Sentencia CIVIL Nº 214/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 496/2016 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00214/2017

N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Tfno.: 983.413495 Fax: 983.459564

MMA

N.I.G.47186 47 1 2015 0000866

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000496 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000835 /2015

Recurrente: BANKINTER, S.A.

Procurador: JOSE MIGUEL RAMOS POLO

Abogado:

Recurrido: Anselmo , Apolonia

Procurador: CRISTOBAL PARDO TORON, CRISTOBAL PARDO TORON

Abogado: CARLOS MARTIN SORIA, CARLOS MARTIN SORIA

S E N T E N C I A num. 214/2017

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. JOSE JAIME SANZ CID

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ (Ponente)

En VALLADOLID, a uno de junio de dos mil diecisiete

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000835 /2015, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000496 /2016, en los que aparece como parte apelante, BANKINTER, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE MIGUEL RAMOS POLO, asistido por el Abogado D. BORJA FERNANDEZ DE TROCONIZ, y como parte apelada, Anselmo , Apolonia , representados por el Procurador de los tribunales, Sr./a. CRISTOBAL PARDO TORON, asistidos por el Abogado D. CARLOS MARTIN SORIA, sobre nulidad cláusula contractual, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. FRANCISCO JOSE PAÑEDA USUNARIZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 15 de Junio de 2016 , en el procedimiento JUICIO ORDINARIO Nº 835/15 del que dimana este recurso. Se aceptan antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

FALLO: 'ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda formulada por D./D.ª Anselmo y D.ª Apolonia , representado/s por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª Cristóbal Pardo Torón contra BANKINTER, S.A., representada por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.ª José Miguel Ramos Polo, DEBO DECLARAR y DECLARO la nulidad parcial en cuanto a las cláusulas multidivisas del préstamo suscrito entre las partes, cláusula financiera primera.- capital del préstamo y cláusula financiera tercera.- Devengo y cálculo de intereses. Tipo de interés aplicable. A.- En divisas a.2.1 Tipo de referencia LIBOR [...], manteniéndose la vigencia del resto del contrato sobre la base de un préstamo hipotecario con un tipo de interés equivalente al Euribor más 0,50 puntos porcentuales, condenando a la demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas, incluyendo gastos más intereses legales desde cada uno de sus abonos sobre la base de UN cálculo que se realizará aplicando al capital principal del préstamo desde el inicio del contrato el índice Euribor a un mes más 0,50% y que deberá regir en lo sucesivo, ABSOLVIENDO a la demandada en cuanto a la declaración de nulidad de las restantes cláusulas interesadas: 1- Segunda último párrafo [...] (relativa a la posibilidad del banco de exigir garantías adicionales y proceder a la cancelación de la parte que exceda en caso de que a su contravalor en euros todas las disposiciones al cambio del día exceda de un 10,00 por ciento del límite actual del préstamo), 2.- Séptima: resolución de contrato [...] (relativa a determinados supuestos en los que el banco puede exigir la inmediata devolución del capital o de la parte no amortizada con intereses y gastos), 3.- Octava.- Información [...] (relativa a que el banco puede requerir durante la vida del préstamo determinada información al prestatario en cuanto a aquellas cuestiones relevantes que puedan afectar al cumplimiento de las obligaciones tales como cuentas anuales, informes de autorías, certificados de pagos y cobros...).

Y todo ello sin expresa imposición de costas.

Que ha sido recurrido por la parte demandada BANKINTER, S.A., oponiéndose la parte contraria.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 31 de enero de 2017, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento de la litis: motivos del recurso de apelación interpuesto por BANKINTER, S.A.

Por el recurrente se interpone recurso en base a los siguientes motivos esenciales:

1. En primer lugar, se alega una incorrecta valoración de la prueba en lo relativo al cumplimiento por la entidad de crédito de la normativa reguladora de la obligación de informar. Se afirma que su comportamiento se ajustó a la Orden Ministerial de 1994, pues la misma no exigía advertir ni sobre los riesgos del tipo de cambio, ni realizar simulaciones de escenarios y previsiones de la evolución de los tipos, por lo que aunque hubiese entregado una oferta vinculante, nada hubiera cambiado. También se resalta la irrelevancia a los efectos analizados de la Ley 36/2003. En definitiva, se insiste en que el incumplimiento de la normativa que regula la información previa sobre los riesgos de la operación, no tiene relación alguna ni con la abusividad, ni con el control de transparencia.

2. En segundo lugar, se cuestiona que las cláusulas litigiosas (capital prestado, plazo de devolución y tipo de interés) sean condiciones generales de contratación por haber sido negociadas individualmente según fue el proceso de negociación, en ningún momento fueron impuestas y advertidas expresamente por el notario.

3. También se recurre porque el juzgador de instancia ha considerado erróneamente que las citadas cláusulas generan desequilibrio, tanto porque la deuda garantizada ha disminuido paulatinamente (al menos en su cuantía en francos suizos), y tales cláusulas son meramente informativas.

4. Respecto al control de transparencia, se argumenta que: la sentencia recurrida analiza todo el contrato en su conjunto, como si la acción ejercitada fuera la de error vicio en el consentimiento, y no una clausula determinada. En su opinión la redacción dada a las cláusulas permiten conocer el objeto principal y cómo funcionan en la propia economía del contrato, pues los riesgos del tipo de cambio son inherentes al contrato de 'hipoteca multidivisa' y no generan ningún tipo de desequilibrio entre las partes pues únicamente afectan al cliente, dado que el banco no obtiene ninguna ganancia en los supuestos en los que se produzca una revalorización del franco suizo frente al euro. La ausencia de desequilibrio determina la falta de abusividad lo que determina la superación del filtro de transparencia.

5. Por lo que se refiere a sus efectos, el apelante defiende que lo que realmente procede es la declaración de nulidad del contrato, y no la indebida transformación a euros del mismo, pues no es posible realizar una ficción de equiparar el préstamo en moneda extranjera por otro en euros, existiendo una prohibición de integración del contrato en supuestos como el que nos ocupa según la jurisprudencia del TJUE.

SEGU NDO.-Análisis de los distintos motivos de apelación: carácter de condición general de contratación, transparencia y abusividad.

Básicamente, se ataca por la entidad apelante la sentencia dictada en primera instancia en base a tres argumentos: que la contratación no infringió ninguna normativa sectorial, que las cláusulas litigiosas no tienen la consideración de condiciones generales y que las mismas son transparentes en la medida en que no producen abusividad al no provocar un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes.

- Sobre la vulneración de la normativa sectorial: infracción del art. 79 LMV

En relación con la primera cuestión discutida, aun reconociendo la intrascendencia al caso que nos ocupa del cumplimiento de lo dispuesto en la Ley 36/2003, que efectivamente regula en su art. 19 ª la necesidad de que las entidades financieras oferten un instrumento de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés variable (lo que las entidades de crédito han identificado con losswaps), ningunaoferta vinculanteofolleto informativoconsta aportada a las actuaciones por la parte demandada firmado por los actores, por lo que difícilmente su comportamiento precontractual se ajustó a los requisitos contemplados por la normativa sectorial del 94, actualmente reformada. No consta acreditado la entrega a los demandantes de ningún documento precontractual que incidiera en los riesgos asumidos, el funcionamiento del producto o los diferentes escenarios en los que podrían encontrarse los actores en caso de fluctuación de la divisa extranjera. Esta carencia resulta especialmente llamativa en un caso el que nos ocupa, donde el producto comercializado es particularmente complejo y los riesgos potenciales tan acusados.

Sin perjuicio de lo anterior, no podemos dejar de mencionar la efectiva vulneración de lo dispuesto en el art. 79 LMV en relación con la perfección del contrato y la válida prestación del consentimiento. Sobre esta cuestión se ha pronunciado el Alto Tribunal en su sentencia de 30 de junio de 2015 en la que señaló que la 'hipoteca multidivisa' es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley . Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79 bis.8 de la Ley del Mercado de Valores , en relación al art. 2.2 de dicha ley . La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores.

En el caso que nos ocupa, y atendiendo a la fecha del préstamo (posterior a la trasposición de la Directiva MiFID), correspondía a la entidad realizarel test de conveniencianecesario para valorar los conocimientos y experiencia del cliente, así como el test de idoneidadcon el fin de garantizar la adecuación del producto a los intereses y objetivos inversores de su cliente. Pues bien, la entidad no sometió a sus clientes a ninguno de estos test, lo que perfectamente puede explicar el que se ofreciera un producto ciertamente complejo en su funcionamiento e inteligencia a consumidores medios (odontólogo y fisioterapeuta), sin experiencia inversora previa acreditada, residente en el territorio español y con ingresos en divisa nacional (euros).

Sostiene la recurrente que la acción ejercitada es exclusivamente la nulidad/anulabilidad por cláusulas abusivas, algo que resulta difícil de negar a la vista de la redacción que presenta el suplico de la demanda. Sin embargo, no es menos cierto que la demandante refiere la infracción de las exigencias de la LMV y la normativa MiFID (pag. 41 a 43 de la demanda), como tampoco lo es que tales incumplimientos hayan determinado la imposibilidad de los actores de conocer y comprender los riesgos asumidos, lo que ha tenido una incidencia decisiva en la transparencia con la que se pudieron incluir en el contrato las cláusulas del préstamo en divisa extranjera que determinaban la carga económica del mismo. No obstante, conviene insistir en que la presente resolución no declara la nulidad del contrato por error vicio en el consentimiento por incumplimiento de la normativa sectorial relativa a los mercados financieros, sino por la falta de transparencia de las clausulas incluidas en el contrato en la medida en que los actores no fueron suficientemente advertidos de los riesgos que comportaba el producto comercializado, a lo que contribuyó decisivamente la vulneración de las exigencias contempladas en el art 79 bis LMV previstas para los instrumentos financieros complejos.

- Sobre el carácter de condiciones generales de contratación de las cláusulas litigiosas

Las denominadas condiciones generales de la contratación son cláusulas contractuales no negociadas individualmente e incorporadas a una pluralidad de contratos, esto es, cláusulas predispuestas por el empresario. Así, habitualmente se refiere la doctrina a este tipo de cláusulas como 'impuestas' pues, como dice el art. 1.1 LCGC, el consumidor 'no haya podido influir materialmente'sobre su contenido.

El concepto de condición general de la contratación debe buscarse, como decíamos, en su propia normativa, en concreto, en el artículo 1 de la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación , cuando afirma que son condiciones generales de la contratación lascláusulas predispuestascuya incorporación al contrato sea impuesto por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. El precepto continúa diciendo que el hecho de que ciertos elementos de una cláusula, o que una o varias cláusulas aisladas, se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

De la propia redacción del artículo 1 de la Ley de 1998 cabe extraer sus dos principales características, a saber, que la condición general de la contratación es una cláusula o estipulación contractualpredispuestaeimpuestapor una de las partes (predisponente) a la otra (aceptante o adherente), cuya libertad contractual queda limitada a la mera aceptación, o eventual rechazo, de la misma; y que es el instrumento propio utilizado en la contratación en masa o por adhesión, es decir, que surge con la finalidad de ser incorporada a una pluralidad de contratos.

Pues bien, por la apelante se argumenta que las cláusulas litigiosas (relativas al capital prestado-cuantía del contrato, vencimiento y amortizaciones y tipo de interés) no pueden tener el carácter de condición general por haber sido negociadas individualmente. En apoyo de esta argumentación se alude a la declaración efectuada por la Notario en la pag. 53, que expresamente refiere haber sido negociadas individualmente.

Sin embargo, en relación con esta cuestión parece oportuno hacer dos importantes reflexiones: en primer lugar, hemos de señalar que el hecho de las cláusulas se refieran al objeto principal del contrato en el que están insertadas no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que lo verdaderamente importante es el proceso seguido para su inclusión en el contrato, por lo que la prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no ha podido influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar; y, en segundo lugar, no se puede ignorar que la carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.

Pues bien, en el caso de autos el hecho de que se hubiera seleccionado por los consumidores la divisa del contrato (franco suizo, en vez de yen, por ejemplo), o se consignara la cuantía del préstamo o los plazos de devolución, no es óbice para considerar que nos encontramos ante una condición general, pues lo verdaderamente importante es su carácter predispuesto por el empresario, lo cual ni siquiera es negado por la demandada. Una cosa es que las cláusulas se ajusten a las necesidades de financiación requeridas para la adquisición de la vivienda hipotecada y las posibilidades de pago del préstamo (capital y plazos de devolución), y otra distinta que ello suponga una negociación sobre las cláusulas en las que se incluyen tales elementos, o que los actores hayan intervenido directamente en la redacción de las mismas. Parece lógico pensar que el predisponente requiera a los prestatarios la información relativa a las condiciones esenciales del préstamo (capital, interés y plazos de devolución), así como la elección de la divisa convertible en España (franco suizo), sin que con ello se pueda presumir la existencia de una negociación individualizada.

En todo caso, insistimos, la carga de la prueba de que ha existido tal negociación particular le corresponde al predisponente, lo que no ha asumido en el presente procedimiento, concurriendo una apariencia externa de encontrarnos ante cláusulas estandarizadas con el objeto de incluirse en múltiples contratos con clientes, algo por otra parte lógico en atención al sector en que opera la demandada. Lo anterior no puede verse enervado por la simple declaración del Notario en el mismo momento de la firma de la escritura, pues poco o nada conoce el fedatario sobre la fase precontractual y la intervención que los actores pudieron tener en el consenso final de las cláusulas controvertidas.

- Sobre el control de transparencia

Se argumenta en el recurso que las cláusulas discutidas superan el control o filtro de transparencia puesto que, analizado el contrato en su conjunto, permiten conocer el objeto principal del contrato y cómo funcionaban las mismas en la económica del propio contrato. Además se añade que las cláusulas no generaron en ningún momento desequilibrio alguno entre las partes pues la oscilación de la divisa elegida (franco suizo) no provocó una ganancia en la demandada con perjuicio de los actores, siendo el riesgo del tipo de cambio algo inherente al contrato suscrito.

Pues bien, como es sabido, además del filtro de incorporación, conforme a la Directiva 93/13/CEE y a lo declarado por la STS 406/2012, de 18 de junio y la posterior de 9 de mayo de 2013, cuando el control de transparencia se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto lacarga económicaque realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como lacarga jurídicadel mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

El vigésimo considerando de la Directiva 93/13 en el indica que'[...] los contratos deben redactarse en términos claros y comprensibles, que el consumidor debe contar con la posibilidad real de tener conocimiento de todas las cláusulas [...]', y el artículo 5 dispone que'[e]n los casos de contratos en que todas las cláusulas propuestas al consumidor o algunas de ellas consten por escrito, estas cláusulas deberán estar redactadas siempre de forma clara y comprensible', añadiendo su el artículo 4.2 que'[l]a apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'. La interpretacióna contrario sensude la norma transcrita significa que las cláusulas referidas a la definición del objeto principal del contrato se sometan a control de abusividad si no están redactadas de manera clara y comprensible.

En relación con la transparencia, la sentencia del Pleno de la Sala 1ª del TS de 24 marzo 2015 incide en'que las cláusulas en los contratos concertados con consumidores que definen el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, se redacten de manera clara y comprensible no implica solamente que deban posibilitar el conocimiento real de su contenido mediante la utilización de caracteres tipográficos legibles y una redacción comprensible, objeto del control de inclusión o incorporación ( arts. 5.5 y 7.b de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ). Supone, además, que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio',añadiendo justo a continuación que'elart. 4.2 Directiva 13/1993/CEE, conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a (...) siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porquela falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados'(el subrayado es nuestro).

Por tanto, la citada STS de 24 marzo 2015 determina que estas condiciones generales pueden ser declaradas abusivas si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino delequilibrio subjetivo o sustancialde precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación.

En el caso que nos ocupa efectivamente pudiera concluirse la variación del tipo de cambio, que genera un perjuicio patrimonial de los actores, tiene un efecto neutro para la entidad, puesto que al prestar en francos suizos ninguna ganancia le reportaría su relación con la divisa nacional. Sin embargo, dejando de lado cuestiones no planteadas sobre los desequilibrios que pudieran generar las cláusulas en lo que alfixingse refiere, lo verdaderamente importante no es si las cláusulas incluidas generaron desequilibrio entre las obligaciones asumidas por las partes, sino si con la información suministrada a los actores durante la fase precontractual y la propia redacción del contrato, estos tuvieron la posibilidad real de contrastar el producto con otros que permitieran satisfacer la necesidad financiera de los demandantes (desequilibrio sustancial).

Así las cosas, de la prueba practicada se deduce precisamente un déficit en la información imprescindible para que los consumidores pudieran hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato: en primer lugar, como ya indicamos, es evidente que la demandada no se preocupó por ajustar el producto al perfil de los prestatario, obviando que se encontraba ante un instrumento complejo (en el sentido que marca el art. 2 LMV) y que sus clientes no gozaban ni de los conocimientos, ni de la experiencia inversora necesaria como para asumir los graves riesgos que comportaba este tipo de préstamo. La entidad aporta un correo electrónico remitido por don Inocencio (doc. 15) del que se deduce que los actores ni tenían formación inversora, ni tampoco realizaban en aquella época inversiones especulativas o arriesgadas. Tampoco concurrían circunstancias que favorecieran la contratación de este tipo de producto (ingresos en divisa extranjera, residencia temporal/permanente en el exterior...) por lo que parece evidente que ni era conveniente para ellos la contratación en relación con su capacidad de comprender los riesgos, ni tampoco la hipoteca multidivisa se ajustaba a sus necesidades u objetivos inversores.

En segundo lugar, debemos incidir en las explicaciones vertidas por el empleado de la demandada en el correo electrónico incorporado a las actuaciones. En particular, el Sr. Inocencio afirma que'se le explicaron todos los riesgos y la posibilidad de que al hipotecarse en la divisa extranjera, ésta o los tipos de interés de ésta se volviesen en su contra', añadiendo que 'también se le explicó que tenía la posibilidad de cambiarse de divisa una vez al mes, coincidiendo con la cuota mensual...'.Resulta curioso que ni siquiera en ese documento elaboradoad hocpara este procedimiento contenga una explicación exhaustiva del importante riesgo asumido por el prestatario (en relación con una hipoteca digamostradicionalen divisa nacional), de los riesgos asumidos con este instrumento financiero. Como es sabido, al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda, el cual no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro, sino que condiciona el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Estas especificaciones no parece que se encuentre suficientemente incluidas en la expresión'que los tipos de interés se volviesen en su contra...',pues era necesario descender a los concretos riesgos asumidos y las consecuencias prácticas que para la economía del contrato tendría la oscilación acusada de la cotización de la divisa extranjera.

Nada de esto se aclara en el documento aportado por la entidad, por lo que aún menos podemos presumir que los actores fueron convenientemente advertidos antes de la firma del contrato, especialmente si tenemos en cuenta que corresponde a la entidad comercializadora acreditar que informó suficientemente de las particularidades y riesgos del producto complejo que recomendaba a clientes sin formación, ni experiencia inversora. Sobre la cuestión del asesoramiento, la condición de notario del padre del actor no resulta relevante, ni enerva la obligación de suministrar la información exigida a su cliente, pues la formación y experiencia del padre no puede trasladarse a su hijo, de la misma manera que tampoco es relevante que el propio empleado hubiera suscrito un producto semejante, pues es evidente la atenuación del grado de información que demanda un empleado de banca privada en relación con un consumidor.

Sobre esta materia nos parece interesante destacar lo manifestado por la STJUE de 30 de abril de 2014, en relación a las condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa (reiterada en otra posterior de 26 de febrero de 2015) que:'la exigencia de transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 13/1993/CEE no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y gramatical', y que'esa exigencia de transparencia debe entenderse de manera extensiva', añadiendo en su argumentación y fallo que'del anexo de la misma Directiva resulta que tiene un importancia esencial para el respeto de la exigencia de transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, las consecuencias económicas derivadas a su cargo'. Esto es precisamente lo que se echa en falta en el contrato de préstamo y del periodo negociador, es decir, que los actores hubieran podido comprender en toda su extensión los graves riesgos y consecuencias que el tipo de cambio tenía en el funcionamiento del préstamo, algo que no ha sido acreditado en el presente procedimiento.

TERCERO.- Sobre los efectos de la declaración de nulidad

Co mo ya hemos indicado en otras resoluciones sobre esta misma materia (por todas, sentencia de esta sala de 30 de junio de 2016 ), no incurre la sentencia apelada en extralimitación o incongruencia a la hora de fijar las consecuencias de la nulidad que declara. La nulidad de las cláusulas multidivisas no debe comportar necesariamente la nulidad total del préstamo hipotecario con restitución reciproca de las prestaciones, pues como bien razona, sin necesidad de integrar el contrato (proscrito por la jurisprudencia Europeo salvo sustitución por disposición supletoria nacional), basta simplemente con acudir a las propias previsiones contractuales que prevén un tipo resultante de aplicar el Euribor más un 0,50 %. Se trata de aplicar las condiciones restantes del préstamo hipotecario sin inclusión de la opción multidivisa. La apreciación de la nulidad total del contrato sería contraria a la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 30 de abril de 2014) y a la protección de los consumidores, ya que produciría un efecto más perjudicial para el actor que para la entidad bancaria demandada, en la medida a que aquel se vería obligado a devolver de un sola vez y anticipadamente la totalidad del préstamo.

Por ello ratificamos en este extremo también la sentencia dictada en primera instancia y, en consecuencia, reiteramos la nulidad de las clausulas y pacto de divisa, dejando estas sin efecto, teniéndolas por no puestas, manteniéndose el resto del contrato de préstamo con su garantías considerando el mismo como una operación en euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia Euribor más el diferencial pactado (0,50 % en este caso). Con arreglo a ello se determinara el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas ya abonadas por los prestatarios, que han de considerarse por principal e intereses.

CUARTO .-Conforme a lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC , las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte apelante que ve rechazado su recurso.

Fallo

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Sedesestima&n bsp;el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKINTER, S.A.,contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Valladolid en los autos de juicio ordinario de los que dimana el presente Rollo de Sala, resolución que seconfirmaíntegramentecon imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia.

Al no estimarse el recurso no procede la devolución del depósito constituido al amparo de la Disposición Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.