Sentencia CIVIL Nº 216/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 72/2018 de 31 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37013860
N.I.G.: 28.007.00.2-2017/0004787
Recurso de Apelación 72/2018
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 05 de Alcorcón
Autos de Juicio Verbal (250.2) 460/2017
APELANTE: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 NUM000 ALCORCON
PROCURADOR Dña. MARIA DE LOS ANGELES FERNANDEZ AGUADO
APELADO: INAPELSA ASCENSORES, INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO SA
PROCURADOR D. PALOMA DEL BARRIO BARRIOS
ILMA SRA. MAGISTRADA:
Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ
SENTENCIA Nº 216/2018
En Madrid, a treinta y uno de mayo de dos mil dieciocho.
Visto en grado de apelación, por la Magistrada de esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial
de Madrid, la Ilma. Sra. Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ, actuando como Tribunal Unipersonal en segunda
instancia, los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 460/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia
e Instrucción nº 05 de Alcorcón a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000
NUM000 ALCORCON apelante - demandada, representada por la Procuradora Dña. MARIA DE LOS
ANGELES FERNANDEZ AGUADO contra INAPELSA ASCENSORES, INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO
SA apelado - demandante, representado por la Procuradora Dña. PALOMA DEL BARRIO BARRIOS todo ello
en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
14/11/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ

Antecedentes

PRIMERO .- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 05 de Alcorcón se dictó Sentencia de fecha 14/11/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que debo estimar y ESTIMO la demanda formulada por INAPELSA, ASCENSORES, INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO S.A. , representada por la Procuradora Sra. del Barrio Barrios, frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA AVENIDA000 Nº NUM000 , DE ALCORCÓN (MADRID) , representada por la Procuradora Sra. Fernández Aguado; en consecuencia debo condenar y CONDENO a la parte demandada a que abone a la demandante la suma de 3.489,51 euros , que devengará el interés legal previsto en el Fundamento Tercero de esta resolución. Se imponen las costas a la parte demandada.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para dictar Sentencia el 30 de Mayo de 2018.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia apelada estimaba íntegramente la demanda presentada por INAPELSA, ASCENSORES, INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO S.A. contra la C.P. AVENIDA000 NUM000 de ALCORCON, en reclamación de la cláusula indemnizatoria pactada en el contrato de mantenimiento de ascensores de fecha 16 de abril de 2001, por desistir anticipadamente la Comunidad del contrato sin cumplir con el plazo de preaviso previsto de 90 días, antes de cumplir el plazo de finalización del plazo de cinco años correspondientes a la tercera prórroga contractual, el 15 de abril de 2021, conforme a la cláusula séptima del contrato.

Considera la Juzgadora de Instancia que, aun siendo un contrato de adhesión, y en aplicación de la normativa protectora de consumidores y usuarios, ni la cláusula de duración contractual, ni la cláusula penal, son nulas por abusivas.

Apela la Sentencia la Comunidad de Propietarios invocando: 1º.- Infracción de la directiva 93/13, artículo 10 bis de la Ley 26/84, Ley 44/2006, y artículos 87 y 85 del TR Ley General de la Defensa de Consumidores y Usuarios respecto a la nulidad de la cláusula séptima del contrato, de duración contractual.

2º.- Error en la valoración de la prueba sobre el incumplimiento contractual de la parte actora.

3º.- Nulidad de la cláusula indemnizatoria por abusiva.

4º.- La existencia de preaviso.

5º.- No se acreditan los daños y perjuicios, no siendo de aplicación la jurisprudencia reflejada por la Juzgadora de Instancia.

La parte apelada se opone al recurso.



SEGUNDO.- Sobre el incumplimiento contractual de la apelada.

Previamente, al examen del resto de los motivos debe señalarse que, conforme a lo argumentado por la Juzgadora de Instancia, se comparte la conclusión que alcanza en relación a la no acreditación del previo incumplimiento por parte de la empresa de mantenimiento de las obligaciones asumidas. Al respecto, se pretende acreditar con un parte de trabajo de la empresa que ha sustituido a la apelada, que no aporta nada.

Para ello debió haberse practicado prueba pericial y/o testifical que acreditase que las sustituciones de piezas se efectuaron por el mal estado de conservación imputable a la demandante, y que requerida la entidad ésta hubiese hecho caso omiso, ya que no consta expresión alguna de la Comunidad en las Juntas de Propietarios sobre este particular, ni reclamación alguna a la empresa de mantenimiento.



TERCERO.- Sobre la nulidad de la cláusula de duración del contrato.

En cuanto al resto de los razonamientos de la Sentencia, no se comparten.

La relación contractual se rescinde por la parte apelante con fecha 1 de septiembre de 2016, aunque el contrato había quedado prorrogado por otros cincos años, desde el 16 de abril de 2016 hasta el 16 de abril de 2.021.

El contrato de mantenimiento de ascensores, objeto de la litis, es un contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo o continuado, un contrato tipo, prerradactado y de adhesión, sin que la parte actora hubiere acreditado la negociación de las cláusulas del mismo, como le competía y exige el artículo 10 bis de la LGDCU -Ley 26/1984, de 19 de julio , vigente en el momento de la contratación- que expresamente recoge 'El empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba.' En el mismo sentido, el artículo 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Como recogía el ATS de 25 de marzo de 2015 en relación a un contrato similar '... según doctrina de esta Sala (Sentencia 274/2003, de 21 de marzo ), se entiende por contrato de adhesión ' aquel en que la esencia del contrato, y su cláusula, han sido predispuestas por una parte e impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarlas, hacer contraofertas ni modificarlas sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente). Sentencias 28 noviembre 1.997 y 13 noviembre 1.998 .' Partiendo de ello, esta Sala, siendo consciente de la falta de unanimidad entre las diversas Audiencias Provinciales sobre la nulidad por abusiva de las cláusulas de prórroga contractual, ya se ha pronunciado entre otras en la Sentencia de 14 de enero de 2016, en el siguiente sentido: ' Siendo indiscutida la condición de consumidor de la Comunidad de Copropietarios demandada conforme al artículo 1 de la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984 , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, debe calificarse el contrato privado suscrito por las partes litigantes como de adhesión, no negociado por la demandada.

La Directiva 93/13 /CEE del Consejo de las Comunidades Europeas de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores pretende que, en los contratos celebrados después del día 31 de diciembre de 1994 entre un profesional (toda persona física o jurídica que en ese contrato actúe dentro del marco de su actividad profesional ya sea pública o privada) y un consumidor (toda persona física que en ese contrato actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional), queden eliminadas todas aquellas cláusulas contractuales que, no habiendo sido negociadas individualmente por el profesional y el consumidor contratantes (lo que sucederá cuando el profesional la ha redactado previamente y el consumidor no ha podido influir en su contenido), sean abusivas, es decir contraria a las exigencias de la buena fe, causando, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, y, para ello, se exige de los Estados miembros de la Comunidad Económica Europea que adopten las medidas necesarias para que no quede vinculado un consumidor por una cláusula abusiva que hubiere aceptado.

En la Ley 26/1984, de 19 de julio de 1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su redacción proveniente de la Ley 7/1998, de 13 de abril, -con anterioridad a la redacción dada a la misma primero por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, que es el la normativa aplicable al caso sometido a enjuiciamiento, dada la fecha en que acaecieron los hechos en los que la actora sustenta sus pretensiones, y posteriormente por el Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre, actualmente en vigor, si bien con modificaciones posteriores, se disponía en el número 1 de su artículo 10 bis, que: 'Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente Ley'.

Es ciertamente casi mayoritario el criterio de las Audiencias Provinciales que consideran nulas las cláusulas de prórrogas automáticas si no existe un preaviso en un plazo establecido antes del vencimiento del contrato, declarándose abusivas, pudiéndose citar a modo de ejemplo SAP Pontevedra sec. 6ª, de 18-2-2013 ; SAP de Madrid, Civil, sección 21, del 21-2-2013 SAP de Santa Cruz de Tenerife sec. 4ª, S 11-9-2012 ; SAP de Badajoz sec. 2ª, 15-10-2012; SAP de La Coruña, sec. 4 ª, S 5-10-2012 , no tanto por el hecho de que se estableciera la posibilidad de prórroga, sino por la no concesión al consumidor en estos supuestos de la oportunidad real de desvincularse del contrato oponiéndose a su prórroga automática en los términos contenido en la Disposición Adicional Primera 6a de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación , que establece que tienen el carácter de abusivas '(...) las que prevean la prorroga obligatoria automática de un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiestan en contra, fijando una fecha límite que no permita de manera efectiva al consumidor manifestar su voluntad de no prorrogarlo', recogiendo así la establecida como tal en la letra h) del anexo a la Directiva 93/13 CEE, de 5 de abril, cuya transposición al derecho interno fue el objeto de la citada ley y que recogía como tales 'prorrogar automáticamente un contrato de duración determinada si el consumidor no se manifiesta en contra, cuando se ha fijado una fecha limite demasiado lejana para que el consumidor exprese su voluntad de no prorrogarlo'.

Tales cláusulas recogen lo que la doctrina científica viene calificando como 'cláusulas sorpresa', es decir inesperadas en el sentido de que una lectura somera inicial del contrato de adhesión no las pone de manifiesto y que, por no ser habituales, no se cuenta con ellas, calificándolas de abusivas en cuanto contrarias a la buena fe. Así se viene reputando subsumibles en tales prohibiciones legales, tanto las cláusulas que imponen al consumidor manifestarse en contra de la prorroga con un plazo excesivamente lejano de la conclusión del contrato como aquellas que imponen al consumidor un plazo muy restringido para manifestar su deseo de no prorrogar, supuesto éste en el que sin dificultad alguna podría reputarse incluida la pactada en este caso, desde el momento en que se limita tal posibilidad a un plazo de tres meses, antes de finalizar el plazo contractual, y de no existir se prorroga por idéntico periodo dando valor positivo al silencio como manifestación de consentimiento para una nueva duración, tanto más cuando la propia relación de las cláusulas nulas por abusivas, contenida en la llamada Guía del Consumidor Europeo en el Mercado único, editada en 1995 por el órgano hoy denominado Dirección General XXIV de Política de los Consumidores (Comisión Europea) menciona como abusiva 'la prórroga automática, sin consentimiento del consumidor, en los contratos de larga duración' - SAP de Tenerife sec. 4ª, S 11-9-2012 .

Aplicando la doctrina que antecede, esta misma Sala en su sentencia de 31 de mayo de 2013 , declaró abusiva la cláusula que dispone la prórroga automática del contrato por término de cinco años, al no haberse producido el preaviso en el plazo de noventa días anteriores a su vencimiento, y por tanto debe declaraba nula y sin efecto alguno. La realidad negocial es cambiante en el tiempo y las pautas fijadas en un determinado momento pueden no resultar válidas para otro posterior pues las empresas se van adaptando a la nuevos tiempos, así en este sector sabido es que se ha pasado de plazos de hasta diez años a tres años y a un año, lo que demuestra que el equilibrio del contrato puede obtenerse por las empresas sin necesidad de imponer al consumidor periodos de tiempo tan amplios, algo que por lo demás redunda en una mayor competitividad, mejores precios y servicio para los consumidores ante la posibilidad real que tienen de cambiar de empresa, de ahí que el plazo de cinco años, al igual que su prórroga por igual período de tiempo, se considere por la mayoría de las Audiencias de duración 'excesiva' y, consecuentemente, nula la cláusula que la establece, teniéndose por no puesta en el contrato, no siendo posible, de conformidad con la sentencia de 14 de junio de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea , la integración de la cláusula abusiva, consecuentemente, una vez declarada nula, deberá tenerse por no puesta.

En consecuencia, dicha cláusula de prórroga automática por cinco años debe declararse nula y, por ello, sin eficacia alguna .' En aplicación del criterio de esta Sala, debe declararse igualmente nula la cláusula de duración contractual, debiendo darse la razón a la recurrente.



CUARTO.- Sobre la cláusula de indemnización contractual.

Se incluye en la misma clausula séptima y se prevé para el caso de que la Comunidad de Propietarios resuelva unilateralmente el contrato sin observar el plazo de preaviso (90 días de antelación a su vencimiento), y así 'se establece en concepto de valoración de daños y perjuicios, una indemnización igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral, hasta su fecha de vencimiento, tomando como base el importe del último recibo devengado...'.

Como ocurría al estudiar la anterior cláusula, en el marco de un contrato tipo, de adhesión, prerradactado por la entidad apelante, que tampoco se acredita hubiese sido objeto de negociación individualizada.

Conforme dispone el artículo 62.3, segundo párrafo del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, de aplicación al caso (art. 2 TRLGDCU) 'El consumidor y usuario podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.' En este sentido el artículo 83 Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, declara que 'Las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas', relacionando a continuación una serie de cláusulas que, aunque no se contemplan como las únicas posibles, sí componen una 'lista negra', a tenor de lo dispuesto en el artículo 82.4 que dispone que 'en todo caso son abusivas' las cláusulas contempladas en los artículos 85 a 90.

Entre ellas se encuentran las previstas en el amplio abanico correspondientes a contratos de servicios de tracto sucesivo del artículo 87.6, siendo abusivas 'Las estipulaciones que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor y usuario en el contrato, en particular en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado, la imposición de plazos de duración excesiva, la renuncia o el establecimiento de limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin a estos contratos , así como la obstaculización al ejercicio de este derecho a través del procedimiento pactado, cual es el caso de las que prevean la imposición de formalidades distintas de las previstas para contratar o la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente , la atribución al empresario de la facultad de ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados .' (El subrayado es propio).

Es evidente que la cláusula examinada infringe la prohibición señalada puesto que la sanción económica impuesta al consumidor pasa por el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, en un porcentaje del 50% respecto a las mensualidades que resten hasta el vencimiento del plazo contractual.

Y sobre este extremo ya se ha pronunciado esta Audiencia Provincial en Sentencias de 3 de noviembre de 2017, secc 13ª: '... el resultado que aflora de la aplicación estricta de la cláusula, que la misma, en un contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo o continuado, fija una indemnización que no se corresponde con los daños efectivamente causados ( artículo 87, seis, del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en adelante TRLGDCU) e impone una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no ha cumplido sus obligaciones (artículo 85, seis, del TRLGDCU). Siendo la estipulación predispuesta por el empresario y no negociada individualmente, nos encontramos ante una cláusula abusiva en un contrato con consumidores, con el efecto de nulidad de pleno derecho, conforme a los artículos 82 y 83 del texto refundido citado, en coincidencia con lo sentado en la sentencia recurrida .' O en la Sentencia de AP Madrid, Sección 9ª, con fecha 7 de febrero de 2.013 '...como la cláusula de indemnización, nada menos que en un 50% del importe del mantenimiento pendiente tomando como base el último recibo girado por la empresa, provoca igualmente una situación de desequilibrio cuando a la otra parte no se ofrece, en caso de disconformidad con el servicio prestado, solución equivalente alguna, es claro que se trata también de una cláusula que igualmente produce desequilibrio porque traslada a la Comunidad contratante todos los riesgos con notable desequilibrio en las prestaciones contractuales de ambas partes .' También, la Audiencia Provincial de Barcelona en sus Sentencias de 15 de diciembre y 28 de diciembre de 2.017 (sección 13 ª), que teniendo en cuenta el citado artículo 62.3 y un contrato de análogas características declara: ' Esta normativa estaba vigente, de modo que la cláusula que analizamos ha de considerarse nula en todo caso, al haber sido incluida en esa lista negra, en la medida en que se inserta en un contrato de prestación de servicios de tracto sucesivo y supone la fijación de una indemnización que no se corresponde con daños que se acredite que efectivamente se han causado a la demandante, calculándose, además, sobre la base de un criterio que supone el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, puesto que no otra cosa significa el establecimiento de un porcentaje sobre las cuotas que se hubiesen hecho efectivas durante el período de vigencia del contrato .' Por tanto, la cláusula se declara nula.



QUINTO.- Sobre los efectos de la nulidad de la cláusula séptima.

Debemos considerar la STS de 11 de marzo de 2014 , que parte de una declarada abusividad de la pena convencional prevista para el ejercicio del desistimiento unilateral del contrato, como en este caso, que falla ' Se fija como doctrina jurisprudencial que la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada .' Por tanto, el Tribunal Supremo deja a salvo la posibilidad de indemnización derivada de la resolución contractual efectuada, que se rige por otros parámetros distintos a la moderación de la pena contractual pactada, amparada en la efectiva concurrencia de daños y perjuicios.

En el caso de autos, expulsada la cláusula citada, la parte actora debía acreditar el concreto perjuicio conforme a la cuantía solicitada o aportar algún dato del que concluir la certeza del perjuicio. Cuestión que le competía a tenor del artículo 217 LEC . Sin embargo, ninguna prueba practica o aporta a los autos, lo que conduce a la desestimación del importe solicitado como indemnización.

Lo que implica la estimación del recurso de apelación, debiendo revocarse la Sentencia y desestimarse la demanda.



SEXTO.- Costas .

A tenor de los artículos 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las costas devengadas en primera instancia se imponen a la parte actora. Las devengadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DEBO ESTIMAR y ESTIMO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de C.P.

AVENIDA000 NUM000 de ALCORCON contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcorcón, de fecha 14 de noviembre de 2017 , en el juicio verbal 460/17, que SE REVOCA y se deja sin efecto, y en su lugar: 1º.- Se desestima la demanda presentada por la entidad INAPELSA, ASCENSORES, INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO S.A. contra la C.P. AVENIDA000 NUM000 de ALCORCON.

2º.- Las costas devengadas en primera instancia se imponen a la parte actora.

Las costas devengadas en esta alzada no se imponen a ninguna de las partes. Con devolución a la parte apelante del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal .

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mando y firmo.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0072-18, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe