Sentencia CIVIL Nº 214/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 754/2016 de 23 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018
TEL.: 934866050
FAX: 934866034
EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120158083155
Recurso de apelación 754/2016 -B
Materia: Juicio verbal
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (250.2) (VRB) 435/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANKIA, S.A.
Procurador/a: Ricardo De La Santa Marquez
Abogado/a: Maria Jose Cosmea Rodriguez
Parte recurrida: Everardo
Procurador/a: Oscar Bagan Catalan
Abogado/a: FERNANDO PANADERO RAMIRE
SENTENCIA Nº 214/2018
Magistrado: Mª Dolors Portella Lluch
Barcelona, 23 de abril de 2018.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha
visto el recurso de apelación nº 754/16 interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de abril de 2016
en el procedimiento nº 435/15 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 56 de Barcelona en el que es
recurrente BANKIA, S.A. y apelado Don Everardo , y pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la
siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimando la demanda formulada por DON Everardo frente a BANKIA, S.A.: 1.- declaro la nulidad del contrato de suscripción de acciones.

2.- acuerdo la restitución recíproca de las prestaciones, pudiéndose efectuar las compensaciones oportunas: BANKIA, S.A. restituirá al actor la cantidad de 3.749 euros, con los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la suscripción.

El actor restituirá a BANKIA, S.A. las acciones.

3.- condeno a BANKIA, S.A. al pago de las costas del juicio.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Doña Mª Dolors Portella Lluch.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución de instancia. Recurso de apelación.

I.- La representación procesal de Don Everardo presentó demanda de juicio verbal contra la mercantil Bankia SA que tenía por objeto la declaración de nulidad de la orden de Oferta Pública de Suscripción de acciones de Bankia, basándose en la existencia de vicio en el consentimiento provocado por el error o engaño de la demandada respecto a su situación patrimonial y financiera en el momento de la oferta pública de acciones, y ejercitando con carácter subsidiario la acción de responsabilidad del emisor con la consiguiente indemnización de los daños y perjuicios causados.

La demandante alegaba en síntesis haber tenido conocimiento de la ampliación de capital y de la oferta pública de adquisición de acciones gracias al amplio despliegue de comercialización del producto a través de la red de oficinas cuyo personal lo ofertó a los clientes con el argumento de que iban a dar muy buena rentabilidad, y que confió plenamente en la solvencia de la sociedad emisora a la vista de que la emisión venía acompañada de un conjunto de datos positivos reflejados en documentos tales como el folleto informativo depositado ante la CNMV en fecha 29 de junio de 2011 (f. 405-406), los beneficios comunicados por la entidad el 27 de julio de 2011, el 28 de octubre de 2011, y el 8 de diciembre de 2011, o el resultado de beneficios de 2011 ( doc. 166).

Esta parte procedió a firmar la orden de compra de un total de 1.000 títulos (f. 408), actuando en la confianza de solvencia de la entidad, luego desmentida por la reformulación de las cuentas efectuada en fecha 25 de mayo de 2012, de la que resultó que había sufrido pérdidas por valor de 3.030 millones de euros (f. 155). Esta revelación originó un inmediato desplome del valor de las acciones, la subsiguiente nacionalización de la entidad y la inyección millonaria de parte del FROB.

En resumen, la demandante solicita se declare la anulabilidad del contrato de compra de las acciones efectuada por vicio en el consentimiento, tanto en su modalidad de error como en la de dolo, y declarada esta nulidad se le restituya la cantidad de 3.749 euros con sus intereses. Con carácter subsidiario, peticiona se estime la acción de resarcimiento de daños y perjuicios derivada de la mala comercialización en la venta de las acciones por incumplimiento del deber de información.

II.- Convocadas las partes al juicio verbal por la representación de la entidad demandada se efectuaron las alegaciones que en síntesis indicamos: Falta de legitimación pasiva porque Bankia no había sido parte en la compra de las acciones en el mercado secundario sino solo mera intermediaria, por lo que solo podría ser demandada en el ámbito de la responsabilidad extracontractual.

Falta de nexo causal porque un valor nunca se cae a plomo sino que incluso en situaciones de tendencia bajista se producen rebrotes del valor. Por tanto, indemnizar a todos los compradores del mercado secundario porque hayan tenido pérdidas supone desconocer la ganancia de vendedores e intermediarios que sí lo han obtenido.

El adquirente en el mercado secundario puede tener información adicional de la que tuvo quien compró en la Oferta Pública de Suscripción.

Los clientes del mercado secundario suelen tener un perfil mas inversor y especulativo que los que acudieron a la OPS.

III.- La sentencia dictada en la instancia apreció que la contratación era fruto del error provocado por la información errónea facilitada por la demandada en el propio folleto informativo de la oferta pública de suscripción, sin apreciar diferencia en relación al error entre el comprador inicial y el que compró unos días después, pues los datos de los que ambos disponían eran idénticos.

Tras ello, declaró la nulidad del contrato de suscripción de acciones y la recíproca restitución de prestaciones debiendo Bankia restituir al actor la cantidad de 3.749 euros con los intereses legales desde la fecha de la suscripción y el actor restituir a Bankia las acciones.

IV.- Frente a la indicada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada que fundamentó en los extremos que en forma resumida indicamos: Defecto en el modo legal de proponer la demanda porque el actor adquirió la totalidad de los títulos de forma libre en los mercados secundarios regulados.

Falta de legitimación activa y pasiva porque las acciones se compraron al margen de la Oferta Pública de Suscripción y por un precio inferior al establecido en la misma.

Aplicación de la doctrina Banesto establecida por el TS según la cual el que el fin lucrativo no se logre no tiñe de nulidad con efectos retroactivos la operación.

Falta de nexo causal porque la materialización del perjuicio no está tanto en la información facilitada como en las compraventas sucesivas de los títulos.

Error en la valoración de los medios de prueba e indebida aplicación de presunciones legales y judiciales pues para apreciar las circunstancias determinantes del efecto declarado se precisan análisis y valoraciones jurídicas, contables, económicas, financieras y empresariales de enorme complejidad.

Errónea inversión de la carga de la prueba del vicio en el consentimiento porque hace recaer en Bankia las consecuencias de la falta de acreditación de su solvencia al tiempo de su salida a Bolsa.

Falta de prueba de los presupuestos necesarios para declarar el vicio del consentimiento por error, con infracción de los artículos 1266 y 1269 Cc ., puesto que la actora no acredita ni remotamente la supuesta falsedad de la información financiera y contable suministrada a los inversores.

Inaplicación de la obligación de información respecto a la OPS (art. 30 LMV) porque los actores adquirieron en el mercado secundario.



SEGUNDO.- Presupuestos fácticos y jurídicos de la acción de nulidad de la compra de acciones de Bankia.

I.- La decisión de salida a Bolsa de Bankia se adoptó por unanimidad de su Consejo de Administración en fecha 28 de junio de 2011 y se presentó como una operación que tenía por objeto 'reforzar y optimizar la estructura de recursos propios del banco' y así cumplir los requisitos establecidos en el Real Decreto 2/2011 para el reforzamiento del sistema financiero, como recoge el Folleto Informativo de la OPS.

No se discute que la entidad financiera incorporó en el folleto de la Oferta Pública de Suscripción y Admisión de Acciones los factores de riesgo inherentes al producto (f. 405-406) y que siguió las formalidades legalmente establecidas para tal emisión, sino si la información sobre el emisor que contiene el expresado folleto y el estado de cuentas comunicado a la CNMV el 27 de julio de 2011, así como la información transmitida por los diversos canales comerciales de la entidad, se ajustaban a su realidad contable en el momento en que se efectuaron.

Obsérvese que en el folleto se indica que 'Bankia es la primera entidad financiera en términos de activos totales en España con unos activos totales consolidados pro forma en 31 de diciembre de 2010 por importe de 292.188 millones de euros', y añade que 'Debido a la reciente integración, a través de Banco Financiero y de Ahorros, del negocio financiero, bancario y parabancario de las Cajas en Bankia, la única información financiera consolidada son los estados intermedios resumidos consolidados y auditados por Grupo Bankia para el trimestre cerrado a 31 de marzo de 2011. El Emisor ha elaborado asimismo el balance de situación consolidado a 1 de enero de 2011 a los meros efectos comparativos'.

También hay que destacar que en las sucesivas comunicaciones sobre estado de solvencia efectuadas con posterioridad a la Orden Pública de Suscripción de Acciones, la entidad transmitió datos altamente positivos de su solvencia hasta que en fecha 25 de mayo de 2012 presentó una reformulación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio anual finalizado el 31 de diciembre de 2011 de las que resultaban unas pérdidas de más de tres mil millones de euros (f. 155).

II.- La necesidad de efectuar esta reformulación de cuentas con una diferencia contable tan abultada puso de manifiesto que los datos que se ofrecieron al tiempo de presentar la OPS no se correspondían con la realidad y que tal discrepancia es única y exclusivamente imputable a la demandada, por lo que sin necesidad de entrar en las consideraciones técnico-contables que refiere la apelante, queda suficientemente probado que se provocó con ello el error invalidante reconocido en la instancia.

III.- El Tribunal Supremo admitió la existencia de este error invalidante en dos supuestos en que igualmente se impugnaba la adquisición de acciones de Bankia dando lugar a las sentencias número 23 y 24 de fecha 3 de febrero de 2016 , empleando los siguientes argumentos: 'Como quiera que se trataba de la salida a bolsa de una entidad que hasta ese momento no cotizaba, sus acciones no tenían un 'historial' previo de cotización en un mercado secundario oficial, por lo que el folleto era el único cauce informativo de que disponía el pequeño inversor. Si en el proceso de admisión a cotización de acciones la información acerca del emisor y de las propias acciones es un requisito esencial que debe cumplirse mediante el folleto informativo regulado en los arts. 26 y ss. de la LMV y 16 y ss. del RD 1310/2005 de 4 de noviembre , tal información supone el elemento decisivo que el futuro pequeño inversor (a diferencia de los grandes inversores o los inversores institucionales) tiene a su alcance para evaluar los activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, así como las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones . Especialmente, en el caso de pequeños suscriptores que invierten aconsejados por los propios empleados de la entidad emisora, con los que mantenían una relación de confianza personal y comercial.

Y si resulta que dicho documento contenía información económica y financiera que poco tiempo después se revela gravemente inexacta por la propia reformulación de las cuentas por la entidad emisora y por su patente situación de falta de solvencia, es claro que la Audiencia anuda dicho déficit informativo a la prestación errónea del consentimiento, en los términos expuestos, sin necesidad de que utilicen expresamente los vocablos nexo causal u otros similares. Lo determinante es que los adquirentes de las acciones ofertadas por el banco (que provenía de la transformación de una caja de ahorros en la que tenían sus ahorros), se hacen una representación equivocada de la solvencia de la entidad y, consecuentemente, de la posible rentabilidad de su inversión, y se encuentran con que realmente han adquirido valores de una entidad al borde de la insolvencia, con unas pérdidas multimillonarias no confesadas (al contrario, se afirmaba la existencia de beneficios) y que tiene que recurrir a la inyección de una elevadísima cantidad de dinero público para su subsistencia; de donde proviene su error excusable en la suscripción de las acciones , que vició su consentimiento. Y eso lo explica perfectamente la Audiencia en su sentencia, tal y como hemos resumido en el apartado 4.vi del fundamento jurídico primero; estableciendo los siguientes hitos de los que se desprende nítidamente la relación de causalidad: 1º) El folleto publicitó una situación de solvencia y de existencia de beneficios que resultaron no ser reales; 2º) Tales datos económicos eran esenciales para que el inversor pudiera adoptar su decisión, y la representación que se hace de los mismos es que va a ser accionista de una sociedad con claros e importantes beneficios; cuando realmente, estaba suscribiendo acciones de una sociedad con pérdidas multimillonarias.

3º) El objetivo de la inversión era la obtención de rendimiento (dividendos), por lo que la comunicación pública de unos beneficios millonarios, resultó determinante en la captación y prestación del consentimiento. 4º) La excusabilidad del error resulta patente, en cuanto que la información está confeccionada por el emisor con un proceso de autorización del folleto y por ende de viabilidad de la oferta pública supervisado por un organismo público, generando confianza y seguridad jurídica en el pequeño inversor.

En consecuencia, el nexo de causalidad era evidente, a la vista de lo que la sentencia razona, puesto que justamente el folleto se publica para que los potenciales inversores tomen su decisión, incluso aunque no lo hayan leído, puesto que el folleto permite una 'diseminación' de la información en él contenida, que produce la disposición a invertir. En la demanda se afirmaba que los demandantes realizaron la inversión confiados en 'que la entidad Bankia era una empresa solvente que iba a repartir beneficios', por lo que resulta obvio que si hubieran sabido que el valor real de unas acciones que estaban comprando a 3'75 euros era, apenas un 1% del precio desembolsado, no habrían comprado en ningún caso. Máxime, al tratarse de pequeños ahorradores que únicamente cuentan con la información que suministra la propia entidad, a diferencia de grandes inversores, o los denominados inversores institucionales, que pueden tener acceso a otro tipo de información complementaria.

Y añade: 'Esta conclusión sobre la existencia de error en el consentimiento no solo tiene apoyatura en el art.

1266 CC , sino que está en línea con lo previsto por los Principios de derecho europeo de los contratos, cuyo art. 4:103 establece: 'Error esencial de hecho o de derecho (1) Una parte podrá anular un contrato por existir un error de hecho o de derecho en el momento de su conclusión si: (i) el error se debe a una información de la otra parte, (ii) la otra parte sabía o hubiera debido saber que existía tal error y dejar a la víctima en dicho error fuera contrario a la buena fe, o (iii) la otra parte hubiera cometido el mismo error, y b) la otra parte sabía o hubiera debido saber que la víctima, en caso de conocer la verdad, no habría celebrado el contrato o sólo lo habría hecho en términos esencialmente diferentes. (2) No obstante, la parte no podrá anular el contrato cuando: (a) atendidas las circunstancias su error fuera inexcusable, o (b) dicha parte hubiera asumido el riesgo de error o debiera soportarlo conforme a las circunstancias'.

Es cierto que un sector muy destacado de la doctrina comunitaria y nacional, así como diversas resoluciones de Audiencias Provinciales, consideran que anular el contrato de suscripción de acciones supone, de facto, anular el aumento de capital. Para ello, parten de la base de que la doctrina de la sociedad nula o de hecho es también aplicable a los aumentos de capital, por lo que la anulación de una suscripción de acciones por vicios del consentimiento sería contradictoria con dicha doctrina, plasmada legislativamente en el art. 56 LSC. Y sostienen, por tanto, que habría que acudir exclusivamente a la responsabilidad por daños y perjuicios prevista en las normas sobre el folleto ( arts. 28.3 LMV -actual art. 38.3 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2015 - y 36 RD 1310/2005 ) y no cabría una acción de nulidad contractual por vicios del consentimiento.

En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56 LSC) y la normativa de valores (básicamente, art. 28 LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo, las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.

No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 ) confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.

Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300 y 1303 CC ), cuando, como en el caso resuelto en la sentencia recurrida, dicho error es sustancial y excusable, y ha determinado la prestación del consentimiento.

IV.- Por consiguiente, y a la vista de las indicadas resoluciones del Tribunal Supremo, pocas dudas caben acerca de que la información facilitada a través del folleto fue gravemente defectuosa y que al privar por esta vía del único canal de información de que disponían los inversores determinó un vicio de voluntad en la formación del consentimiento contractual.



TERCERO.- Aplicación al caso de autos de la conclusión precedente.

La parte apelante discute que las consideraciones que puedan hacerse acerca de la Oferta Pública de Suscripción sean aplicables al caso de autos puesto que el demandante adquirió sus acciones en el mercado secundario y no a través de la mencionada oferta, que se inició el día 29 de junio de 2011 y finalizó el 12 de julio de 2011, en tanto que el demandante compró sus títulos por orden de 1 de agosto de 2011 en el expresado mercado secundario (f. 408).

La alegación no puede compartirse porque en la fecha en que tuvo lugar la expresada compra aún no había trascendido al gran público, entre el que hay que incluir al demandante, la verdadera situación económica de la entidad en la fecha de su salida a Bolsa, de modo que no se está analizando el riesgo normal inherente a este tipo de títulos sino el riesgo desproporcionado, anormal y provocado por una información gravemente incorrecta que perjudicó en igual medida a quienes adquirieron directamente de la entidad y a quienes lo hicieron en un momento posterior en el mercado secundario.

Además, la gestión para la compra en el mercado secundario, se efectuó en una sucursal de la propia entidad demandada, lo que no significa como erróneamente refiere la apelada que se compraran los títulos directamente a Bankia, sino que se adquirieron de un tercero en el mercado secundario pero merced a la intermediación y buenos oficios de la entidad.



CUARTO.- Conclusión.

Los argumentos expuestos nos llevan a desestimar el recurso debiendo ratificar en todos sus términos la resolución de instancia.



QUINTO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas de esta alzada.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bankia contra la sentencia de 15 de abril de 2016 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 56 de Barcelona que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia la Magistrada.