Sentencia CIVIL Nº 216/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 56/2018 de 22 de Mayo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 56/2018 -D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 302/2016
Parte recurrente/Solicitante: Caixabank, S.A.
Procurador/a: Ramon Feixó Fernández-Vega
Abogado/a: Francesc Torres Vallespi
Parte recurrida: Francisco , Ana María
Procurador/a: Angel Quemada Cuatrecasas
Abogado/a: MARÍA JOSÉ JORDÁN DÍAZ-RONCERO
SENTENCIA Nº 216/2019
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Jose Luis Valdivieso Polaino
Ramon Vidal Carou
Barcelona, 22 de mayo de 2019
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario 302/2016 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 41
de Barcelona, a instancia de Francisco y Ana María representados por el Procurador Ángel Quemada
Cuatrecasas, contra Caixabank, S.A. representada por el Procurador Ramón Feixó Fernández-Vega. Estas
actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la Sentencia dictada el día 22/09/2017 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimando totalmente la demanda interpuesta por Don Francisco y Doña Ana María , representados por el Procurador Sr Vicente, luego sustituido por el Procurador Sr. Quemada, contra la entidad CAIXABANK, S.A., representada por el Procurador Sr. Feixó, debo declarar y declaro nulo en contrato de 'permuta financiera de intereses exclusivamente para consumidores' suscrito por las partes a 25-4-2008, con la obligación para ambos contratantes de restituirse recíprocamente los pagos que hubieran sido materia del contrato con sus intereses, calculados al tipo del interés legal, desde el momento en que fueron realizados.

Liquidación a efectuar en ejecución de sentencia. Y todo ello con imposición de las costas procesales a la parte demandada.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Caixabank, S.A.

mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal.

Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 14/05/2019.



TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento Por lo que ahora nos interesa, ejercitaron D. Francisco y Dª Ana María en la demanda origen de las presentes actuaciones acción dirigida a obtener la anulación del contrato de permuta financiera de tipos de interés concertado en abril de 2008 con Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona (en la actualidad, Catalunya Bank SA), con la consiguiente recíproca restitución de las cantidades por razón del mismo satisfechas.

Como fundamento último de tal acción, se alegaba el vicio del consentimiento prestado a consecuencia del error motivado por la nula información ofrecida por la entidad financiera sobre la naturaleza y los riesgos que comportaba la operación, invocándose de forma expresa la infracción de la específica normativa del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.

El Juzgado estimó la pretensión anulatoria del contrato, pronunciamiento que impugna la entidad financiera demandada en esta segunda instancia.



SEGUNDO.- Antecedentes fácticos -En fecha 25 de abril de 2008 y como cobertura del préstamo hipotecario convenido el anterior 19 de junio de 2007, los cónyuges D. Francisco y Dª Ana María suscribieron en la sucursal bancaria de Caixa d'Estalvis i Pensions de Barcelona ('La Caixa') de la que eran clientes hacía años el denominado 'contrato de permuta financiera de intereses exclusivamente para consumidores' (folios 25 a 34).

La operación se convino con efecto 1 de enero de 2009, vencimiento a tres años, un importe nominal de 182.096'40 euros y liquidaciones mensuales.

La Caja se obligó a pagar el 'IRPH Cajas' más un diferencial del 0'250, mientras que los clientes asumieron un tipo fijo del 5'944% durante todo el periodo contractual.

-Las liquidaciones practicadas en virtud del swap resultaron favorables a los actores hasta enero de 2010 y negativas a partir del siguiente mes de octubre y hasta su vencimiento.

La última liquidación fue practicada el 5 de enero de 2012, con fecha valor del siguiente día 9 (v. folios 77 a 103).

-Previa reclamación extrajudicial el 21 de julio de 2015, en fecha 5 de enero de 2016 interpusieron los Sres. Francisco y Ana María la presente demanda.



TERCERO.- Caducidad Reitera la entidad demandada la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada en la demanda.

Como razonó el juez a quo , el motivo no puede prosperar.

Como se desprende del tenor del artículo 1301 CC , en los supuestos de error, el cómputo se inicia en el momento de la consumación del contrato que, en los sinalagmáticos, coincide con el total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes ( STS de 11 de junio de 2003 , que cita las de 5 de mayo de 1983 , 11 de julio de 1984 y 27 de marzo de 1989 ).

Invocando la doctrina sentada por la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2015 , aduce la recurrente que el plazo de cuatro años ha de computarse desde el 1 de febrero de 2010 en que se produjo la primera liquidación negativa del contrato que motiva la controversia, fecha a partir de la cual pudieron conocer los actores la verdadera naturaleza y riesgos del producto contratado.

Es verdad que, según tiene declarado la jurisprudencia, 'en relaciones contractuales complejas, como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación (...) por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo' ( SSTS de 7 de julio y 16 de septiembre de 2015 , 29 de junio , 1 , 19 y 20 de diciembre de 2016 , 13 de enero y 27 de febrero de 2017 ). El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, 'el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Dicha doctrina, en principio establecida para las operaciones de comercialización de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, fue aplicada a los contratos de permutas de tipo de interés, computando el Tribunal Supremo el plazo de caducidad desde la percepción por el cliente de la primera liquidación negativa que le permita 'plantearse si realmente pudo estar viciado el consentimiento prestado' ( SSTS de 3 de marzo y 12 de julio de 2017 ). Tal interpretación jurisprudencial ha quedado sin embargo claramente superada.

Ya la STS de 9 de junio de 2017 advertía que '[a] la misma solución final [desestimación de la alegación de caducidad] se llega (...) como hizo la sentencia de primera instancia y sostiene el recurrente en el segundo motivo del recurso, que se admite, si se identifica el momento de consumación del contrato a partir del cual se computan los cuatro años, según establece el art. 1303 CC , con el momento del cumplimiento completo de las prestaciones'.

Y la STS, Pleno, de 19 de febrero de 2018 aclaró definitivamente la cuestión mediante los siguientes razonamientos: 'La sentencia del Pleno de esta sala 769/2014, de 12 de enero de 2015 , en la que la ahora recurrente apoya su recurso de casación: i) negó que la consumación del contrato hubiera tenido lugar con su perfección; ii) citó sentencias de la sala en las que se ha precisado cuándo se produce la consumación en ciertos contratos de tracto sucesivo como la renta vitalicia, la sociedad o el préstamo; y iii) sentó como doctrina la de que 'en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo'. Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.

De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. 3.- A efectos del ejercicio de la acción de nulidad por error, la consumación de los contratos de swaps debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de la extinción del contrato.

En el contrato de swap el cliente no recibe en un momento único y puntual una prestación esencial con la que se pueda identificar la consumación del contrato, a diferencia de lo que sucede en otros contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento (respecto del cual, como sentó la sentencia 339/2016, de 24 de mayo , ese momento tiene lugar cuando el arrendador cede la cosa en condiciones de uso o goce pacífico, pues desde ese momento nace su obligación de devolver la finca al concluir el arriendo tal y como la recibió y es responsable de su deterioro o pérdida, del mismo modo que el arrendador queda obligado a mantener al arrendatario en el goce pacífico del arrendamiento por el tiempo del contrato)'.

Concluyó, pues, el Tribunal Supremo en dicha sentencia: 'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato. Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'.

Doctrina reiterada en las SSTS de 9 de mayo , 17 de octubre y 19 de diciembre de 2018 , 24 de abril de 2019 .

Computado, pues, el plazo de 4 años desde la fecha de extinción del contrato que nos ocupa (como antes se dijo, la última liquidación se practicó el 5 de enero de 2012, con fecha valor del siguiente día 9), es evidente que en la fecha de interposición de la demanda, la acción no se hallaba caducada.



CUARTO.- Premisas para decidir el recurso -No cabe sino dar aquí por reproducidos los argumentos que llevaron al juez a quo a afirmar la legitimación activa de Dª Ana María en cuanto parte del contrato discutido, argumentos que ni siquiera ha intentado desvirtuar la apelante en su escrito de interposición del recurso.

Únicamente remarcaremos que no ha ofrecido explicación alternativa la recurrente a la expresión 'otros obligados' que, en relación a dicha codemandante, se contiene en el documento.

-Además de que, descartada la caducidad de la acción, carecería de cualquier fundamento, la imposibilidad de declarar la nulidad por haber quedado extinguido el contrato el 5 de enero de 2012 que, en el escrito de interposición del recurso, expone la recurrente constituye una alegación nueva que, como tal, no podemos tomar en consideración en esta segunda instancia ( art. 456-1 LEC ).

-Las permutas relacionadas con valores, divisas, tipos de interés -como es el caso- o rendimientos son 'instrumentos financieros derivados' calificados, además, como 'productos complejos' por contraposición a los 'no complejos' ( artículos 2.2 y 79 bis, apartado 8, de la Ley del Mercado de Valores , en coherencia con la Directiva 2004/39 y STJUE de 30 de mayo de 2013).

Aparte de la obligada sujeción a las reglas comunes de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación y, en el caso, a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, para su comercialización, debía observarse por tanto no únicamente la normativa bancaria sino también y, en concreto en materia de información, la entonces vigente Ley del Mercado de Valores y las disposiciones que la desarrollaban.

Al formalizarse la operación aquí debatida se hallaban en vigor tanto la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV) y traspuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, relativa a los mercados de instrumentos financieros, como el Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión. Le resultaban, pues, de aplicación las normas y códigos de conducta y, en especial, las obligaciones en materia de información que, a quienes prestan servicios de inversión, imponían el Título VII de la LMV en los articulos 79 y 79 bis y los artículos 60 , 62 , 72 , 73 , 74 y concordantes del Decreto 217/2008 .

Debe recordarse que, como viene declarando reiteradamente el Tribunal Supremo a partir de la sentencia del Pleno de 20 de enero de 2014 , la complejidad de este tipo de productos financieros justifica la especial protección conferida al inversor minorista -como es el caso- en su asimétrica relación con el proveedor de los servicios; necesidad de protección que se acentúa porque, al comercializarlos, las entidades financieras 'prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros' en la medida en que, auxiliándole en la interpretación de dicha información, le ayudan a tomar la decisión de contratar.

-Estando obligada 'La Caixa' a informar con claridad a los Sres. Francisco y Ana María de la naturaleza del producto financiero ofrecido de modo tal que fuesen capaces de entenderlo y, muy particularmente, de percatarse de los riesgos potenciales que comportaba, si tal información no cubrió las exigencias que se derivan de las específicas normativas reguladoras del mercado de valores y protectora de los derechos de los consumidores, cabrá apreciar un error excusable en la formación de su voluntad que justificaría la invalidación del contrato por vicio en el consentimiento prestado declarada en primera instancia ( arts. 1266 y 1300 CC ).

Y es que, como ya razonó la mencionada sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , aunque lo que vicia el consentimiento no es, propiamente, el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar sino la falta de conocimiento por el cliente (como aquí, minorista) del producto contratado y de sus riesgos (en el caso analizado, también un producto financiero complejo), cabrá presumir el error -con los requisitos de esencial y excusable- ante la omisión de la imprescindible información previa (en el mismo sentido, SSTS de 12 de enero de 2015 y, entre las últimas, de 4 de abril de 2019 ).



QUINTO.- Información ofrecida por 'La Caixa' Partiendo de las expuestas bases fáctica, jurisprudencial y normativa, no cabe sino coincidir con el Juzgado en que no ha acreditado la entidad financiera demandada el cumplimiento de la obligación de suministrar a los actores una adecuada información previa a la debatida contratación. Así: -No hay en los autos prueba alguna de que, con anterioridad a la firma del contrato, se entregara a los clientes documentación explicativa del producto y de sus riesgos. Tampoco, de que se les exhibiera el documento aportado al folio 243, documento en el que no consta fecha ni firma y cuyo contenido, en cualquier caso, no responde a su título ('simulación'), al no incluir ejemplos concretos con escenarios diversos.

-Habiendo prestado un auténtico servicio de asesoramiento en materia de inversión, incumplió 'La Caixa' la obligación de realizar el llamado test de idoneidad que preveían el apartado 7 del artículo 79 bis LMV y el artículo 72 del RD 217/2008 ( SSTS de 25 de febrero de 2016 , 5 de abril de 2019 ).

Ni siquiera se puede entender cumplimentado el test de conveniencia aportado al folio 241, suscrito únicamente por el Sr. Francisco . Además de que no coinciden los datos consignados con el contrato swap ni contiene evaluación de la conveniencia o no del producto, de su tenor se deduce la nula experiencia del cliente en este tipo de instrumentos financieros.

La expuesta omisión permite presumir la falta de conocimiento suficiente del producto contratado y de sus riesgos asociados por ausencia de la obligada información previa, por tanto, el error-vicio en el consentimiento prestado ( SSTS del Pleno, de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012 , 8 de julio de 2014 ).

-Tampoco cabe concluir, en fin, que quedaran debidamente informados los demandantes a través del contenido de los documentos contractuales.

En primer lugar, porque, debiéndose ofrecer la información en la fase precontractual ( art. 62 del RD 217/2008 y SSTS de 8 de julio de 2014 y 4 de febrero de 2016 ), es insuficiente a tales efectos la contenida en el propio contrato ( SSTS de 14 de julio de 2016 , 25 de mayo de 2017 ) que, sin contener ejemplos, reviste una notable complejidad. No resulta posible afirmar que, partiendo de su simple -y francamente dificultosa- lectura previa a la firma, quedasen impuestos los clientes de sus características y, en especial, de las consecuencias que se derivarían ante un escenario diverso al existente en el momento de la contratación. Por mucho que se dedujera del documento que periódicamente se realizarían liquidaciones que generarían un resultado positivo o negativo para los inversores, nos parece evidente que no cumple la información contenida en el mismo la exigible claridad y precisión, en especial, en cuanto a la advertencia de los riesgos del producto y, en concreto del que, en definitiva, se materializó (posibilidad de pérdidas importantes en caso de bajada del índice de referencia).

Como razona la STS de 14 de julio de 2016 , con cita de la de 16 de diciembre de 2015 , '(l)a mera lectura del documento resulta insuficiente y es precisa una actividad del banco para explicar con claridad cómo se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que pudiera incurrir el cliente, como son los que luego se actualizaron con las liquidaciones desproporcionadamente negativas'.

En definitiva, incumplió La Caixa de forma flagrante la obligación de comportarse con diligencia y transparencia en interés de los Sres. Francisco y Ana María y de suministrarles con carácter previo a la debatida contratación una información imparcial, clara y no engañosa de la naturaleza, características y riesgos del específico instrumento financiero ofrecido a los fines de que pudieran decidir con pleno conocimiento de causa.



SEXTO.- Costas La desestimación del recurso conlleva la expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada ( art. 398-1 en relación con el 394-1 LEC ).

SÉPTIMO.- Recursos A los efectos del artículo 208 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se indica que contra la presente sentencia -dictada en un juicio ordinario de cuantía inferior a 600.000 €- cabe recurso de casación siempre que la resolución del mismo presente interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán, de conformidad con los artículos 477.2 , 3 º y 478.1 y la disposición final 16ª LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y los artículos 2 y 3 de la Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK SA, confirmamos la sentencia dictada en fecha 22 de septiembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona , con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta alzada.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ .

La presente sentencia no es firme y contra ella caben recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgado de procedencia, para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así por esta nuestra resolución de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.