Sentencia CIVIL Nº 215/2017, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 160/2017 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664 Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.02.2-16/007873
NIG CGPJ / IZO BJKN :48013.42.1-2016/0007873
A.vrb.des.f.p.L2 / E_A.vrb.des.f.p.L2 160/2017
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo / Barakaldoko
Lehen Auzialdiko 1 zk.ko Epaitegia
Autos de Juicio verbal desahucio 917/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Penélope
Procurador/a/ Prokuradorea:FCO. JAVIER GONZALEZ RUIZ
Abogado/a / Abokatua: MARIA PILAR MARTOS GARCIA
Recurrido/a / Errekurritua: Rosario
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A Nº 215/2017
ILMAS. SRAS.
Dª Mª CONCEPCIÓN MARCO CACHO
Dª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª CARMEN KELLER ECHEVARRÍA
En BILBAO (BIZKAIA), a uno de junio de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal desahucio 917/2016
del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barakaldo, a instancia de Dª Penélope apelante - demandante,
representada por el Procurador Sr. FCO. JAVIER GONZALEZ RUIZ y defendida por la Letrada Sra. MARIA
PILAR MARTOS GARCIA, contra Dª. Rosario apelada - demandada, no personada en esta instancia ; todo
ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de
fecha 24 de febrero de 2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 24 de febrero de 2017 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Se DESESTIMA íntegramente la demanda interpuesta por el procurador Francisco Javier González Ruíz en nombre y representación de Penélope frente a Rosario .

Se imponen las costas causadas en esta instancia a la parte actora.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte actora se interpuso en tiempo y en forma Recurso de Apelación que, admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y dados los oportunos traslados comparecieron la partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 160/17 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de su clase.



TERCERO.- No habiéndose propuesto prueba y no estimándose necesaria la celebración de vista, se señaló deliberación y fallo del presente recurso de apelación para el día 30 de mayo de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRÍA.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte apelante contra la sentencia dictada en instancia que desestima la demanda de desahucio por precario, al fundamentar que si bien la actora tiene legitimación para ello no constan las circunstancias por las que la demandada reside en la vivienda, y la actora en la residencia sin que se haya acreditado un abuso de derecho, frente a ello cita la Jurisprudencia del TS aplicable a los hechos en los que la actora ostenta el usufructo vitalicio universal de la herencia de su esposo siendo que la finca ocupada pertenecía a la sociedad de gananciales.



SEGUNDO.- El TS en sentencia de 28/02/13 tal y como cita la recurrente fundamenta: 'Esta sala, ha tenido ocasión de examinar la cuestión jurídica expuesta por el recurrente en sentencias más recientes de las que indica en su recurso, como lo es la sentencia de 16 de septiembre de 2010 (RJ 2010, 6977) ; en esta resolución, tras analizar detenidamente las diferentes soluciones ofrecidas por las audiencias provinciales, se alcanza a declarar la viabilidad del desahucio por precario instado por los coherederos mayoritarios frente al minoritario, cuando la herencia permanece indivisa; en concreto declara la sentencia citada en su fundamento de derecho segundo, tras analizar las diferentes posturas de las audiencias provinciales: «El artículo 1068 del Código Civil (LEG 1889, 27) establece que'la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que le hayan sido adjudicados'; la partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en prodivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil ), ( SSTS de 20 de octubre de 1992(RJ 1992 , 8090) , 25 de abril de 1994(RJ 1994 , 3221) , 6 de marzo de 1999 , 28 de junio de 2001(RJ 2001, 1463 ) y 25 de junio de 2008 (RJ 2008, 4270) ). Las SSTS de 8 de mayo de 2008(RJ 2008, 2964) (R.C.11/2001 ) y 26 de febrero de 2008 , han declarado que'si algún heredero, hace uso exclusivo de algún bien, al no tener título que ampare su posesión, se coloca como precarista siendo viable la acción ejercitada, más esa concepción en modo alguno puede comportar la inexistencia del derecho a coposeer como lógica emanación del derecho de propiedad, no encontrándonos, ante una posesión sin título, sino ante un posible abuso en el ejercicio del derecho, exceso que queda determinado por el uso en exclusiva de un concreto bien, necesariamente comporta el implícito derecho a poseer en cuestión por parte de los coherederos'. Esta sala tiene declarado que'Hasta que no se efectúe la partición por cualquiera de los medios admitidos en Derecho no adquieren los herederos la propiedad exclusiva de cualquier bien hereditario' ( SSTS de 3 de junio de 2004(RJ 2004, 4416 ) y 17 de diciembre de 2007 (RJ 2007, 8935) ).

En el presente caso, no aparece acreditado en las actuaciones que se hubiera verificado la partición de los bienes hereditarios, tampoco la división de bienes, ni su adjudicación».

Continúa la sentencia antes citada declarando que en el período de indivisión que precede a la partición hereditaria los herederos poseen el patrimonio del causante colectivamente, permaneciendo indeterminados sus derechos hasta que la partición se realiza, y en este estado de indivisión, ningún heredero puede reclamar para sí, sino para la comunidad hereditaria. La partición tiene carácter de operación complementaria de la transmisión y es siempre indispensable para obtener el reconocimiento de propiedad sobre bienes determinados ( STS de 4 de mayo de 2005 (RJ 2005, 3970) ). En el caso que se examina, el demandado está usando la finca objeto del desahucio de manera excluyente, frente al resto de los coherederos; la finca forma parte de una herencia no dividida, y la demanda pretende recuperar la finca objeto de desahucio para la comunidad hereditaria, motivo por el que concurren los presupuestos fijados por esta Sala, que permiten declarar el desahucio.'.

Así mismo traer a colación la STS en Pleno de 20/01/14 la cual fundamenta, si bien respecto de si la esposa del causante, instituida legataria del usufructo universal de la herencia, tiene legitimación para el ejercicio de la acción de desahucio por precario frente a los instituidos herederos, hijos del causante, o si, por el contrario, dicha legitimación solo le ampara para actuar en beneficio de la comunidad hereditaria, mientras la herencia permanezca total o parcialmente en estado de indivisión, pero fundamentando por lo que interesa : 'Esta autonomía o proyección del derecho hereditario ha sido recientemente desarrollada por esta Sala a propósito de la naturaleza y caracterización del ius delationis en el curso del fenómeno sucesorio, destacándose la razón de equivalencia y unidad entre ambos. Así, en la Sentencia de 20 de julio de 2012 (LA LEY 146257/2012) (Núm. 516/2012), en torno a la equivalencia entre la unidad del fenómeno sucesorio y esencialidad del ius delationis, se destaca que la fórmula de la renuncia traslativa, a tenor del artículo 1000.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889), comporta una implícita aceptación ex lege de la herencia y, por tanto, del ius delationis, que no se transmite al haberse ya ejercitado, de forma que dicha aceptación de la herencia es la que causaliza al inmediato negocio de atribución que se realice. En parecidos términos doctrinales, la sentencia de 30 de octubre de 2012 (LA LEY 229411/2012) (Núm. 624/2012) resalta como la figura del fideicomiso de residuo se integra en la estructura y unidad del fenómeno sucesorio en el que venga previsto como una proyección de la centralidad y generalidad que presenta la institución de heredero, de suerte que el fideicomisario trae directamente causa adquisitiva del fideicomitente o testador, ya que el fiduciario, a estos efectos, no fracciona la unidad del fenómeno sucesorio sin transmitir derecho sucesorio alguno que no estuviese ya en la esfera hereditaria del heredero fideicomisario. Por su parte, en orden a la razón de equivalencia señalada, la sentencia de pleno de esta Sala, de 11 de septiembre de 2013 (LA LEY 163605/2013) (Núm. 539/2011), precisa que el denominado derecho de transmisión previsto en el artículo 1006 del Código Civil (LA LEY 1/1889) no constituye, en ningún caso, una nueva delación hereditaria o fraccionamiento del ius delationis en curso de la herencia del causante que subsistiendo como tal, inalterado en su esencia y caracterización, transita o pasa al heredero trasmisario. No hay, por tanto, una doble transmisión sucesoria o sucesión propiamente dicha en el ius delationis, sino un mero efecto transmisivo del derecho o del poder de configuración jurídica como presupuesto necesario para hacer efectiva la legitimación para aceptar o repudiar la herencia que ex lege ostentan los herederos transmisarios; todo ello, dentro de la unidad orgánica y funcional del fenómeno sucesorio del causante de la herencia, de forma que aceptando la herencia del heredero transmitente, y ejercitando el ius delationis integrado en la misma, los herederos transmisarios sucederán directamente al causante de la herencia y en otra distinta sucesión al fallecido heredero transmitente. En el presente caso, la inalterabilidad del ius delationis, como razón informadora del derecho hereditario, comporta que la legataria del usufructo universal de la herencia ostente la legitimación y atribución de facultades que le infiere el legado como derecho hereditario ya plenamente delimitado y concretado en el curso del fenómeno sucesorio, con independencia de su posible concurrencia con los demás derechos hereditarios que resulten sujetos a la situación de indivisión de la comunidad hereditaria y, por tanto, a su posterior determinación en titularidades concretas sobre bienes determinados a través del cauce particional.'.

Por tanto el recurso se ha de estimar, por cuanto documentalmente consta acreditado la condición de la actora como propietaria de la mitad del inmueble y ostenta el usufructo vitalicio de su totalidad, constando la situación de indivisión de dicho inmueble.



TERCERO.- Las costas de instancia se imponen a la parte demandada y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada, de conformidad con lo establecido en los arts 394 y 398 de la LEC .



CUARTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar el recurso de apelación formulado por contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Barakaldo en autos de de fecha 24 de febrero de 2017, Debiendo Revocar dicha resolución dictando otra en su lugar por la estimando la demanda interpuesta por Penélope contra Rosario , se declara haber lugar al desahucio por precario de la demandada de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Santurce, condenándola a dejarla libre y expedita la mencionada casa y a disposición de Penélope , bajo apercibimiento de su lanzamiento y de cuantas personas vivan en ella si no se ha entrega de la misma a la fecha que para esa diligencia fuese fijada con la advertencia de considerar abandonados los bienes que permanecieran en ella en el momento e desalojo con expresa imposición de costas de la instancia y sin expresa declaración en cuanto a las de esta alzada.

Devuélvase a Penélope el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0160 17. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.