Sentencia CIVIL Nº 216/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 2740/2016 de 05 de Abril de 2017

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 002740/2016

RF

SENTENCIA NÚM.: 216/17

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA

D. LUIS SELLER ROCA DE TOGORES

Dª BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN

En Valencia a cinco de abril de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA BEATRIZ BALLESTEROS PALAZÓN, el presente rollo de apelación número 002740/2016, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 001789/2015, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a Celia y Fidel , representado por el Procurador de los Tribunales JAVIER FRAILE MENA, y asistido del Letrado JESUS MARIA RUIZ DE ARRIAGA REMIREZ y de otra, como apelados a BANKIA representado por el Procurador de los Tribunales CESAR JAVIER GOMEZ MARTINEZ, y asistido del Letrado ALBA CAMPANERA SAEN DE LA TORRE, en virtud del recurso de apelación interpuesto por Celia y Fidel .

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE VALENCIA en fecha 4/12/16 , contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando la presente demanda formulada por DON Fidel y DOÑA Celia , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Javier Fraile Mena, contra BANKIA, S.A., representado/a por el/la Procurador/a D./D.ª César Javier Gómez Martínez, debo: 1) absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones contra ella formuladas; 2) con expresa condena en costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Celia y Fidel , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento.

La representación procesal de Dª Celia y D. Fidel interpone recurso de apelación contra la sentencia de 4 de diciembre de 2015, dictada en el Juicio Ordinario 1789/2015 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Valencia , que desestimaba la demanda, conforme al fallo que se reproduce en los antecedentes de esta resolución.

Dª Celia y D. Fidel suscribieron en la Oferta Pública de Acciones de Bankia acciones por importe desembolsado de 10.000 euros y demandan a Bankia, S.A., ejercitando de forma acumulada y subsidiaria las siguientes acciones:

a) acción de anulabilidad por concurrir error en la prestación del consentimiento por dolo y/o error en relación a las informaciones facilitadas sobre la solvencia de la demandada en su salida a bolsa, con apoyo en los artículos 1301 , 1265 y 1266 del Código Civil ;

b) acción de resolución contractual del contrato por incumplimiento de los deberes de información, transparencia y lealtad de la entidad;

c) acción de responsabilidad contractual de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento negligente de las obligaciones de la entidad demandada;

d) acción de responsabilidad civil fundada en las informaciones incorrectas e inexactas y omisiones de datos relevantes del Folleto Informativo de la Oferta Pública de Suscripción de las acciones, con base en el art. 28 LMV;

e) acción de enriquecimiento injusto.

La entidad demandada, Bankia SA, se opuso a la pretensión de contrario, planteando, entre otros extremos, la caducidad de la acción principal de anulabilidad planteada; en relación a la acción ex art. 28 LMV invoca su prescripción; en tercer lugar plantea la concurrencia de prejudicialidad penal.

La sentencia del Juzgado Primera Instancia rechaza la acción principal entablada por entender que está caducada; igualmente desestima la acción de resolución contractual porque no procede el art. 1124 CC cuando existe una acción específico; considera prescrita la acción basada en el art. 28 LMV; y por último desestima la acción de enriquecimiento injusto porque no puede tratarse de una acción que trate de cubrir los defectos que den lugar a la desestimación de las otras acciones.

Se interpone recurso de apelación por la parte demandante alegando la indebida apreciación de la caducidad en la acción de anulabilidad por error vicio -fija el dies a quo en el momento en que habría desaparecido el error, cuando se reformularon las cuentas anuales, que sería el 25 de mayo de 2012-; exponiendo los motivos por los que estima que dicha acción no estaría caducada y que, concurriendo los demás elementos o requisitos de la misma, debería ser estimada.

En su defecto, invoca la vigencia de la acción de daños y perjuicios, porque no estaría prescrita. El dies a quo igualmente concurriría el 14 de diciembre de 2014, que es cuando se conoció de forma generalizada los defectos del folleto informativo; o, en su defecto, la fecha en que se produjo el contrasplit. Existió reclamación extrajudicial el 18 de agosto de 2015, como afirma la sentencia, que habría interrumpido dicho plazo.

Por último, de forma subsidiaria, plantea la no prescripción de la acción de responsabilidad contractual del art. 1101 CC . El plazo de prescripción sería de 5 años conforme al at. 1964 CC de acuerdo con la Ley 42/2015, de 5 de octubre, y esta acción no desaparece porque exista una acción específica en el art. 28.3 LMV.

Concluye solicitando la estimación del recurso, la estimación de la acción principal -en su defecto las subsidiarias- y la condena en costas de la parte demandada.

La parte demandada no se ha opuesto.

SEGUNDO.-La caducidad de la acción de nulidad por error vicio en el negocio jurídico de la suscripción de nuevas acciones por Oferta Pública (OPS) por la entidad mercantil Bankia.

La Sala ya se ha pronunciado en un caso idéntico al presente, en recurso de apelación planteado respecto sentencia del mismo Juzgado con idénticos argumentos, y declara la Sentencia de 8 de junio de 2016 (rollo 1020/2016 ), así como otras posteriores:

'Igualmente en lo atinente a esta cuestión, la Sala acepta el FD Segundo de la recurrida, (referido a la naturaleza del plazo fijado en el artículo 1301 del Código Civil ), pero discrepa del colofón final de tal FD y del contenido del FD Tercero y las razones por las que el Juzgador entiende que la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento está caducada, así como las razones por las que entiende no ser de aplicación la moderna exégesis que de tal precepto ha efectuado la reciente posición del Tribunal Supremo (sentencias de 12/enero/2015 y 7/julio/2015 ).

La primera premisa fáctica a considerar es el negocio jurídico en que nos encontramos, porque no se trata de compraventa de acciones, sino de suscripción de nuevas acciones ofertadas públicamente al inversor, vía que fue instaurada por la Ley del Mercado de Valores de 28 de julio de 1988 y por R.D. 1310/2005 de 4/11/2005 que fueron modificados, en este tema, por la transposición de la Directiva 2003/71 de 4/11/2003, denominada de Folleto. Por consiguiente, nos encontramos ante un negocio jurídico reglado en una Ley especial, no en el Código Civil, inexistente cuando se promulga éste.

La segunda premisa valorativa es que tal negocio jurídico requiere imperativamente y de forma constitutiva para que pueda llegar a perfeccionarse, la previa existencia de un Folleto de emisión que es objeto de un proceso reglado legalmente de aportación, verificación, aprobación y registro por una autoridad del mercado de valores (CNMV) que no constituye el contrato de suscripción de acciones, sino que es el dispositivo fundamental y esencial, (como ya vino a motivar esta Sala desde la sentencia de 29/12/2014 , con apoyo en la motivación de la Directiva del Folleto), para que el inversor tenga los elementos de juicio necesarios para decidir con pleno conocimiento de causa si suscribe o no las acciones nuevas ofertadas; en resumidas cuentas, como claramente expresa el enunciado de la Directiva traspuesta, es una regla de máxima protección al inversor y de eficiencia del mercado, porque solo a través de desplegar una información clara, veraz y transparente de la situación económica financiera de la entidad emisora (entre otros extremos), se protege la decisión del inversor que plasmará posteriormente en el contrato de suscripción por medio del desembolso (integrante del capital social de la sociedad emisora), que es de reiterar, no es en rigor jurídico una mera compraventa.

En tercer lugar, la concepción del plazo del artículo 1301 del Código Civil que correctamente entendemos es de caducidad que no de prescripción, está pensado en los negocios jurídicos propios habidos al momento de promulgarse dicho cuerpo legal y pensados en contratos concertados por un principio de negociación entre partes, donde juega de forma relevante y esencial, la autonomía de voluntad de los contratantes en los componentes del negocio jurídico que se ponen de acuerdo sobre esos elementos que integran dicho contrato. Resulta evidente que el negocio jurídico ahora enjuiciado no presenta esa estructura negocial, pues las condiciones que se ofertan públicamente al inversor, no son negociables, (el precio de la nueva acción; la prima de emisión, los derechos que atribuye, el plazo para su suscripción), no entran dentro del principio de la autonomia de la voluntad contractual, sino que vienen prefijados y resultan inmodificables. Ello reporta relevancia en la cuestión ahora analizada por este Tribunal porque un inversor, como el demandante, no ha podido intervenir ni supervisar elementos esenciales que van a configurar el objeto del contrato de suscripción de acciones.

En cuarto lugar se precisa que el error que se denuncia en la demanda no es de derecho, ni radica en la propia representación del contrato (no existe una falsa idea de ser un contrato de suscripción de acciones); tampoco lo que constituye su objeto, la acción, cuyo significado es conocido, al igual que su funcionamiento, riesgo y volatilidad. El error radica en la información preceptiva, general y divulgada por canales públicos que la emisora difunde, vía Folleto preceptivo, no de forma personalizada, sobre su situación económica financiera y contable, cuya falta de certeza no puede ser objeto de reproche al demandante como pequeño inversor, porque con todo este proceso reglado y regulado para dicha OPS (público y con la garantía de intervención de la autoridad del mercado de valores), no puede serle exigible una efectiva diligencia para su real comprobación y verificar, en su caso, si resulta dispar a la que se presenta al público general. Solo cuando es conocido que la propia emisora es quien evidencia con la reformulación de sus cuentas sociales, (acto propio y documentado) que esa situación publicitada no era real, sino absolutamente disfrazada, es cuando el inversor (suscriptor) de las nuevas acciones, puede reaccionar, por cuanto las inexactitudes e inveracidades radican en el propio contenido del Folleto, no propiamente en el contrato.

Entendemos que si resulta aplicable la doctrina general que el Pleno del Tribunal Supremo ha fijado en la relevante sentencia de 12/1/2015 en la interpretación del artículo 1301 del Código Civil , pues atempera la exegesis del precepto a la necesidad de su aplicación a la realidad social, en contratos que como el ahora presente (de inversión en nuevas acciones por OPS) no estaban en la mente y fin del legislador que promulgó el Código Civil; fija el concepto de consumación y el día que en 'relaciones complejas' propias del sector bancario y de inversión, puede tomarse como inicio del cómputo de los cuatro años, resaltando en esta clase de acción y en este especifico sector de al contratación que lo determinante es que se haya tener conocimiento del error. Así viene a decir y resaltamos;

"En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento."

Este último colofón, propio en ese sector de contratación, viene además recientemente redundado por la sentencia del Pleno del Alto Tribunal, reiterando el criterio determinante en el conocimiento del error, al decir:

"..consideran determinante que se haya podido tener conocimiento del error o el dolo. Así lo hace la ya citada sentencia de Pleno 769/2014, de 12 de enero de 2015 , pero no sin puntualizar que la doctrina que sienta se refiere a los contratos bancarios o de inversión que presenten una cierta complejidad y en virtud de una interpretación del art. 1301 CC ajustada a la presente realidad social,.."

La sentencia del Tribunal Supremo de 12/1/2015 no refiere -como explicita la recurrida- a 'productos complejos', sino a relaciones bancarias o de inversión complejas; porque una cosa es que con la transposición de la Directiva Mifid en el sector normativo del Mercado de Valores se distinga entre productos complejos y no complejos (las acciones como ya motivó esta Sección Novena desde la sentencia de 29/12/2014 , no lo son) y otra muy diferente es que la relación contractual por la que se adquieren acciones sea meramente sencilla. Entendemos que un negocio de suscripción de nuevas acciones por Oferta Pública (OPS) que exige imperativamente todo un trámite previo para aprobar/registrar un folleto de emisión, su verificación, publicidad y con un contenido extenso y arduo (véase el emitido por Bankia), sobre el que se sustenta el conocimiento de causa para decidir su contratación, no puede tildarse de sencillo o simple (a diferencia de la compra de acciones en el mercado continuo o secundario) y de ahí precisamente el tratamiento especial y prolijo en la mentada Directiva con la importancia angular que se confiere a dicho Folleto.

Por consiguiente, entendemos que el plazo de cuatro años de la acción de nulidad por el error-vicio en el contrato de suscripción de nuevas acciones por Oferta Pública, con causa en la falta de realidad o imagen fiel de los datos esenciales contenidos en el Folleto, debe necesariamente computarse no desde la orden de suscripción o su desembolso, sino desde que la propia emisora fijó que esos datos no eran fieles, reales y veraces y se conoce por los suscriptores de esas nuevas acciones, que acaece en el año 2012 y presentándose la actual demanda en octubre de 2015, no transcurre el plazo de cuatro años, razón por la que debe revocarse la apreciación de la caducidad fijada.'

Precisamente, la STS de 7 de julio de 2015 que invoca la sentencia impugnada sigue el argumento mencionado en el párrafo anterior, pues toma como dies a quo del plazo aquél en que desapareció el vicio de consentimiento. Pues bien, cifrado en la propia contestación a la demanda tal fecha el 25 de mayo de 2012 y habiéndose interpuesto la demanda el 6 de octubre de 2015, evidentemente no han transcurrido los cuatro años de caducidad previstos en el art. 1301 CC .

Por todo lo expuesto, estimamos este motivo de apelación y declaramos la vigencia de la acción de anulabilidad.

TERCERO.-Requisitos de la acción principal: acción de anulabilidad

Dado que se ha desestimado la excepción de caducidad que fundamentaba la desestimación de la acción principal, procede analizar ahora los demás requisitos previstos en dicha acción. Sólo la desestimación de esta acción principal daría lugar al análisis de las acciones subsidiarias, conforme al orden expuesto en la demanda y el recurso de apelación.

Como esta Sala ya ha resuelto idéntico supuesto al presente, en numerosas sentencias, desde la de 29/12/2014 y con especial mención a la sentencia de 7/1/2015 dada su confirmación por el Tribunal Supremo por la sentencia nº 23/16 de 3 de febrero de 2016 , rechazando el recurso de casación interpuesto por Bankia SA, como declara la Sentencia de 8 de junio de 2016 (rollo 1020/2016 )'queda justificado que los datos económicos financieros y contables publicitados en el Folleto para la Oferta Pública de suscripción de nuevas acciones no eran correctos, veraces ni mostraron la fiel imagen con que la entidad emisora se presentó a los potenciales inversores, entre ellos el demandante, y muestra de ello fue la reformulación de las cuentas sociales del ejercicio 2011 y la inmediata necesidad del auxilio de intervención pública para dicha sociedad.

Es indudable que el contrato de suscripción se perfecciona, esencialmente, por tan relevantes datos, pues como ya dijo esta Sala se está en la creencia por el contenido del folleto de formar parte de una sociedad con claros beneficios y donde es más que razonable la previsión de obtención de rendimientos, cuando en realidad se encuentra en una situación de pérdidas multimillonarias.

Como esta Sala ha motivado en ese nexo causal y esencial;

1º)Se anuncia y explicita públicamente al inversor, una situación de solvencia y económica con relevantes beneficios netos de la sociedad emisora de las nuevas acciones, además con unas perspectivas, que no son reales.

2º)Esos datos económicos, al encontrarnos ante un contrato de inversión, constituyen elementos esenciales de dicho negocio jurídico, hasta el punto que la propia normativa legal expuesta exige de forma primordial su información al inversor y con tales datos evalúa y considera el público inversor su decisión de suscripción, resultando obvia la representación que se hace el inversor, ante esa información divulgada: va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios, cuando realmente, está suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multi-milmillonarias.

3º)Siendo contratos de inversión, en concreto de suscripción de nuevas acciones, donde prima la obtención de rendimiento (dividendos), la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resulta determinante en la captación y prestación del consentimiento.

4º) El requisito de excusabilidad es patente: la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el inversor.

Los razonamientos de esta Sala han sido expresamente confirmados por el Tribunal Supremo en la sentencia nº 23/16 de 3/2/2016 precisamente interpuesto ante la sentencia de esta sección referida supra de 7/1/2015 .'

CUARTO.-Efectos de la acción de anulabilidad.

Una vez estimada la acción principal de anulabilidad, procede en consecuencia en aplicación de los artículos 1265 , 1266 , 1300 y 1303 del Código Civil decretar la nulidad del contrato efectuado por la actora, debiendo Bankia SA reintegrar al actor 10.000 euros más los intereses legales devengados desde el 1/7/2011 y aquel debe reintegrar a Bankia las acciones suscritas y en su caso los rendimientos obtenidos con sus intereses.

La estimación de la primera acción entablada con la demanda determina la estimación del recurso de apelación.

QUINTO.-Costas.

En orden a las costas procesales dada la estimación de la demanda se imponen las causadas en la instancia a la parte demandada conforme al artículo 394 de la Ley Enjuiciamiento Civil , sin pronunciamiento de las devengadas en la alzada por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil , dada la estimación del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Celia y D. Fidel contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2015 dictada por el Ilmo. Magistrado titular del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Valencia en Juicio Ordinario 1789/2015, revocamos íntegramente dicha resolución y con estimación de la acción principal inicial deducida con la demanda; ACORDAMOS:

1º) Se decreta la nulidad por error-vicio en la prestación del consentimiento el contrato de suscripción-adquisición por Dª Celia y D. Fidel en fecha de 1/7/2011 de acciones de nueva emisión de Bankia SA, debiendo aquel reintegrar dichos valores con los rendimientos en su caso obtenidos con sus intereses legales y la demandada reintegrar a la actora, la suma de 10.000 euros más los intereses legales desde aquella fecha.

2º) Se imponen las costas de la instancia a la parte demandada.

3º) No se efectúa pronunciamiento de las costas causadas en la alzada y se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.