Sentencia CIVIL Nº 216/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 20, Rec 90/2018 de 12 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigésima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 7 - 28035
Tfno.: 914933881
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0153562
Recurso de Apelación 90/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 917/2016
APELANTE: BANKIA S.A.
PROCURADOR D./Dña. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D./Dña. Octavio
PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ
D. RAMÓN FERNANDO RODRÍGUEZ JACKSON
D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA
En Madrid, a doce de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
917/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid a instancia de BANKIA S.A. apelante
- demandada, representada por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS contra D. Octavio apelado -
demandante, representado por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA; todo ello en virtud del recurso de
apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27/10/2017 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. JUAN VICENTE GUTIÉRREZ SÁNCHEZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 57 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 27/10/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: Que estimando la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Sr.

Fraile Mena en nombre y representación de Dº Octavio , contra BANKIA, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Martín Ibeas, debo DECLARAR y DECLARO la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes a que se refieren las presentes, condenando a la parte demandada a la restitución a la parte actora del capital invertido de QUINCE MIL EUROS (15.000 €), con los intereses legales que dicha cantidad devengue desde la fecha de su inversión, y con descuento de las retribuciones brutas recibidas derivadas del contrato declarado nulo que ascienden a 2.891,10 euros, así como de los dividendos obtenidos por las acciones canjeadas -245,51 euros, más los que se obtengan con posterioridad a su cálculo por la demandada-, e incremento de los gastos de custodia repercutidos a la actora, con los correspondientes intereses de tales sumas desde el momento de su percepción.

Que asimismo y consecuencia de lo anterior, debo DECLARAR y DECLARO que la titularidad de todas las acciones, pase a la entidad demandada, una vez se haya restituido por la demandada el importe de las cantidades mencionadas.

Se imponen las costas procesales a la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, exponiendo las alegaciones en que basa su impugnación. Admitido el recurso en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la apelada, que presentó escrito oponiéndose al recurso formulado de contrario. Elevados los autos ante esta Sección, fueron turnados de ponencia, y quedando pendientes de resolución, se señaló fecha para la deliberación y votación, que se ha llevado a cabo por los Magistrados de esta Sección.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de la resolución apelada en los términos de la presente.


PRIMERO.- En la demanda que dio inicio a las presentes actuaciones DON Octavio , solicitaba se declare la nulidad absoluta, subsidiariamente la anulabilidad, subsidiariamente la resolución contractual, subsidiariamente la indemnización de daños y perjuicios prevista en el artículo 1.101 cc y subsidiariamente la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto, todo ello en relación a la orden de suscripción de participaciones preferentes serie I del año 2.004, por un total de 150 títulos, correspondientes a participaciones preferentes Serie II, así como a la suscripción obligatoria de acciones Bankia, con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del cc respecto del capital total invertido de 15.000 €.

Sostiene que siendo cliente de CAJAMADRID y teniendo nulos conocimientos financieros, por indicación y consejo del director de una sucursal de dicha entidad, en quien confió ciegamente, formalizó el 16 de julio de 2.009 una suscripción por canje de Participaciones preferentes, sin habérsele facilitado la información a que venía obligada la demandada, culminando dicho proceso con el canje obligatorio por acciones aprobado el 23 de mayo de 2.013.

La entidad demandada se opuso a dichas pretensiones, alegando la excepción de caducidad de la acción y en cuanto al fondo, sostuvo haber dado cumplimiento a las obligaciones que le eran exigibles, facilitando información suficiente, de manera que el adquirente conocía el producto, su naturaleza y características, así como los riesgos inherentes al mismo habiendo percibido los intereses derivados de la inversión.

La sentencia de primera instancia, desestimó la excepción de caducidad estimó la demanda, declarando la nulidad de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes, así como que titularidad de las acciones pasen a la entidad demandada.

Frente a dicha resolución interpuso recurso de apelación la entidad demandada en cuyo escrito de interposición, tras exponer las pretensiones de las partes en primera instancia alegó error en la valoración de la prueba e interpretación de la jurisprudencia referida al artículo 1.301 del cc , el cómputo del plazo de cuatro años de la acción de anulabilidad y dies a quo. Error en la valoración de la prueba documental aportada.

La parte demandante se opuso al recurso.



SEGUNDO.- Partiendo de que la acción que como primera se ejercita es la de anulabilidad de la operación de suscripción de Participaciones Preferentes y la consiguiente conversión obligatoria de acciones, la primera cuestión a analizar, que se reitera en esta segunda instancia es la referida a la caducidad de dicha acción y la desestimación que se hace de la misma en la sentencia de primera instancia entendemos que está correctamente adoptada y por tanto debe mantenerse.

Dicha excepción ha sido objeto de análisis y decisión por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, pero la aplicación de dicha doctrina al supuesto aquí analizado, no puede hacerse en la forma pretendida por la apelante, sino en la forma que se hace en la sentencia apelada.

El Tribunal Supremo en la sentencia de 27 de julio de 2.017 (rec 362/15 ) señala al respecto: 'Esta sala con relación a la caducidad de la acción de anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio de consentimiento tiene declarado, entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , lo siguiente: «[...] En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento». Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

En la misma sentencia, al aplicar dicha doctrina al caso concreto allí analizado, referido también a compras de participaciones preferentes, claramente estableció que el día inicial del plazo de ejercicio de la acción (dies a quo) viene determinado por la fecha de la Resolución de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), por la que se acuerda implementar acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada de la entidad bancaria, lo que respecto de BANKIA, no se discute ocurrió el 23 de mayo de 2.013.

En consecuencia, habiéndose presentado la demanda origen de este procedimiento el 19 de septiembre de 2.016 la acción de anulabilidad de las órdenes de adquisición de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas no se encontraba caducada.

Siendo ello así, los hechos relevantes que pone de manifiesto la entidad apelante, suspensión de percepción de cupones, reformulación de cuentas de BANKIA o comunicación oficial de cancelación de abonos, no pueden tomarse en consideración como fecha de inicio del plazo de caducidad, por cuanto lo que la jurisprudencia exige para ello, es que quien alega el vicio error haya podido comprender realmente las características y riesgo del producto adquirido, no simplemente que haya tenido un conocimiento de las dificultades económicas por las que pudiera atravesar la entidad con la que concertó el producto.

Lo indicado no hace necesario pronunciarse respecto de la caducidad de las demás acciones ejercitadas con carácter subsidiario, acción de resolución contractual ejercitada con carácter subsidiario, sin perjuicio de que consideremos adecuado poner de manifiesto lo que señala la STS 13 de septiembre de 2017 (rec.

242/15 ), en el sentido de que las consecuencias del incumplimiento del deber de información en la formación del consentimiento, por la entidad financiera podría dar lugar, en su caso, a la anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento, o a una acción de indemnización por incumplimiento contractual, para solicitar la indemnización de los daños provocados al cliente por la contratación del producto a consecuencia de un incorrecto asesoramiento, pero no puede dar lugar a la resolución del contrato por incumplimiento.



TERCERO.- También debe rechazarse el motivo de impugnación mediante el que sostiene la apelante que la sentencia valora erróneamente la prueba documental aportada al analizar el grado de cumplimiento que se ha hecho por su parte de las obligaciones legales y contractuales y como consecuencia de ello, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y se desestime la demanda, en cuanto la magistrada de instancia aplica de manera correcta y acertada la doctrina y jurisprudencia dictada al analizar este tipo de contrataciones.

Asumiendo la Sala la argumentación que refleja la sentencia de primera instancia, sobre el grado de cumplimiento que la entidad demandada llevó a cabo sobre las obligaciones que legalmente le eran exigibles y la vulneración que hizo de los deberes legales asociados a la formalización de la operación, si bien dichos incumplimiento no conllevan la nulidad automática del negocio concertado, cuando el cliente carece previamente de la información suficiente para contratar, la omisión del deber de información implica que quien suscribe la operación lo hace desconociendo la naturaleza y funcionamiento del producto y la omisión del deber de información entraña que el consentimiento se presta mediante un error esencial sobre el objeto del contrato, por lo que la nulidad contractual que se deriva de ello se sustenta en la ausencia de consentimiento informado, o prestado mediante error esencial.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error.

Es cierto que la prueba del error como vicio invalidante del consentimiento, corresponde acreditarlo a quien lo invoca, en cuanto éste se presume válidamente prestado y, la seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, exige, para que pueda dejarse sin efecto el contrato, que se acredite en debida forma cualquier impedimento para que lo acordado se lleve a efecto.

El error, según señala el Tribunal Supremo en la sentencia antes citada, debe recaer sobre el objeto del contrato, lo que en estos casos afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del producto financiero de que se trates. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Cumplidos los presupuestos del error vicio en la prestación del consentimiento llevado a cabo por los demandantes, es de apreciar en definitiva la nulidad contractual interesado, al haber sido la actuación del Banco contraria a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros en nuestra legislación. Dicha apreciación provoca la anulabilidad del contrato al haberse se ha producido en los demandantes un error en el consentimiento que reúne los requisitos exigidos legalmente, para declarar la nulidad relativa por error vicio del consentimiento, con los efectos del artículo 1.301 del cc .

En todo caso, a la vista de las circunstancias personales de los demandantes y forma en que se comercializó la operación aquí analizada, es de aplicación al caso la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de enero de 2.014 , al señalar sobre el error vicio que: 'La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada (' pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lex privata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

A la vista de lo actuado, no le cabe la más mínima duda a esta Sala que si los actores hubieren llegado a conocer, o se les hubiere explicado con detalle y exactitud, el producto que le ofrecieron, no lo habrían adquirido, por lo que al no haber actuado así, éstos incurrieron en un error determinante de la nulidad contractual solicitada en la demanda inicial.



CUARTO.- La declaración de nulidad de la adquisición de los títulos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas a que se refiere este procedimiento, conlleva como consecuencia primera y legalmente establecida en el artículo 1.303 del cc , la de que los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, tal como señala la sentencia de primera instancia. La finalidad de dicho precepto, tal como ha sido interpretado reiteradamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (v.gr sentencia de 23 de junio de 1997 , 30 de octubre de 1996 , entre otras) es la de conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, de tal modo que cuando el contrato se hubiese ejecutado en todo o en parte, procede la reposición de las cosas al estado que tenían al tiempo de su celebración.

Ello conlleva, en supuestos como el aquí analizado, la devolución del importe bruto recibido por cada una de ellas, así como el pago de los intereses legales devengados por las cantidades percibidas por cada una de las partes, desde el momento en que éstas se percibieron, lo que en el caso de la demandada le obliga, además de devolver el capital, al pago de los intereses devengados desde la fecha de la orden de suscripción de las participaciones preferentes y a los demandantes, además de devolver los importes percibidos por cupones o liquidaciones, a pagar los intereses devengados por los diferentes importes que ha percibido como liquidación o dinero recuperado, tras la venta de acciones, desde las fechas en que se percibieron cada una de tales cantidades.



QUINTO.- En cuanto a las costas procesales, manteniendo la imposición de las de primera instancia a la entidad demandada, las causadas en esta alzada, al desestimarse el recurso procede imponérselas a la parte apelante, de conformidad con lo que se dispone en los artículos 394-1 y 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En aplicación de lo dispuesto en la disposición adicional 15ª de la LOPJ , la desestimación del recurso conlleva también la pérdida del depósito constituido para recurrir, por lo que el Juzgado de primera instancia deberá dar al mismo el destino legalmente establecido.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad 'BANKIA S.A.', contra la sentencia de fecha 27 de octubre de 2.017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 57 de los de Madrid , en los autos de Procedimiento Ordinario nº 917/2.016, la cual SE CONFIRMA ÍNTEGRAMENTE .

Todo ello con imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION: Se hace saber a las partes que frente a la presente resolución cabe interponer Recurso de Casación y/o Extraordinario por Infracción Procesal , en los supuestos previstos en los artículos 477 y 468 respectivamente de la LEC en relación con la Disposición Final 16º de la misma Ley , a interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante este mismo órgano jurisdiccional. Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 euros, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito el recurso de que se trate no será admitido a trámite, excepto en los supuestos de reconocimiento expreso de exención por tener reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. (Caso de interponerse ambos recursos deberá efectuarse un depósito de 50 euros por cada uno de ellos).

Dicho depósito habrá de constituirse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2838 en la sucursal 6114 del Banco de Santander sita en la calle Ferraz nº 43 de Madrid.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe.