio de régimen pactado en las capitulaciones va a producir frente a los terceros, porque en realidad la base del argumento de la recurrente es que al afectar el contenido de las capitulaciones a los terceros acreedores, se produciría el perjuicio de sus derechos, lo que llevaría a la nulidad. Y esta afirmación no la estima correcta el Tribunal Supremo, porque: a) el Art. 1317 CC establece que 'la modificación del régimen económico matrimonial realizada durante el matrimonio no perjudicará en ningún caso los derechos ya adquiridos por terceros' ( SSTS 184/2006, de 1 marzo y las allí citadas, y 944/2007, de 25 septiembre), por lo que no es necesario acudir a la declaración de nulidad de las capitulaciones para la preservación de estos derechos, y b) el Art. 1401 CC establece que 'mientras no se hayan pagado por entero las deudas de la sociedad, los acreedores conservarán sus créditos contra el cónyuge deudor' y el no deudor 'responderá con los bienes que le hayan sido adjudicados', lo que determina que el régimen de la protección de los terceros frente a actos fraudulentos del deudor es el de la inoponibilidad de los capítulos y no el de la ineficacia.
Ahora bien, en el caso planteado en el recurso no resulta de aplicación el 1317 del Código Civil que se refiere a derechos adquiridos, lo que deja fuera los derechos de los acreedores por deudas contraídas por un cónyuge después de la disolución del régimen de gananciales. En el caso analizado en la STS de 10 de marzo de 2004 se consideró que la modificación del régimen económico matrimonial había respondido a un propósito fraudulento, que no se había practicado inventario ni efectiva liquidación ni adjudicación de bienes tras el otorgamiento de las capitulaciones, que por tanto subsistía la responsabilidad del patrimonio ganancial anterior a la ficticia disolución y liquidación de la sociedad de gananciales y que la finca litigiosa había sido adquirida en realidad 'para el patrimonio común de los cónyuges y exhibida en su significación y potencia patrimonial como señuelo de solvencia a acreedores de buena fe'. En el presente caso, la tercerista y su esposo, en la escritura de compraventa otorgada cuatro años después de la escritura de capitulaciones matrimoniales (y dos antes de la deuda), alegan en la misma que están casados en régimen de gananciales, y que adquieren para la sociedad de gananciales, y la deuda se contrae por el esposo seis años después de las capitulaciones, invocando la esposa a través de la tercería que les pertenece por mitades indivisas, diez años después, sin que previamente haya interesado, como alega el recurrente, que se haya procedido a solicitar la rectificación en el Registro de la Propiedad, constando la finca inscrita a favor de los cónyuges y de su sociedad de gananciales, sin que conste que les pertenezca por mitades indivisas. La inscripción debió practicarse conforme a lo previsto en el art. 90.2 RH, que señala, que los bienes adquiridos por ambos cónyuges, sujetos a cualquier régimen de separación o participación, se inscribirán a nombre de uno y otro, en la proporción indivisa en que adquieran conforme al artículo 54 de este Reglamento.
Pero en este caso no se ha ejercitado la acción de nulidad de las capitulaciones matrimoniales, por lo que hemos de limitarnos a analizar los efectos de la falta de publicación de la misma en el Registro de la Propiedad y la propia declaración de los cónyuges que manifestaron que adquirían para la sociedad conyugal.
A la publicidad de las capitulaciones matrimoniales, resultan de aplicación los citados arts. 1333 del Código Civil y el art. 77 de la Ley de Registro Civil de 8 de junio de 1957 (LRC). El art. 1333 establece que 'En toda inscripción de matrimonio en el Registro Civil se hará mención, en su caso, de las capitulaciones matrimoniales que se hubieran otorgado, así como de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico del matrimonio. Si aquéllas o éstos afectaren a inmuebles, se tomará razón en el Registro de la Propiedad, en la forma y a los efectos previstos en la Ley Hipotecaria.' Y el art. 77 LRC, después de señalar que al margen también de la inscripción del matrimonio podrá hacerse indicación de la existencia de los pactos, resoluciones judiciales y demás hechos que modifiquen el régimen económico de la sociedad conyugal, preceptúa que sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1322 del Código Civil (hoy art. 1333 del Código Civil), en ningún caso el tercero de buena fe resultará perjudicado, sino desde la fecha de dicha indicación. Suscita dudas si las capitulaciones matrimoniales y el nuevo régimen matrimonial han de perjudicar a terceros en los casos en los que pese a haberse inscrito en el Registro Civil, se ha omitido su inscripción en el Registro de la Propiedad, como acontece en este caso, en que no parece que se hiciera por error como se alega, y en el que no se ha solicitado la rectificación. La doctrina considera que pactado el régimen de separación entre los cónyuges sin indicarlo en el Registro Civil, los acreedores del marido podrían embargar la finca comprada por la mujer a su nombre sin indicar la procedencia del dinero por la inoponibilidad de lo no inscrito, que haría presumir que el matrimonio se haya sometido al régimen matrimonial legal del lugar de la adquisición (LACRUZ BERDEJO, Elementos de Derecho civil, IV). En los supuestos de conflictos entre la publicidad del Registro Civil y la que deriva del Registro de la Propiedad existe una tendencia a otorgar preferencia a esta última de tal manera que podría embargarse un bien todavía inscrito con carácter ganancial aunque se haya extendido indicación de la disolución en el Registro Civil. Pero en el caso que se presenta no se plantea la posibilidad de embargar un bien que era ganancial cuando se contrajo la deuda y que, en el momento del embargo, ha sido adjudicado al cónyuge no deudor, sino que se adquiere el bien cuando ya se ha disuelto la sociedad de gananciales y los cónyuges lo omiten en la escritura de compraventa. Entre las Sentencias de la propia Sala Primera del TS, destaca la Sentencia de 25 de septiembre de 1999 (recurso nº 178/95) que, ratificando el criterio de la de 6 de junio de 1994, declaró que la inscripción de la modificación del régimen económico matrimonial en el Registro Civil no altera el régimen de publicidad registral inmobiliaria con las garantías que a terceros ofrece el mismo, en consecuencia con lo dispuesto en el art. 1333 del Código Civil respecto a inmuebles concretos y determinados que resultasen afectados por las capitulaciones matrimoniales y en cuanto a la toma de razón en el Registro de la Propiedad. En la Sentencia de 1994 se distingue, con acierto, la validez y la eficacia inter partes de los capítulos, desde su otorgamiento, de la inoponibilidad frente a terceros. Para los inmuebles, la Sentencia atiende al Registro de la Propiedad. Sería discutible si, siendo la deuda privativa, e indicados los capítulos en el Registro Civil al tiempo del embargo, cabría embargar bienes que en el Registro de la Propiedad siguieran apareciendo como gananciales. O como en este caso, inscritos como gananciales después de las capitulaciones. Si en el Registro de la Propiedad consta una determinada situación del régimen económico matrimonial la cual no ha sido publicada en el Registro Civil, el que adquiere confiando en la publicidad del Registro inmobiliario quedará sometido única y exclusivamente a lo que dicho Registro dice (Resolución DGRN de 14 de Mayo de 1984). El Registro Civil no va a prevalecer frente a la fe pública del Registro de la Propiedad, pero cuando no estemos ante la figura del tercero hipotecario, la situación que proclame dicho Registro no va a perjudicar a los terceros interesados. Ello es especialmente aplicable a los casos en los que, sin ulteriores transmisiones, simplemente se han adjudicado a uno de los cónyuges los bienes que eran comunes, los cuales 'siguen siendo bienes gananciales para el acreedor cuyo crédito es una partida del pasivo de la sociedad de gananciales que se disuelve y liquida' ( Sentencia de10 de marzo de 1998). En este sentido se manifiesta la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Septiembre de 1999, que añade: 'La protección que a los terceros de buena fe establece el artículo 1333, en relación al 1317, encuentra justificación en evitar que cualquier otra interpretación conduzca al absurdo pues incluso instauraría contra-derecho, si se permitiera que los cónyuges hicieran uso de sus pactos capitulares en el momento que reputasen más beneficioso para sus intereses, avasallando lo legítimos derechos de los terceros ( Sentencia de 9 de Marzo de 1995) y hay que referir no solo a los que contrataron con los esposos, sino también a todos aquellos que ostentan un derecho legítimo merecedor de protección legal ( Sentencias de 6-12-1989 y 16-2- y 2-4-1990).' No resulta discutible que el cambio de régimen económico matrimonial que no se ha reflejado en el Registro de la Propiedad no puede perjudicar al tercero protegido por la fe pública registral (tercero del artículo 34 LH), pero en este caso, no resulta de aplicación dicho precepto, por mucho que se cite como infringido en el recurso, ya que el mismo se refiere al tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, una vez que haya inscrito su derecho. En cuanto a otros interesados, como sería el apelante, debe tenerse en cuenta que la situación ha sido promovida por los mismos contrayentes (modificación que publica el Registro Civil pero que no publica el Registro de la Propiedad), por lo que no debe prevalecer a su favor en perjuicio de terceras personas; no es que lo no inscrito no perjudique a tercero sino que lo inscrito debe considerarse que perjudica al titular registral. En este sentido, en la doctrina DIAZ FRAILE, señala que '... el tercero no queda obligado ni concernido por lo que resulta del Registro de la Propiedad y que no consta en el Registro Civil, pero sí favorecido por las presunciones derivadas del contenido de los asientos de aquél'. Es decir, que la titularidad que proclama el Registro de la Propiedad opera tanto a favor como en contra, sobre todo en este caso en el que no es que se haya omitido la toma de razón de las capitulaciones matrimoniales en un bien anteriormente ganancial, sino que adquirido el bien después del otorgamiento de aquéllas, los cónyuges manifiestan adquirir para la sociedad de gananciales. Por todo lo expuesto, dado que el bien figura inscrito a favor de la sociedad conyugal, las capitulaciones matrimoniales anteriores a la adquisición no han de perjudicar a tercero, sin que por la apelada se haya procedido a solicitar la rectificación del Registro de la Propiedad conforme al art. 40 LH, debiendo ser estimado el recurso, y desestimada la tercería de dominio. La revocación de la sentencia de primera instancia conlleva que las costas de primera instancia le sean impuestas a la parte demandante.
TERCERO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,Fallo
Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la entidad TARCREDIT E.F.C., S.A., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Purificación Casquero Salcedo, contra la sentencia de treinta de junio de dos mil once, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella, en autos de juicio ordinario número 1707/2007, debemos acordar y acordamos revocar la sentencia dictada y en su lugar acordar la desestimación de la demanda de tercería de dominio formulada por Doña Fátima frente a TARCREDIT E.F.C., S.A, con imposición a Doña Fátima de las costas causadas en primera instancia y sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.
Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, al Juzgado de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.
Así por ésta, nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/ PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Nuria Auxiliadora Orellana Cano, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-
