Sentencia Civil Nº 215/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 144/2013 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00215/2013

Rollo Núm. .............................144/2013.-

Juzg. 1ª Inst. Núm........... 3 de Talavera.-

Divorcio Contencioso Núm... 536/2012.-

SENTENCIA NÚM.215

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a ocho de octubre de dos mil trece.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 144 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, en el juicio de divorcio contencioso núm. 536/12 ,en el que han actuado, como apelante Dª Encarna , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. López-Carrasco Casado; y como apelado, D. Julián representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. García del Olmo; y con intervención del Ministerio Fiscal

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha 22 de enero de 2013, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada a instancia de DOÑA Encarna contra DON Julián , debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio, por divorcio, de los -expresados, con, todos los restantes efectos legales y, en especial, los siguientes:

1°.- La guarda y custodia de las hija menor Andrea será atribuida a la madre siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2°.- Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre:

A) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del

Colegio hasta el lunes a la entrada del Centro Escolar. En

ambos casos la recogida y reintegro de la menor se realizará

en el Centro Escolar.

B) Un día entre semana dos horas por la tarde, que en defecto

de acuerdo entre los progenitores será el miércoles de 17:00

horas a 19:00 horas, realizándose la recogida y reintegro a

través de una tercera persona que elija la madre. Esta forma

de recogida y reintegro durará mientras esté en vigor la orden

de alejamiento y una vez que cese la misma la recogida y el

reintegro de la menor se realizarán en el domicilio materno.

C) La mitad de los periodos íntegros de Navidad, Verano y

Semana Santa, ostentando prioridad de elección un año cada

progenitor, correspondiéndole elegir a la madre los años pares

y al padre los impares, avisando con una antelación mínima de

quince días. Durante la vigencia de la orden de alejamiento la

recogida y reintegro de la menor se realizará por persona

elegida por la madre y una vez que cese la misma la recogida y

el reintegro de la menor se realizarán en el domicilio

materno.

D) También tendrá derecho a disfrutar de la compañía de su hija el día del padre y el día del cumpleaños del Sr. Julián . Si fuere día lectivo dos horas por la tarde de 17:00 a 19:00 horas y si fuera festivo y no le correspondiera el régimen de visitas desde las 10:00 horas hasta las 17:00 horas. Durante vigencia de la orden de alejamiento la recogida y reintegro la menor se realizará por persona elegida por la madre y vez que cese la misma la recogida y el reintegro de la 'tenor se realizarán en el domicilio materno.

3°. Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar y del ajuar doméstico al padre, Sr. Julián . Corresponde al Sr. Julián el abono de todos los gastos de consumo e impuestos derivados del uso del domicilio familiar.

4°.- Se establece como pensión de alimentos a favor de la hija menor de edad la cantidad de 200 euros mensuales. Tal cantidad deberá ser abonada por el padre dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. La primera actualización tendrá lugar en Enero de 2014.

Los gastos extraordinarios y aquellos referidos a la salud, educación y bienestar de la menor no cubiertos por los organismos públicos del Estado, serán sufragados por mitad entre ambos progenitores, siempre que los mismos resulten adecuado y convenientes y haya acuerdo entre los progenitores o decisión judicial al respecto.

5°.- Obligación de que cada uno de los progenitores deberá sufragar la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

6°.- La disolución de la sociedad legal de gananciales.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Dª Encarna , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCANlos fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho y en todo lo que contradigan a la presente resolución, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación, por la defensa de Encarna , la sentencia que en fecha veintidós de enero dictó el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Talavera por la que, tras decretar la disolución por divorcio del matrimonio en su día celebrado con Julián , establecía las medidas que debían regir la situación. En concreto el recurso se dirige contra el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la que fue vivienda conyugal al esposo.

El recurso se sustenta en una errónea aplicación del derecho ya que estima la parte apelante que el art. 96 del Código Civil es norma imperativa cuando se refiere a que el uso del domicilio conyugal se ha conceder a los hijos menores y al cónyuge al que se atribuya la guarda y custodia, y cita en apoyo de su tesis la sentencia de 1 de abril de 2011 .

La vía escogida para impugnar la sentencia pasa por respetar cuales son los hechos que la misma declara probados en relación con el concreto pronunciamiento discutido y en este sentido se afirma, que la esposa salió del domicilio conyugal, junto con la hija, para instalarse en una vivienda propiedad de los padres de la recurrente sita en la localidad de Lagartera, en donde también presta sus servicios en una residencia de la tercera edad. Da por supuesto, y en el recurso no se dice nada en contra, que dicha vivienda es adecua a cumplir los fines que le son propios, o lo que es lo mismo, que es idónea para ser habitada dignamente y en similares condiciones con la que fue vivienda conyugal.

Vaya por delante que la doctrina jurisprudencial que invoca la recurrente no resulta de aplicación porque lo que resolvió la sentencia citada no era un supuesto de decisión de atribución del uso sino si, una vez atribuido el uso al cónyuge y a los menores, era o no posible limitarlo en el tiempo y a ello dio la respuesta negativa, pero no se pronuncia acerca de si forzosamente la atribución se ha de hacer al cónyuge al que se le concede la guarda y custodia.-

SEGUNDO:En materia de atribución del uso del que fue domicilio conyugal la sentencia 426/2013 de 17 de junio ha venido a reiterar una doctrina contenida en resoluciones anteriores, como la de 5 de noviembre de 2012 que cita la sentencia de instancia, y en la resolución a que hacemos referencia se recuerda 'Lo que pretende, por tanto, el artículo 96 del CC al atribuir la vivienda al progenitor con quien los hijos conviven es evitar que a la separación de los padres que amenaza su bienestar se sume la perdida de la vivienda en la que han convivido hasta el momento de la ruptura de sus padres con evidente repercusión en su crecimiento, desarrollo y nivel de relaciones'. Es importante la parte trascrita como luego se verá porque ese fin es el que ha de presidir la decisión del Juez.

Continua diciendo el Tribunal Supremo 'Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( SSTS 10 de octubre 2011 ; 5 de noviembre de 2012 ). Sin duda, el interés prevalente del menor es la suma de distintos factores que tienen que ver no solo con las circunstancias personales de sus progenitores y las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, de lo que es corolario lógico y natural la guarda y custodia compartida, sino con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del niño, y que a la postre van a condicionar el mantenimiento de un status si no similar si parecido al que disfrutaba hasta ese momento y esto se consigue no solo con el hecho de mantenerlos en el mismo ambiente que proporciona la vivienda familiar, sino con una respuesta adecuada de sus padres a los problemas económicos que resultan de la separación o del divorcio para hacer frente tanto a los gastos que comporta una doble ubicación de los progenitores, como a los alimentos presentes y futuros. La situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de los cónyuges debe abandonar el domicilio o cuando se bloquea la normal disposición del patrimonio común de ambos cónyuges impidiendo una cobertura económica mayor, no solo en favor de los hijos, sino de los propios padres que han contribuido a crear un patrimonio común afectado tras la separación por una situación de real incertidumbre'.

Y concluye, en lo que interesa a esta resolución 'La atribución del uso al menor y al progenitor, precisan las SSTS de 29 de marzo de 2011 y 5 de noviembre de 2012 , 'se produce para salvaguardar los derechos de este, pero no es una expropiación del propietario y decidir en el sentido propuesto por la recurrente sería tanto como consagrar un auténtico abuso de derecho, que no queda amparado ni en el artículo 96, ni en el art. 7 CC '.

Así pues parecería que acierta la sentencia de instancia cuando no hace aplicación literal y automática del art. 96 porque como se ve no es esa la idea que el Tribunal Supremo tiene acerca de su interpretación sino que partiendo de que en general es así sin embargo examina criterios que deben modular la atribución en el bien entendido que en aquellas ocasiones en las que el uso se concede al cónyuge no custodio lo es porque redunda en beneficio del menor, aunque solo sea porque en los periodos de estancia y permanencia aquel va a volver al ambiente en donde ha desarrollado una parte más o menos larga, y desde luego importante, de su vida.

Sucede, sin embargo que en el caso presente existe una importante diferencia, que como se ha dicho queda reflejada en los hechos probados de la sentencia, con el caso que se resolvió en la resolución parcialmente transcrita y es la titularidad de la vivienda en donde reside la recurrente y su hijo.

En efecto, en la sentencia del Tribunal Supremo tanto la vivienda conyugal cuanto aquella otra en la que residía la esposa y los hijos eran parte del patrimonio familiar, esto es, correspondía la titulariza dominical a los dos cónyuges, de modo que no ofrecía ninguna dificultad, en tanto que no afectaba al interés del menor, el que pudiera concederse el uso del domicilio al esposo, sin embargo en el presente caso la titularidad de la vivienda sita en la localidad de Lagartera, a la que se ha ido a residir la esposa, es propiedad de los padres de esta quienes, dado que no consta que exista una relación jurídica de mayor grado, dejan que la habite por pura liberalidad, esto es, en precario.

Siendo ello así no puede decirse que esa situación tenga una certeza de prolongación en el tiempo en tanto en cuanto nada impide a los dueños el desalojar a la recurrente y al menor, sin que pudieran acudir al procedimiento de alimentos, dado que el art. 142 del Código Civil contempla la vivienda como uno de los contenidos de tal deber, puesto que la apelante contaría con la vivienda conyugal, donde resultaría que no existe la necesidad del alimentista que pudiera oponer a ese desalojo.

Tampoco nos situamos en el supuesto contemplado por la sentencia 193/2013 de 15 de marzo , en donde se contempla el caso de la cesión del uso por los padres de la esposa de una vivienda para que habitaran ella y los hijos y que concluyó en que no se equivocaba con la decisión de la Audiencia porque aunque 'Es cierto que durante el procedimiento los abuelos maternos les cedieron de forma totalmente gratuita y de favor el uso de una vivienda de su propiedad pero ello no indica sin más que pueda ponerse a su cargo una obligación continuada que corresponde a los progenitores y que estos pueden, además, hacerla efectiva puesto que el matrimonio dispone de una vivienda' y decimos que el supuesto no es igual porque en aquel caso la salida de la vivienda no fue de manera voluntaria, sino ante la situación de tensión que se vivía; dato este que no concurre ahora en donde la esposa, según la sentencia de instancia, de forma voluntaria se ha marchado a la casa que ahora habita, y no se dice que esa decisión venga condicionada por ninguna circunstancia distinta, y desde luego reprochable, que su libre decisión.

Sin embargo entendemos, siguiendo la sentencia citada, que 'En definitiva, mantener a los hijos en la vivienda de sus abuelos supone consagrar una situación de precario que les ha permitido convivir durante la tramitación del procedimiento, sin necesidad de formular solicitud alguna en tramite de medidas provisionales, basadas en criterios de oportunidad distintos de los que protege el artículo 96 CC . La asignación del uso responde a la necesidad de garantizar una vivienda segura a los menores y esto no se produce desde el momento en que podrían ser desalojados en cualquier momento por la exclusiva voluntad del tercero propietario mediante el ejercicio de la acción de desahucio por precario, a la que está legitimado por la inexistencia de contrato con la ocupante. Ello perjudicaría a los menores, cuyo interés es el que debe presidir la atribución de la vivienda'. Lo cual implica que se haya de dar la razón a la parte apelante puesto que aun cuando la atribución del uso del domicilio no sea imperativa desde el momento en que forma parte de los alimentos siempre que no tengan los menores acceso a una vivienda similar y en iguales condiciones de estabilidad que al que ha constituido el domicilio de la familia se ha de conceder el uso a los mismos.

Ahora bien, todo derecho se ha de ejercitar de buena fe, art. 7 del Código Civil , y es claro que los Juzgados y Tribunales no pueden amparar el abuso de derecho y allí en donde existe la posibilidad de que ello se produzca se han de poner las limitaciones necesarias para impedirlo. Quiere ello decir que, en este caso, el uso que se concede lo es para que de manera real y efectiva la vivienda se ocupe no para por parte de la madre se continúe viviendo en donde en la actualidad reside dejando al esposo en sin la posibilidad de hacer uso de un bien que en definitiva es común. Por tanto la recurrente ha de trasladar su domicilio al que fue hogar conyugal debiendo mantenerlo de manera real, efectiva y continuada, para lo cual se le concede el mismo que plazo que la L.A.U. dispone para la reversión del uso al arrendador en los supuestos de resolución por causa de necesidad, esto es, tres meses. Si pasado ese plazo la esposa no ha procedido a la efectiva ocupación, o si se produce un uso no continuado, el esposo podrá reclamar dicho uso.-

TERCERO:No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta segunda instancia, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Dª Encarna , debemos REVOCARla sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Talavera de la Reina, con fecha 22 de enero de 2013 , en el procedimiento núm. 536/12, de que dimana este rollo, y en su lugar se atribuye el uso del que fue domicilio conyugal a los hijos menores si bien por parte de la esposa se procederá, en el plazo de tres meses a contar desde la fecha de notificación de esta sentencia, a la efectiva ocupación y si no lo hiciera, o si una vez realizado no lo mantuviere, el marido podrá pedir que se le haga entrega a él, para su uso; todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso, con devolución del depósito para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBA NOSUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-