Sentencia Civil Nº 214/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 357/2016 de 26 de Junio de 2016

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimocuarta

C/ Ferraz, 41 , Planta 4 - 28008

Tfno.: 914933893/28,3828

37007740

N.I.G.:28.006.00.2-2013/0006873

Recurso de Apelación 357/2016

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 01 de Alcobendas

Autos de Juicio Verbal (250.2) 786/2013

APELANTE:D. Inocencio

PROCURADOR D. RAUL SANCHEZ VICENTE

APELADO:Dña. Tania

PROCURADOR D.. JUAN ANTONIO ESCRIVA DE ROMANI VERETERRA

SENTENCIA

ILMO SR. MAGISTRADO ÚNICO:

D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA

En Madrid, a veintisiete de junio de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, por el Magistrado de esta Sección Decimocuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, el Ilmo. Sr. D. SAGRARIO ARROYO GARCÍA, actuando como Tribunal Unipersonal en segunda instancia, los presentes autos civiles de Juicio Verbal nº 786/2013 y acumulado nº 16/2014, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcobendas, en los que aparece como parte apelante DON Inocencio , representado por el Procurador DON RAÚL SÁNCHEZ VICENTE, y defendido por la Letrada DOÑA MARÍA MAGDALENA RICO ALONSO, y como parte apelada DOÑA Tania , representado por el Procurador DON JUAN ESCRIVÁ DE ROMANÍ VERETERRA, y defendido por el Letrado DON MIGUEL CARTAS CARRIÓN, todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/01/2015 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 29/01/2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'A.-) ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda López Muñoz, en nombre y representación de Dª Tania , defendida por el Letrado D. Miguel Cartas Carrión; y dirigida contra D. Inocencio , representado por el Procurador de los Tribunales D. Raúl Sánchez Vicente y defendido por la Letrado Dª. María Magdalena Rico Alonso, debo:

-Declarar el derecho de Dª. Tania a percibir de D. Inocencio , una compensación económica por el uso y disfrute exclusivo que desde el mes de noviembre de 2012 aquél viene realizando sobre la vivienda en común, sita en el Club de Campo 28706 (Madrid), AVENIDA000 nº NUM000 , chalet NUM001 , consistente en la cantidad de seiscientos euros mensuales por el tiempo que medie entre el inicio del uso y disfrute exclusivo que de la vivienda en común realiza el demandado, 1 de noviembre de 2012, hasta su efectivo y completo desalojo, siendo actualizada dicha cantidad anualmente por el Índice de Precios al Consumo que corresponda

- Condenar al demandado, D. Inocencio al pago de la suma de QUINCE MIL EUROS (15.000E), cantidad devengada desde el 1 de noviembre de 2012 hasta noviembre de 2014, más todas aquellas cantidades que se vayan devengando por este concepto hasta la fecha en la que el demandado proceda a su efectivo y completo desalojo.

-Declarar la obligación de D. Inocencio de abonar en su totalidad y por el tiempo que medie entre el inicio del uso y disfrute exclusivo que de la vivienda en común realiza el demandado, 1 de noviembre de 2012, hasta su efectivo y completo desalojo, las cantidades relativas a los gastos que la vivienda genere, en especial, los referidos a la comunidad de propietarios de la que forma parte aquella, así como todos aquellos gastos relativos a los suministros con lo que cuente la finca.

-Condenar al demandado al pago de dichas cantidades y al pago de las costas causadas en este procedimiento.

B.-) ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Raúl Sánchez Vicente, en nombre y representación de D. Inocencio , defendido por la Letrado Dª. María Magdalena Rico Alonso, y dirigidos contra Dª Tania , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Yolanda López Muñoz y defendida por el Letrado D. Miguel Cartas Carrión, debo:

.- Condenar a la demandada a abonar al actor la cantidad de MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.452,84E), más los intereses legales desde la interposición de la demanda, absolviéndola de las demás pretensiones deducidas en su contra, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en el presente procedimiento'.

SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación del demandado y demandante en el procedimiento acumulado, al que se opone la parte contraria, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por Providencia se acordó señalar para el 21 de junio de 2016 el examen del recurso de apelación.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución que ha sido apelada, en los términos que, a continuación, se expondrán.

PRIMERO.-Para la resolución del presente recurso hemos de comenzar por establecer sus antecedentes.

1.- Sentencia de primera instancia

La sentencia de fecha 29 de enero de 2015 en su fundamento primero se reseñan las pretensiones de las partes, tanto respecto de la demanda inicial como de la acumulada, en el fundamento segundo se reseñan los artículos 392 y 394 CC , de este se deriva que el uso por uno de los comuneros de la cosa común no origina, por sí solo, un derecho indemnizatorio o de resarcimiento, a favor de los que no la usan, pues para que se produzca tal derecho, se ha de quebrantar alguno de los tres límites del indicado precepto, al respecto Sentencia AP Madrid Sección 21ª 24-06-2014 . En el fundamento tercero se señala que del examen de los documentos aportados y prueba practicada en el acto de la vista se acredita que, tras el cese de la convivencia, doña Tania permaneció en el domicilio común con el conocimiento y consentimiento de don Inocencio hasta finales del mes de enero, conviniendo las partes en el pago por mitad de todos los gastos de la vivienda. Con fecha 12-1-2011 don Inocencio remite un correo a doña Tania instándole a la firma de un contrato de arrendamiento si desea continuar con el uso y una propuesta de reparto de gastos (documentos 9 y 10 de la demanda). Al no poder hacer frente doña Tania al pago de la renta que se le reclama abandona la vivienda, quedando la misma desocupada hasta noviembre de 2012, con el compromiso de las partes de proceder a su venta o alquiler, en este periodo ambos copropietarios asumen diversos gastos y suministros que se generan por mitad. En noviembre de 2012 doña Tania (con motivo de enseñar la vivienda a una posible arrendataria) descubre que la vivienda es ocupada por don Inocencio y su actual pareja; la posible arrendataria (doña Paula ) ofrece una renta de 1200 €/mensuales, dos meses de fianza, pago de un seguro de protección de arrendamiento, con una duración de 5 años, coincidentes con las acordadas por los copropietarios para su alquiler (doc. 15 y 16 de la demanda), contrato que no llega a formalizarse por la negativa de don Inocencio . Por burofax de 12-11-2012 doña Tania requiere para el desalojo de la vivienda y el cumplimiento de lo acordado en su día para su venta o alquiler, a lo que se opone don Inocencio por burofax de 27-11-2012, continuando en el uso de la vivienda hasta la actualidad.

En el presente caso concurren los presupuestos necesarios para reconocer el derecho indemnizatorio a la demandante, pues si bien la vivienda estuvo desocupada durante un año y ocho meses desde la desocupación por doña Tania , en noviembre de 2012, sin ponerlo en conocimiento y sin su consentimiento, el demandado procede a ocuparla sin abonar renta alguna, obstaculizando con la ocupación la venta o alquiler a un tercero, existiendo la posibilidad de alquilarla, tal y como se ratificó por la interesada en el acto del juicio, habiendo sido requerido para la desocupación, sin que haya acreditado, en modo alguno, los motivos que exponía en su burofax de 27 de Noviembre de 2012, para oponerse al alquiler en cuanto al posible cambio de las condiciones de los préstamos, ni las posibles ofertas iguales o mejores que presentó a la demandante (sólo se acompaña una de octubre de 2012, ninguna posterior), ni la negativa de la actora al alquiler, habiendo manifestado su voluntad de hacerlo, tanto en el burofax de 12-11-2012 como a través de su letrado, en burofax de 18-2-2013. Por lo que se estima la demanda en 15.000 € (600 €/mes) desde noviembre de 2012 a noviembre 2014 (fecha de la vista).

En cuanto a la demanda acumulada, por el ajuste de los préstamos que gravan la vivienda correspondiente a los años 2011, 2012 y mitad del 2013, así como la mitad de los gastos y suministros abonados en su integridad por don Inocencio , con anterioridad a noviembre de 2012, la demandada reconoció adeudar los citados desajustes, si bien el porcentaje de la participación está mal calculado, siendo el 12,86% y no el 12,97€, y por los demás gastos sólo reconoce la cantidad de 429,39 €. En cuanto a los desajustes de los préstamos y tomando en cuenta la liquidación de la demandada, en atención al porcentaje fijado (no discutido ni negado de contrario) resultan a favor del demandante la cantidad de 157,75 € respecto del préstamo acabado en 30, y 267,30 € respecto del préstamo acabado en 39. En relación a los gastos de 2011 (442,40 €), ha de estarse a lo solicitado por el demandante, ante la falta de prueba de la demandada respecto de los pagos concretos y la confusión creada, sin perjuicio de las compensaciones que pudiere haber lugar, en su caso, al liquidar las cuentas comunes, lo cual no es objeto del presente procedimiento. Respecto de los demás gastos reclamados en el burofax de 15-01-2013 y no atendidos por la demandada, se reconoce el 50% del arreglo de la persiana (52,92 €), no se reconocen las cantidades reclamadas por los suministros de octubre de 2012, parte de seguros y comunidad de propietarios, pues si bien se acompañan como documento 8 una serie de ingresos efectuados por el demandante a cuenta de la demandada, tampoco se efectúa una imputación de pagos ni se acompañan los recibos a los que presuntamente se refieren esos pagos. En relación al burofax de 12-08-2013 (documento 10 de la demanda) no cabe la reclamación de las cuotas de comunidad de propietarios correspondientes al año 2013, al tratarse de cantidades relacionadas con el disfrute del bien en exclusiva por el comunero, cuyo pago corresponde a quien reside en la propiedad. Sí procede el 50% referido a seguros e impuestos por afectar o gravar directamente la propiedad común, por lo que se reconoce a favor del actor la suma de 532,47 €. Se estima la demanda acumulada en 1.452,84 €.

2.- Recurso de apelación

El recurso de apelación se fundamenta, en síntesis, en los siguientes motivos:

2.1.- De la prueba practicada resulta que don Inocencio , mientras ocupa la vivienda, realiza las gestiones para su arrendamiento y venta, y por tanto no hay en Inocencio una actitud obstativa a cesar en su uso exclusivo, ni una actuación contraria a la división de la cosa común, presupuesto necesario para la aplicación del derecho de indemnización o resarcimiento, según la doctrina y Jurisprudencia del artículo 394 del Código Civil , precepto que sirve de fundamento jurídico al fallo de la Sentencia que se recurre.

Es la SRA. Tania la que se opone a la venta. La sentencia en su fundamento segundo aplica la doctrina del artículo 394 del Código Civil y estima que concurren los presupuestos para reconocer un derecho indemnizatorio porque don Inocencio , con su ocupación, obstaculiza la venta o alquiler a un tercero y constituye una ocupación o uso abusivo que justifica el resarcimiento o compensación a la actora.

Pues bien, el artículo 394 Código Civil no establece un derecho indemnizatorio a favor del que deja de residir en la vivienda, de forma imperativa o automática, sino que debe analizarse cada caso, es decir, deberá estarse al resultado de la prueba practicada. Como bien dice la sentencia de 24 de junio 2014 dictada por la Sección 2lª de la Audiencia Provincial de Madrid , que se reseña en la sentencia que recurrimos.

Por tanto para el resarcimiento o indemnización es necesario que el uso sea un acto obstativo a cesar en su uso exclusivo, y una actuación dilatoria y contraria a la división de la cosa en común. Dado el fundamento jurídico para la posible condena de pago de una indemnización, la cuestión se traslada a si en este caso existe prueba de una actuación obstativa al uso exclusivo y oposición contraria a la división por parte del Sr. Inocencio . En la Sentencia que se recurre, se dice, queda probado que el Sr. Inocencio 'procede a ocupar la vivienda sin pagar ni ofrecer renta alguna, obstaculizando con su ocupación la venta o alquiler de la misma a un tercero.' Añade la Sentencia que, en concreto 'el Sr. Inocencio rechazó la oferta de arrendamiento de Doña Paula , sin que el Sr. Inocencio haya acreditado en modo alguno, los motivos que exponía en su burofax de 27 de Noviembre de 2012, para oponerse al alquiler'.

Estas consideraciones de la Sentencia carecen de fundamento a tenor de la prueba practicada por lo siguiente: El Sr. Inocencio ocupa la vivienda sin pagar, ni ofrecer renta, por cuanto que, con anterioridad, la vivienda ya había sido ocupada por la Sra. Tania , sin pago de renta, pues existía un pacto de ocupación entre las partes, sin compensación económica según ha quedado acreditado en el Acto del Juicio Verbal (Doc. n° 1 aportado en fase de prueba).

La oferta de arrendamiento, de Doña Paula , no era real, como se acreditó en el juicio. La Sra. Paula era amiga de la hermana de Doña. Tania , con domicilio en la misma urbanización (esta relación de amistad consta en la grabación del Juicio). Además los documentos 15 y 16 de la demanda no son la póliza de seguro de protección de arrendamiento, sino un simple formulario de solicitud de seguro, sin ninguna fuerza vinculante. Además, en contra de lo que se afirma en la Sentencia, consta acreditado por el Sr. Inocencio , el perjuicio que supondría para los dos copropietarios, formalizar el arrendamiento, dado que se modificarían las condiciones financieras de la hipoteca sobre la vivienda, que eran más favorables al ser el Sr. Inocencio empleado de la entidad hipotecante (La Caixa), incluso esta entidad podría instar la extinción o novación de la hipoteca. En el documento n° 3 unido a la demanda de Doña. Tania , figura la escritura de hipoteca de la vivienda, y en su página n° 35 dice: 'Atendido que este préstamo y las especiales condiciones financieras del mismo ha sido concedido, por una parte a causa de la condición de empleado de 'LA CAIXA' que tiene DON Inocencio y, por otra, para destinar su capital a la finalidad solicitada expresamente se conviene que 'LA CAIXA' podrá dar también por vencido anticipadamente el préstamo en los siguientes supuestos:

1) Si el capital del préstamo fuera destinado a una finalidad distinta a la convenida.

2) Si la vivienda que se hipoteca fuera arrendada, enajenada o sometida a cualquier otra clase de gravamen u objeto de reformas que disminuyan su valor, sin previo consentimiento de 'LA CAIXA'.

Por ello consta, como documento n° 19 de la demanda de Doña Tania , el burofax de 27 de Noviembre 2012 en el que el Sr. Inocencio comunica a Doña. Tania que el arrendamiento propuesto no es la mejor opción, ya que implicaría un sobrecoste por la necesaria novación de la hipoteca. En este mismo Burofax del 27 de Noviembre de 2012 (Doc. Nº 19 de la demanda de Doña. Tania ) el Sr. Inocencio propone a Doña. Tania la venta a terceros por 375.0000 €, incluso le propone la compra de su cuota por precio fijado por un tasador. Don Inocencio , también realiza gestiones de venta, enseñando la vivienda a los compradores interesados, poniendo anuncios, y según se deduce de los burofax remitidos a Doña. Tania , presentándole a Doña. Tania todas las ofertas que había recibido de compra. Para que ella diera su conformidad, según se acredita con el doc. n° 20 de la Demanda de Doña Tania , Burofax de 15 de enero de 2013 de D° Inocencio .

Don Inocencio no recibe ninguna contestación a sus burofax sobre gestiones de venta por parte de Doña. Tania . En el doc. n° 21 de la demanda de Doña Tania , burofax de 18 de febrero de 2013, don Inocencio le dice que está intentando hacer las gestiones de venta, y que ella no le da conformidad, ni le contesta a ningún burofax sobre las ofertas presentadas por los compradores, ni le da respuesta sobre las ofertas presentadas por terceros que don Inocencio le remite, ni le fija precio para que Inocencio compre su parte. De igual modo, el burofax de 24 septiembre 2014 (Doc. n° 2 presentado en el acto del juicio por esta representación) y el de 14 noviembre 2014, (Doc. n° 3 presentado por esta representación en el acto del juicio).

En consideración a cuanto antecede, procede concluir, en contra de lo que se afirma en la Sentencia recurrida, queda probado que el Sr. Inocencio rechazó el arrendamiento de Doña. Paula de forma motivada y que ha realizado continuas gestiones de venta de la vivienda que no han sido aceptadas por la Sra. Tania . Por lo tanto, el Sr. Inocencio no hace un uso abusivo de la vivienda, ni tiene una actitud obstativa a cesar en su uso exclusivo, ni una actuación dilatoria contraria a la venta para facilitar la disolución de la copropiedad, y permanecer 'sine die' con la ocupación. En consecuencia, no se dan los presupuestos o requisitos para la condena al pago de una indemnización al amparo del artículo 394 del Código Civil .

2.2.- Sin perjuicio de la fundamentación de la anterior alegación, a mayor abundamiento, existía un pacto entre los copropietarios por el cual podrían tener el uso exclusivo de la vivienda sin pago de compensación económica al otro propietario, mientras no perjudicaran su arrendamiento o venta.

Por ello, la Sra. Tania ocupa inicialmente la vivienda de forma gratuita, y después la usa el Sr. Inocencio realizando las gestiones de venta. Si la Sra. Tania , conforme a ese acuerdo, ocupó la vivienda sin compensación o pago alguno, no tiene fundamento que cuando la vivienda la ocupa el Sr. Inocencio sea condenado a una indemnización o resarcimiento, cuando cumple la condición de gestionar la venta, sin ánimo de dilatar 'sine die' su ocupación. Se aportó por esta representación (en fase de prueba en el juicio verbal como Doc. n° 1), no impugnado y reconocido en fase de interrogatorio por Doña. Tania , un mail que Doña. Tania le remite a Inocencio de fecha 5 de noviembre 2010 en el que le adjunta contrato en el que acuerdan: 1) Que el uso exclusivo de la vivienda sita en AVENIDA000 n° NUM000 sea para la propietaria Doña Tania , 2) Que en conformidad con lo estipulado por medio del presente documento, Inocencio expresamente autoriza a Doña Tania a cambiar los bombines, 3) Al rechazar Doña. Tania la propuesta de arrendamiento, no se pacta ninguna compensación económica por uso, y sólo se pacta el pago al 50% de los gastos de la vivienda, excepto los suministros, que serán por cuenta de Doña. Tania , 4) Se pacta que se seguirán abonando los préstamos hipotecarios, uno de ellos al 50%, y el otro porcentual, que abona Doña. Tania como consecuencia de la compra de su vehículo, 5) Se pacta la venta de vivienda en común.

De este documento se deduce el pacto de uso consentido sin compensación económica por la ocupación hasta la venta del inmueble.

El 12 de Enero de 2011 (doc. n° 9 de la demanda de doña Tania ), el Sr. Inocencio propone a doña Tania que como sigue ocupando la vivienda en exclusiva, que le pague una renta. Doña Tania no contesta a esta propuesta, por lo que se entiende sigue en vigor el acuerdo antes citado de 5 de Noviembre de 2010 y por ello doña Tania sigue ocupando la vivienda sin pago de renta ni compensación alguna hasta marzo de 2011 (doc. n° 11 de la demanda de la Sra. Tania ).

No es cierto como se dice en la Sentencia, que doña Tania se fue de la vivienda porque no podía pagar la renta que le había propuesto el Sr. Inocencio . La Sra. Tania (como doc. n° 17) presenta su declaración de la renta de 2011 en la que en el apartado de rendimientos de capital mobiliario a integrar en la base imponible de ahorro, aparece una alta retribución por su capital, lo que pone de manifiesto su alta capacidad económica y de ingresos, y en consecuencia, la causa de abandonar la vivienda no fue la imposibilidad de afrontar el pago de la renta propuesta por el Sr. Inocencio . Además, el Sr. Inocencio renunció al cobro de rentas y convino con Doña Tania que podrían ocupar la vivienda, pagando los gastos por mitad en los términos antes indicados del acuerdo de 5 de noviembre de 2010.

Por doña Tania ocupó la referida vivienda desde el mes de noviembre 2010 hasta el mes de Marzo 2011, sin realizar ningún pago por compensación económica por el uso. Es Doña Tania la que se marcha voluntariamente de la vivienda porque se le estropea la calefacción y no procede a su reparación, según se acredita (con el Doc. n° 19 de la demanda de doña Tania ) y por el burofax de Inocencio de 27 de noviembre de 2012.

No sólo no concurren los requisitos del artículo 394 del Código Civil para la condena a un resarcimiento del uso exclusivo, sino que además el uso gratuito o sin compensación, estaba pactado entre los copropietarios bajo condición de no impedir la venta, lo que es evidente, siempre lo ha intentado el Sr. Inocencio , y es la Sra. Tania la que impide la venta, optando, con mala fe, a reclamar judicialmente una compensación que le permita pagar la hipoteca y mantener la copropiedad de la vivienda hasta que le interese la venta.

2.3.- Sin perjuicio de lo alegado sobre la improcedencia de la condena a la indemnización, en cualquier caso las cantidades fijadas en la Sentencia carecen de fundamento, por cuanto el pago debería ser desde la notificación de la demanda al no existir requerimiento previo, y ser improcedente una condena retroactiva anterior al requerimiento fehaciente de pago.

Si se estimara que procede el pago por compensación económica, la fecha de computarlo, no debería ser desde la ocupación de la vivienda por el Sr. Inocencio en noviembre de 2012, como dice la sentencia, sino a partir del mes de julio de 2013 que es cuando se requiere el pago con la demanda, y es cuando el Sr. Inocencio tiene conocimiento del requerimiento de pago de la cantidad de 600 €. En el burofax del 12 de noviembre de 2012 doña Tania no requiere ni reclama cantidad alguna por el uso de la vivienda.

No es congruente interpretar este texto del burofax en el sentido de que al mismo tiempo se requiere el desalojo y se ordena iniciar las gestiones de venta que podría realizar la propia Sra. Tania . Dado los antecedentes antes citados del uso gratuito de la vivienda por doña Tania al amparo del pacto del 5 de Noviembre de 2010 (Doc. n° 1 aportado en fase de prueba en el juicio verbal) el sentido lógico de esa comunicación es que el Sr. Inocencio continúe en el uso de la vivienda si procede a su venta, y si no lo hiciera la desaloje. Avala esta interpretación e intención de la Sra. Tania , el hecho de que desde esa fecha, 12 de noviembre de 2012, no le vuelve a requerir el desalojo, dado que el Sr. Inocencio le comunica sus gestiones de venta. En este sentido es significativo que la demanda que presenta no solicita el desalojo, sino un resarcimiento por el uso que nunca antes había requerido. Además, como decíamos, en ese burofax de 12 de noviembre de 2012, tampoco le requiere al Sr. Inocencio ninguna cantidad por el uso de la vivienda. Y no es hasta 8 meses después, en julio de 2013 cuando don Inocencio recibe la demanda con el requerimiento de pago de 600 €.

Por ello, en el juicio verbal, impugnamos el doc. n° 14 de la demanda (burofax de 12 de noviembre de 2012) en cuanto a su contenido, pues no puede desplegar los efectos jurídicos pretendidos de contrario, acreditar que es un requerimiento formal de pago de 600 € por compensación por uso, en caso de que no desalojara la vivienda.

En consecuencia, en caso de existir condena a la indemnización, la cantidad de 600 € deberían pagarse, no desde noviembre de 2012 como dice la Sentencia que se recurre, sino desde el mes de julio de 2013 en el que se da traslado de la demanda al Sr. Inocencio , fecha en la que se produce el requerimiento fehaciente de pago de esta cantidad, sin que sea procedente una condena retroactiva como sustenta la sentencia que se recurre.

2.4.-Si se considera que procede la condena a un resarcimiento por uso exclusivo de la vivienda por el Sr. Inocencio , los gastos de Comunidad no deben incluirse en el resarcimiento o compensación económica por uso deberían ser al 50% de cada copropietario, tal como quedó pactado cuando doña Tania ocupó la vivienda, y ser gastos que favorecen a la propiedad. Los gastos de Comunidad de Propietarios deben corresponder a los copropietarios, y no deben ser por tanto de cuenta exclusiva del Sr. Inocencio .

B) Respecto de la estimación parcial de la demanda promovida por D. Inocencio . Juicio Verbal 16/2014.

2.5.- La reducción en la sentencia en el fundamento cuarto de la cantidad reclamada por el Sr. Inocencio por la diferencia de cuotas en los ajustes de los préstamos, de 445,08 € a 425,85 € está sustentado en un error.

En el Fundamento Cuarto de la Sentencia se reconoce la obligación de pago de doña Tania en cuanto a los ajustes de los préstamos de los años 2011, 2012 y 2013 si bien la sentencia, sin fundamento, toma en cuenta la liquidación efectuada por doña Tania en el acto del juicio verbal al contestar a la demanda respecto del porcentaje del 12,86% frente al porcentaje del 12,97% alegado y acreditado por Inocencio .

El cálculo de ese porcentaje por doña Tania es erróneo, pues parte de una premisa que es errónea, consistente en que halla el porcentaje sobre el importe total del préstamo de 85.000 € sin tener en cuenta que cuando se hace su ampliación a otros 36.000 € parte del capital de 85.000 € ya se ha amortizado y queda pendiente la amortización de 84.049,29 €.

Por ello, el porcentaje del cálculo con independencia de que la actualización de la cuota se produzca en febrero de cada año fijado por el Sr Inocencio es correcto conforme a lo siguiente: 84.049,29 € (importe pendiente de amortizar del segundo préstamo a 28 junio 2004) más 36.000 € (ampliación segundo préstamo) hace un total de 120.049,29 €. De esta ampliación de 36.000 €, 15.587,79 € se destinan a la compra del vehículo de D° Tania . Por tanto, si 120.049,29 € es el 100% del préstamo, 15586,79 € es X (precio coche) = 12,97%. Este es el porcentaje que fija el Sr. Inocencio para su reclamación para el ajuste de cuotas de los préstamos, que sin motivación alguna, es rechazado por la Sentencia, que se limita a aceptar la reducción del importe propuesto por doña Tania , sin valorar la prueba obrante en el procedimiento sobre esta cuantía reclamada.

2.6.- Carece de fundamento en razón a la prueba practicada, que en la sentencia, en el fundamento cuarto, no se reconozcan las cantidades reclamadas en el burofax de 15 de enero 2013 por suministros de octubre 2012, parte seguros y Comunidad de Propietarios.

En primer lugar hay que considerar que se reclaman los gastos devengados durante el periodo en que ninguno de los copropietarios ocupaba la vivienda y que se desglosan en las cantidades y conceptos siguientes; 105 € por el 50% de los suministros, 32,92 € por el 50% de los seguros de los préstamos, 78,25 € que es el 50% de cuota de la Comunidad de Propietarios.

La sentencia desestima esas cantidades por considerar que el documento n° 8 aportado en la demanda del Sr. Inocencio aparecen sólo unos ingresos realizados por el demandante a cuenta de la demandada sin acompañar los recibos a los que presuntamente se refieren esos pagos.

Esta argumentación carece de todo fundamento por cuanto son ingresos que el Sr. Inocencio hace en la cuenta común, efectuando una imputación de pagos referenciando que constituyen el 50% a cuenta de Tania , como consta en este documento n° 8, y por tanto la Sra. Tania podía conocer perfectamente los recibos a los que pudiera referirse esos ingresos hechos don Inocencio por cuenta de ella, consultando la cuenta o solicitando al Banco la información complementaria o recibos. Si se observa en el extracto del documento 8 no sólo se refleja la imputación de pagos sino que viene reflejado que la Comunidad de propietarios asciende a 156,50 € y el 50% que ingresa Inocencio en nombre de Tania es 78,25 €. Además la Sra. Tania cuando se le notifican por burofax de 15 de enero 2013 estos ingresos que con buena fe adelanta don Inocencio por cuenta de ella, no le contesta ni le pone ningún reparo. La Sra. Tania tampoco aporta ninguna prueba que desvirtúe que esas cantidades corresponden al 50% de los gastos que son por su cuenta y que anticipó el Sr. Inocencio .

Por todo ello, debe estimarse que las cantidades ingresadas por don Inocencio por cuenta doña Tania por su 50% durante el periodo en que ninguno de los propietarios ocupa la vivienda.

2.8.- Por último, carece de fundamento la desestimación que se hace en la sentencia de la reclamación del 50% de los gastos de comunidad reclamados en el burofax de 12 de agosto 2013 , cuyo 50% asciende a 519,19 € y corresponden abonar a doña Tania desde la fecha que ocupa la vivienda el Sr. Inocencio .

Damos por reproducido lo dicho en nuestra alegación cuarta de este escrito que se resume en que es un gasto que es en beneficio de los copropietarios. Además cuando la vivienda estuvo ocupada por doña Tania , los gastos de comunidad se pagaban al 50% en razón al pacto qué existía entre los copropietarios al que nos hemos referido reiteradamente en este escrito y que la sentencia considera probado.

3.-Por la representación de la apelada se opone a los motivos de apelación formulados de contrario.

SEGUNDO:Vistos los motivos del recurso de apelación, en primer lugar, nos hemos de referir, como cuestión previa a la cuantía del procedimiento que examinamos.

Al respecto debemos de tener en cuenta los siguientes antecedentes:

1.- La cuantía se fijó en la demanda inicial (procedimiento 786/2013) a los efectos de los artículos 250.2 y 251.1ª LEC , en 4.200 € (600 € mensuales hasta la fecha de la demanda) (folios 10 y 11), lo que se traslada al suplico de la misma, si bien también se solicita las que se devenguen hasta que el demandado proceda a su efectivo y completo desalojo (folio 15). El Decreto de admisión a trámite de la demanda (folios 234 y 235) fijó la cuantía en 4200 €, por lo que, de conformidad a la indicada resolución, a los efectos del artículo 250.2 LEC procede sustanciar el proceso por los trámites de juicio verbal.

2.- La parte actora, en el citado procedimiento, mediante escrito de 23-12-2013 (folios 264 y 265) solicita la sustanciación de la demanda por los trámites de juicio ordinario, por lo que entendía procedía retrotraer las actuaciones al momento de presentación de la demanda. Por diligencia de ordenación de 14 de enero de 2014 (folio 268) se acuerda dar traslado a las partes por 5 días para alegaciones sobre la posible nulidad del Decreto de fecha 21/06/2013, con suspensión de la vista señalada. Por escrito de la representación de la Sra. Tania de fecha 28 de enero de 2014 se reitera en su solicitud de sustanciar la demanda por los trámites de juicio ordinario (folio 275). Por la representación del Sr. Inocencio mediante escrito de fecha 5 de febrero de 2014 considera que no procede la nulidad del Decreto de admisión, al entender que en la demanda se reclama una cantidad concreta por importe de 4200 € (folios 276 y ss.). Por providencia de 26 de mayo de 2014 se acuerda no haber lugar a la nulidad al entender que procede la tramitación por juicio verbal (folio 295), sin que ninguna de las partes recurriera la citada resolución, por lo que es firme ( artículo 207.2 LEC ).

3.- En el acto del juicio verbal (celebrado el 27 de noviembre de 2014) la representación de doña Tania amplía la demanda a la cantidad total de 15.000 €, por las cantidades devengadas a razón de 600 €/mensuales desde noviembre de 2012 hasta la celebración del juicio (así consta al comienzo de la grabación), la demandada no se opone a la ampliación solicitada. En la sentencia dictada, como consta en los antecedentes de la presente resolución condena al demandado al pago de '(15.000E), cantidad devengada desde el 1 de noviembre de 2012 hasta noviembre de 2014, más todas aquellas cantidades que se vayan devengando por este concepto hasta la fecha en la que el demandado proceda a su efectivo y completo desalojo. - Declarar la obligación de D. Inocencio de abonar en su totalidad y por el tiempo que medie entre el inicio del uso y disfrute exclusivo que de la vivienda en común realiza el demandado, 1 de noviembre de 2012, hasta su efectivo y completo desalojo, las cantidades relativas a los gastos que la vivienda genere, en especial, los referidos a la comunidad de propietarios de la que forma parte aquella, así como todos aquellos gastos relativos a los suministros con lo que cuente la finca'.

4.- En el recurso de apelación que hemos reflejado en el anterior fundamento ninguna alegación se efectúa al respecto, y por consiguiente, no solicita la nulidad de la sentencia, por no ser el procedimiento adecuado el juicio verbal.

Con estos antecedentes, aunque pudiéramos discrepar de lo resuelto en la providencia de 26 de mayo de 2014, o entendiéramos que el procedimiento verbal no es el adecuado, no podríamos hacer pronunciamiento alguno al respecto, siempre y cuando el demandado en el procedimiento verbal nº 786/2013 se aquietó a lo acordado en la indicada resolución, sin alegación alguna en el acto del juicio cuando se amplió la demanda, y sobre todo, al no efectuarse alegación alguna en el recurso de apelación sobre este extremo, por lo que debemos de traer a colación lo establecido en el artículo 465.5 LEC , y a su vez, no podríamos apreciar la nulidad de actuaciones, de conformidad a lo establecido en el artículo 227.2 LEC al no haberse solicitado en el recurso, y no encontrarnos en los supuestos excepcionales del citado precepto 'salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afecte al tribunal', en similares términos el artículo 240 LOPJ .

Doctrina que se recoge en el Auto TS 6 de mayo de 2015 recurso 18/2015 ' Por lo expuesto, la excepción de inadecuación de procedimiento, planteada y desestimada en primera instancia, quedó fuera del ámbito de la apelación porque la mercantil demandada, hoy recurrente, no la introdujo adecuadamente en el debate de la segunda instancia en la que tampoco recurrió la resolución por la que se designaba al unico Magistrado que debía conocer del asunto. La consecuencia procesal de dicha inactividad lo es la conformidad con la cuantía en los términos de la resolución dictada por el Juez de Primera Instancia, la conformidad con el trámite del juicio verbal y, con ello, con la resolución de la apelación con carácter no colegiado, impidiendo el acceso a la casación'.

De igual modo, SAP Mallorca Sección 3ª 6 de abril 2016 recurso 547/2015 ' SEGUNDO.- La impugnación de la cuantía, de prosperar, llevaría a la declaración de nulidad de actuaciones de manera que el proceso se retrotrajese al momento de la admisión de la demanda para ser tramitado como juicio ordinario. Sin embargo, el propio apelante, al formular este motivo de apelación no insta, al menos, con suficiente claridad, dicha ineficacia, cuando señala que 'tal vez procede conservar los actos procesales', con lo cual la parte no ha cumplido con la carga de instar la nulidad de actuaciones con ocasión de la interposición del recurso, que le impone el artículo 227.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial para poder declararla',y SAP Madrid Sección 25ª 26 de septiembre de 2014 recurso 118/2014 'Si bien lo dicho ya sería motivo para desestimar tal alegación, cabe añadir que en el acto de la vista, antes de celebrado el juicio verbal no se solicitó la adecuación del procedimiento a los trámites del juicio ordinario, lo cual incide en la procedencia de desestimar tal alegación, sin que proceda acordar la nulidad de actuaciones al no concurrir sus requisitos constitutivos'.

En consecuencia, en esta alzada, hemos de mantener la procedencia del juicio verbal, al no haber sido objeto del recurso interpuesto, y sin que proceda acordar de oficio la nulidad de actuaciones.

TERCERO:De conformidad a los motivos del recurso, en primer lugar se cuestiona la resolución recurrida respecto de la estimación, en su integridad, de la demanda inicial del procedimiento verbal nº 786/2013, al declarar el derecho de doña Tania a percibir de D. Inocencio , una compensación económica por el uso y disfrute exclusivo que desde el mes de noviembre de 2012 aquél viene realizando sobre la vivienda en común, sita en el Club de Campo 28706 (Madrid), AVENIDA000 nº NUM000 , chalet NUM001 , consistente en la cantidad de seiscientos euros mensuales por el tiempo que medie entre el inicio del uso y disfrute exclusivo que de la vivienda en común realiza el demandado, 1 de noviembre de 2012, hasta su efectivo y completo desalojo, siendo actualizada dicha cantidad anualmente por el Índice de Precios al Consumo que corresponda.

Es un hecho no controvertido la copropiedad, en proindiviso, de la vivienda-chalet, adquirida mediante escritura de 29 de diciembre de 2003, la relación estable de pareja entre las partes, así como que la vivienda-chalet fue su residencia habitual de ambos hasta el 30 octubre de 2010 (documento 9 de la demanda, folio 171), permaneciendo doña Tania en la misma hasta finales de enero de 2011, sin contraprestación alguna. La causa del desalojo, por parte de doña Tania , viene dada por la pretensión de don Inocencio de concertar un contrato de arrendamiento a favor de doña Tania mientras se procede a la venta o alquiler de la vivienda. Tales hechos se recogen en el fundamento de derecho tercero de la sentencia apelada, y se derivan de los documentos 9, 10 y 11 de la demanda procedimiento nº 786/2013 (folios 171 y ss.), es más, en este último documento (folio 180) de fecha 11 de marzo de 2011 consta que 'desde hace varias semanas ninguno de los dos reside en la vivienda', sin que conste contestación del Sr. Inocencio , por lo que la fecha de finales de febrero de 2011 de la demanda acumulada (folio 326) no podemos entenderla como acreditada.

La vivienda-chalet se encontró desocupada desde el desalojo por doña Tania hasta noviembre de 2012, fecha (noviembre de 2012) en que la ocupa en exclusiva don Inocencio , así se deriva del hecho cuarto de la demanda acumulada (folio 326), y se corrobora por la testifical practicada en el acto del juicio, así doña Paula quien reconoce el documento 15 de la demanda de fecha 7 de noviembre de 2012 (hora 10:43), y el testigo don Blas (hora 10:47 y 10:48). Es un hecho reconocido en la demanda acumulada, en el acto del juicio, y en el escrito del recurso de apelación, que don Inocencio sigue ocupando la vivienda-chalet desde noviembre de 2012 sin interrupción.

Ante tales hechos acreditados, la cuestión que se plantea viene dada respecto de la interpretación del artículo 394 CC con relación al artículo 398, cuando sólo uno de los partícipes en el condominio utiliza el bien común, y si el otro copropietario tiene o no derecho a ser indemnizado o resarcido mientras que tal ocupación en exclusiva se produzca.

A tales efectos, la doctrina jurisprudencial entiende que ha de estarse a un uso solidario entre los comuneros, sin embargo, de no proceder ese uso solidario (así en los supuestos como el presente de cese de convivencia) la solución más apropiada sería la utilización por turnos, a tales efectos STS 19 de febrero de 2016 recurso 676/2015 'Con base en la natural presunción de que el «interés de la comunidad» coincide con el interés de la mayoría (de cuotas) de los comuneros -de que la mayoría es el intérprete del interés de la comunidad-, puede aceptarse la tesis que deberá presumirse ilícito el uso por un comunero de la cosa común que contravenga una previa reglamentación específica del uso de la cosa común acordada por la mayoría. Pero para añadir de inmediato que la exclusión por la mayoría de la facultad de uso solidario, estableciendo por ejemplo un uso por turnos o por zonas, sólo será admisible - i.e. no implicará vulneración del artículo 394 CC -, cuando y mientras venga claramente exigida (por el destino de la cosa o) por el «interés de la comunidad», por darse una situación de hecho como la descrita por la ya mencionada Sentencia de 23 de marzo de 1991 , a cuyo tenor:

«Si bien el artículo 394 CC no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más que a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de casa uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre, cuando, como en el caso a que se refiere este recurso, se trate de vivienda o chalé, pues el uso indiscriminado y promiscuo por todos los condueños (que además están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una previsible fuente de conflictos y discordias».

Doctrina, ésta, que reiteró la antes mencionada Sentencia de 4 de marzo de 1996 ; que fue aplicada por la Sentencia 777/1998, de 31 de julio (Rec. 1098/1994 ); y que ha vuelto a aplicar la también mencionada ya Sentencia de 9 de diciembre de 2015 , fijándola en los términos siguientes: «[L]a aplicación de turnos de ocupación con uso exclusivo por periodos sucesivos y recurrentes será considerada como una fórmula justa aplicable a los casos de comuneros de viviendas cuando no sea posible o aconsejable el uso solidario o compartido y la comunidad o algún comunero así lo inste».

No existiendo una situación como la que acaba de describirse, la supresión permanente de la facultad de uso solidario de la cosa común requerirá el acuerdo unánime de los comuneros. La mayoría sólo podrá impedir el ejercicio de dicha facultad temporalmente, en términos en que tal impedimento pueda calificarse de «acto de administración» en el sentido del artículo 398.I CC -en los mismos términos, para mantener la consistencia valorativa, en los que pueda considerarse «acto de administración», competencia de la mayoría, el arrendamiento a tercero de la cosa común-; y sometido ese acuerdo mayoritario al control judicial de lo «gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común» que prevé el párrafo tercero del mismo artículo 398 CC .

Hay que sostener, en fin, que, a falta de acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común, no incumbe al comunero imponerse a sí mismo el límite del que su uso «no perjudique el interés de la comunidad». Con la consecuencia de que -como se ha escrito autorizadamente-, «si el partícipe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño. Para ello parece necesario infringir una reglamentación específica del uso, o un requerimiento -caso de no existir aquella- del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho». Afirmación, la transcrita, que claramente se desprende tanto de la repetida Sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 1996 , como de las posteriores 416/1996, de 20 de mayo ( Rec. 3398/1992 ), 975/2004, de 20 octubre ( Rec. 2712/1998 ) y 1234/2007, de 28 de noviembre ( Rec. 3613/2000 ).

4. A la luz de lo anterior, se comprende bien la duda de la doctrina científica acerca de si lo que el artículo 394 CC concede a cada comunero es un derecho en sentido propio, resistente a la mayoría, o una mera facultad, ciertamente no excluyente de la misma facultad de los demás partícipes, y que no permitiría fundamentar pretensiones de que los demás comuneros hagan o dejen de hacer algo. Cabría pensar -ha escrito el mismo autor antes citado- que la norma del artículo 394 CC «es solamente una manifestación del principio quod tibi non nocet et alii prodest non prohibetur ». En opinión de esta Sala, es algo más que eso: más de lo que ya resultaría de aplicar a los comuneros, respecto del uso por cada uno de la cosa común, lo dispuesto en el artículo 7.1 CC . Pero resulta en cualquier caso seguro que habrá de rechazarse -por aplicación de cualquiera de los mencionados artículos- toda pretensión de un comunero de limitar el ejercicio por otro de la facultad de uso solidario, cuando el concreto uso de que se trate beneficie a éste y no cause a aquél ningún perjuicio relevante'.

Más en concreto, en un supuesto similar al del presente recurso, SAP Madrid Sección 21ª 24 de junio de 2014 recurso 242/2013 ' Del artículo 394 del Código Civil se desprende que el uso que corresponde a cada uno de los comuneros respecto de la totalidad de la cosa común en solidario o promiscuo, extendiéndose, la facultad de usar la cosa, a toda ella sin que quede limitada a su concreta cuota. De ahí que, el uso por uno solo de los comuneros de la totalidad de la cosa común excediendo del que correspondería a su cuota de participación, no origina, por si solo, un derecho indemnizatorio o de resarcimiento, a favor de los comuneros que no usan de la cosa común, frente al que usa de ella. Para que, del uso de la cosa común por uno de los comuneros, nazca un derecho indemnizatorio o de resarcimiento a favor de los otros comuneros, es imprescindible que, con ese uso, se quebrante alguno de los tres límites establecidos en el artículo 394 del Código Civil . Y que son los siguientes. Primero , solo puede usarse conforme al destino de la cosa común. Segundo , el uso no puede perjudicar el interés de la comunidad. Y tercero y último, el uso no puede impedir a los coparticipes utilizar la cosa común según su derecho'.

De igual modo, la Sentencia de esta Sección 14ª de 8 de junio de 2015 recurso 117/2015 ' a tales efectos la Sentencia de esta Sección 14ª 4 de mayo de 2012 recurso 5/2012 'Por otra parte, la facultad que concede elartículo 394 del Código civil sobre el servicio de las cosas comunes a cada partícipe se encuentra condicionada a que el servicio o uso sea conforme a su destino y no sea perjudicial al interés comunitario; el uso de los copartícipes según su derecho, implica, en principio, un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de cada uno, lo que no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre cuando se trata de una vivienda o chalet, pues el uso indiscriminado y promiscuo del mismo por todos los condueños, aunque sea de carácter temporal, hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondrá la creación de una fuente previsible de conflictos y discordias (con mayor razón cuando existe enemistad manifestada como en este caso) que ninguna norma jurídica puede propiciar o fomentar ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1996 )....Y, desde luego, la facultad establecida en elartículo 394 del Código civil de servirse todos los condueños de la cosa común conforme a su destino, no puede utilizarse en perjuicio de la comunidad o restantes comuneros, ni impedir a los copartícipes utilizarla según su derecho y el uso exclusivo de una vivienda por un copropietario, excluyendo a los demás, tiene relevancia económica pues tal utilización exclusiva y excluyente impide el uso conforme alartículo 394 del Código civil , impide la aplicación de las reglas contenidas en elartículo 398 del mismo texto legal y la ejecución de los acuerdos sobre administración -el arrendamiento es acto de administración con salvedades que aquí no es preciso señalar- y mejor disfrute de la vivienda e impide obtener, en su caso, los frutos o rendimientos económicos de la misma. Y ello ha de dar lugar a indemnizar a los copartícipes excluidos del uso (excluido está de hecho aquel con el que está enemistado quien usa y disfruta en exclusiva la vivienda) pero también al comunero o comuneros que por mayoría han decidido un acto de administración que lleva consigo un rendimiento económico y que se ve o se ven impedidos de llevarlo a cabo por el uso exclusivo de aquel otro comunero al que le obliga lo acordado o decidido por la mayoría.

La indemnización procede desde la fecha en que cualquiera de los copartícipes reclama que el uso exclusivo finalice o se compense económicamente a los demás por tal uso exclusivo, puesto que, si bien mientras tanto se entiende que existe consentimiento tácito en el uso exclusivo de la cosa común por parte de los demás condueños, a partir de tal reclamación el uso exclusivo pasa a ser no consentido e ilegítimo y susceptible de compensar o indemnizar a los restantes copartícipes, máxime cuando, como sucede en este caso, se había decidido por la mayoría de intereses en la comunidad el arrendamiento a partir de septiembre de 2009 y ello no fue posible, a pesar de los sucesivos requerimientos, por la conducta obstaculizadora de la demandada.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de marzo de 1996 , expresa: 'en realidad, hasta la fecha en que se recibe por los demandados la notificación fehaciente del acuerdo de los mayoritarios para que pusiesen el inmueble a disposición de la comunidad (...) hay una posesión exclusiva de los primeros que ha sido consentida y tolerada por los demandantes, aunque no una donación de los frutos o utilidades civiles que ello pudiera reportar, pues la donación no se presume. Desde el (...), existe intimación clara y evidente de que cumplan la obligación de entrega de la cosa (art. 1100), lo que obliga al moroso a la indemnización de daños y perjuicios (art. 1101), comprensivos del daño emergente y lucro cesante (art. 1106). Para el primer período, es aceptable que la indemnización no sea otra cosa que la participación en los beneficios líquidos de la explotación del (...). Para el segundo período, son apreciables perjuicios en su auténtico sentido técnico-jurídico que deben indemnizarse.

En consecuencia, en este caso, el día en que inició el derecho a la indemnización es el siguiente a aquél en que finalizó el derecho temporal de uso exclusivo de la vivienda por la demandada (1 de septiembre de 2009) ya que con anterioridad había sido requerida por el demandante para que desalojara la vivienda y la pusiera a disposición de la comunidad'.

En el mismo sentido Sentencia de esta Sección 14ª 31 de marzo de 2004 recurso 530/2002 'por lo que deberemos limitar la indemnización fijada por la sentencia al momento en que fueron requeridos los demandados para que desalojasen la vivienda'.

Por último, SAP Burgos Sección 3ª del 28 de junio de 2013 Recurso: 321/2012 ' el uso exclusivo de una vivienda por un copropietario, excluyendo a los demás, tiene relevancia económica pues tal utilización exclusiva y excluyente impide el uso conforme alartículo 394 del Código civil , impide la aplicación de las reglas contenidas en elartículo 398 del mismo texto legal y la ejecución de los acuerdos sobre administración y mejor disfrute de la vivienda e impide obtener, en su caso, los frutos o rendimientos económicos de la misma. Y ello ha de dar lugar a indemnizar a los copartícipes excluidos del uso (excluido está de hecho aquel con el que está enemistado quien usa y disfruta en exclusiva la vivienda) pero también al comunero o comuneros que por mayoría han decidido un acto de administración que lleva consigo un rendimiento económico y que se ve o se ven impedidos de llevarlo a cabo por el uso exclusivo de aquel otro comunero al que le obliga lo acordado o decidido por la mayoría.

La indemnización procede desde la fecha en que cualquiera de los copartícipes reclama que el uso exclusivo finalice o se compense económicamente a los demás por tal uso exclusivo, puesto que, si bien mientras tanto se entiende que existe consentimiento tácito en el uso exclusivo de la cosa común por parte de los demás condueños, a partir de tal reclamación el uso exclusivo pasa a ser no consentido e ilegítimo y susceptible de compensar o indemnizar a los restantes copartícipes'.

CUARTO:Con base a los presupuestos y doctrina reseñada en el anterior fundamento, hemos de corroborar lo establecido en la sentencia apelada, en cuanto al derecho de doña Tania a percibir, por el uso exclusivo de la vivienda-chalet por parte de don Inocencio , una indemnización equivalente a un alquiler medio mientras que la ocupación continúe, o se produzca la extinción del condominio.

Las pretensiones del apelante no pueden desvirtuar las consideraciones de la sentencia apelada, siempre y cuando no puede derivarse la existencia de pacto alguno respecto de la ocupación por parte de uno de los condominios sin contraprestación al otro copropietario, si tenemos en cuenta que la ocupación por parte de doña Tania desde el cese de la convivencia (el 30-10- 2010, conforme al documento 9 de la demanda) hasta finales de enero de 2011, no puede conllevar la existencia de un pacto entre los comuneros.

A tales efectos, si bien en el acto del juicio se aporta, por la representación del Sr. Inocencio , un correo electrónico de doña Tania , de fecha 5 de noviembre de 2010, remitido a don Inocencio (folios 578 y ss.), en el que por doña Tania le propone suscribir un acuerdo para atribuirse el uso exclusivo de la vivienda, haciéndose cargo de determinados gastos, este acuerdo no llegó a suscribirse ni expresa ni tácitamente, pues hemos de tener en cuenta que el 12 de enero de 2011 (folio 171), es decir, cuando apenas habían transcurrido dos meses desde el cese de la convivencia y la propuesta de acuerdo remitida por doña Tania , don Inocencio propone a doña Tania que si pretende continuar residiendo en la vivienda deben hacer un contrato de arrendamiento, es más, el 14 de enero de 2011 (folios 172 y ss.) don Inocencio remite a doña Tania el borrador del contrato de arrendamiento, propuesta que no fue aceptada, al desocupar la vivienda doña Tania , y permaneciendo vacía hasta noviembre de 2012. De estos hechos, más que un pacto entre las partes de ocupar la vivienda sin contraprestación por uno de los propietarios, lo que se ha de derivar es un pacto en contra de lo que se pretende por el apelante, pues la proposición de doña Tania no fue aceptada, y la única propuesta del apelante es formalizar un contrato de arrendamiento a favor de quien pretenda la ocupación exclusiva hasta el cese del condominio, lo que se contradice con los actos posteriores de don Inocencio , al ocupar la vivienda- chalet en noviembre de 2012 y pretender que tal ocupación no conlleve la correspondiente contraprestación.

Es más, en el mismo borrador de contrato que remite don Inocencio a doña Tania , se hace constar que se trata de una ocupación temporal, hasta que las partes decidieran 'vender, alquilar o extinguir el proindiviso de la misma' (folio 172), y es precisamente por no aceptar doña Tania esta pretensión de don Inocencio por lo que desaloja la vivienda, pues no se acredita en las actuaciones otra causa, salvo las recogidas por el propio don Inocencio en la comunicación de 27 de noviembre de 2012 (documento 19 de la demanda, folio 209), cuando ya había ocupado en exclusiva la vivienda-chalet.

A su vez, debemos de tener en cuenta que los copropietarios en el año 2011 y hasta noviembre de 2012 deciden hacerse cargo de los gastos por mitad, de ahí las pretensiones de la demanda acumulada, a la que después nos referiremos al examinar los otros motivos de apelación.

La pretensión de alquilar la vivienda, pese a contenerse en el borrador del contrato de arrendamiento remitido el 14-01-2011, se vio truncada por la actitud obstativa de don Inocencio en noviembre de 2012, cuando doña Paula se interesó por el alquiler de la vivienda-chalet, suscribiendo oferta mediante documento de 7 de noviembre de 2012, con la intención de alquilarla como vivienda habitual y permanente, por una renta de 1200 € mensuales, con fianza de 2 mensualidades más pago de seguro de protección de alquileres, por una duración de 5 años (documento 15 de la demanda, folio 190), lo que se corrobora por la testifical de doña Paula , al manifestar que estuvo interesada en el alquiler al tener una amiga íntima que vive cerca de la vivienda de Tania (hora 10:42) reconociendo el documento 15 y su firma, así como el documento 16 (propuesta de seguro) (hora 10:43), después de la oferta suscribió un alquiler en una vivienda similar por 1300 € (hora 10:45), se puso en contacto con Tania a través de una amiga que está alquilada en una casa de la hermana de Tania (hora 10:46). La testifical de don Blas corrobora la existencia de una persona interesada en alquilar la vivienda, si bien este testigo reconoce la relación de amistad, aunque no íntima, con doña Tania (hora 10:47). De los documentos 15 y 16 de la demanda y testifical de doña Paula nos han de llevar a entender que el no haberse alquilado la vivienda a la misma, en los términos que figuran en la oferta, sólo fue debido a la actitud obstativa de don Inocencio , cuando, hemos de reiterar, una de las opciones del borrador del arrendamiento (comunicación de 14-01-2011) era el alquiler de la vivienda, y la renta ofrecida ha de entenderse acorde a las condiciones del mercado, con base a las manifestaciones de doña Paula , sin que la testigo tenga relación con doña Tania , pues no dice que tenga amistad con ella, sino que una amiga tiene alquilada una casa propiedad de una hermana de doña Tania . Atendiendo al artículo 376 LEC , entendemos que su testimonio no queda desvirtuado por las circunstancias que se alegan en el recurso.

No se acredita que el alquiler de la vivienda a un tercero afectara a las condiciones de la hipoteca, pues si bien es cierto que en la escritura de préstamo hipotecario de 29 de diciembre de 2003 (documento 3 de la demanda, folios 31 y ss.) en su pacto sexto bis 'Causas de resolución anticipada', en atención a las especiales condiciones financieras y la condición de don Inocencio como empleado de 'La Caixa' , se hace referencia al supuesto de arrendamiento de la vivienda que se hipoteca, sin embargo, de la lectura íntegra del pacto (folios 65 y 66) no se puede derivar que el arrendamiento conllevara la modificación de las condiciones de la hipoteca, pues se supedita al consentimiento de la hipotecante, y a otras circunstancias, respecto de las condiciones del arrendamiento, sin que se haya aportado prueba de la que se derive que las condiciones, de la oferta antes examinada, conllevaran la resolución o la modificación de las condiciones de la hipoteca; es más las alegaciones del recurso de apelación se contradicen con el documento 19 de la demanda (folio 209) cuando don Inocencio , en la comunicación de 27-11- 2012 en su primer párrafo señala 'desde hace muchos meses llevo presentándote ofertas de alquiler...'.

De igual modo, no puede ser de recibo la pretensión del apelante de permanecer en la vivienda-chalet sin abonar indemnización ni contraprestación alguna, porque de esta forma estará en mejores condiciones para proceder a la venta de la vivienda, pues a tales finalidades las partes podrían haber pactado la permanencia por turnos, o por periodos de tiempo, situación que ha de entenderse la más idónea en supuestos como el presente, como hemos recogido en el anterior fundamento, empero lo que no puede ser de recibo es pretender un uso exclusivo y excluyente 'sine die', y en contra de sus propios actos, así la remisión del borrador de contrato de arrendamiento el 14-01-2011.

A su vez, debemos de tener en cuenta el documento 14 de la demanda (folios 186 y ss.) de fecha 12 de noviembre de 2012, por el que doña Tania comunica a don Inocencio las condiciones de la oferta del alquiler, en el que se hace constar su voluntad de que 'en el plazo de una semana desde el recibo de la presente, desalojéis la casa', de no aceptarse ninguna de las ofertas, por lo que se trata de un requerimiento en firme, a los efectos de la doctrina reseñada en el anterior fundamento, que acredita la oposición de doña Tania a que don Inocencio continúe en la ocupación exclusiva y excluyente de la vivienda-chalet, por lo que desde la citada fecha procederá acordar el resarcimiento o indemnización, pues la contestación de 27-11-2012 (folios 208 y 209) no es sino un rechazo al alquiler (sin que se hayan acreditado las posibles ofertas de alquiler que don Inocencio remitiera a doña Tania ) y la propuesta (como mejor opción) de venta a un tercero.

Las posteriores comunicaciones entre las partes, así como las aportadas con posterioridad al dictado de la sentencia de primera instancia, e incorporadas a las actuaciones de conformidad al auto de 20 de abril de 2016, no son sino consecuencias de las desavenencias entre los partícipes en el condominio respecto de la venta del inmueble y el precio de la misma, por lo que en nada afectan a la presente resolución, máxime si tenemos en cuenta que cualquiera de ellos podrá ejercitar la acción de extinción del condominio, a los efectos de los artículos 400 y ss. CC .

En definitiva, entendemos que el uso excluyente y exclusivo, por parte de don Inocencio desde noviembre de 2012, ha de conllevar la correspondiente contraprestación a favor de doña Tania , pues se realiza con la oposición de la misma, tras haber impedido don Inocencio un uso acorde y en beneficio de ambos, como es el alquiler, con una oferta en firme, lo que ha de entenderse contrario a lo establecido en el artículo 394 CC y doctrina desarrollada en el anterior fundamento, así como al principio de buena fe ( artículo 7.1 CC ).

Respecto a la cuantía mensual de la contraprestación hemos de estar a la fijada en la sentencia apelada, acorde a los precios de mercado del alquiler en la zona, y a la oferta realizada en noviembre de 2012, cuando se objetiva la oposición de doña Tania a que don Inocencio permanezca en la vivienda. A su vez, la cantidad de 600 € ha de entenderse acorde al borrador de contrato de arrendamiento remitido el 14 de enero de 2011, pues en el mismo se fijaba como contraprestación por la ocupación de doña Tania la cantidad de 500 € mensuales, y hemos de tener en cuenta que desde la desocupación por doña Tania habían transcurrido casi dos años, y ha de entenderse que la cantidad del documento de 14 de enero 2011 es fijada, de manera unilateral, por don Inocencio , y como venimos analizando la de 600 € es inferior a la de mercado (doña Paula reconoce que ha alquilado en la zona por 1300 € mensuales).

En cuanto a la repercusión de las cuotas de comunidad hemos de corroborar lo acordado en primera instancia, pues no es sino un reflejo de lo que, en su momento, le propuso don Inocencio a doña Tania , al remitirle, el 14 de enero de 2011, la propuesta de arrendamiento, pues doña Tania debería abonar, además de 500 € mensuales 'La cuota de Comunidad de propietarios y la tasa por los servicios de recogida de residuos sólidos urbanos (basuras)' (folio 173 de las actuaciones), y al no haberse llevado a efecto el contrato de arrendamiento con doña Paula no podemos determinar las condiciones específicas que al respecto se hubieran acordado, es más, en la comunicación del 27 de noviembre de 2012 no consta las ofertas de alquiler que don Inocencio recibió con anterioridad, y por lo tanto las condiciones en que se hubieran podido suscribir los contratos de arrendamiento. Máxime si tenemos en cuenta que las cuotas ordinarias de la Comunidad de Propietarios benefician, en su integridad, a quien se encuentra en la posesión exclusiva y excluyente de la vivienda-chalet, por los servicios que recibe, cuestión distinta serían las cuotas extraordinarias, que sí entendemos deberían sufragarse por ambos copropietarios, empero, no consta que tales cuotas extraordinarias se hayan repercutido, y a su vez, en el recurso de apelación nada se dice respecto de esta distinción entre cuotas ordinarias y extraordinarias, por lo que no podemos pronunciarnos, como se deriva del artículo 465.5 LEC .

En conclusión, los motivos referidos a la estimación en su integridad de la demanda del procedimiento verbal nº 786/2013 han de ser desestimados en su integridad, por lo que procede confirmar la sentencia apelada.

QUINTO:Respecto de los motivos referidos a la estimación parcial del la demanda del procedimiento verbal nº 16/2014, en primer lugar, se alega que la reducción en la sentencia en el fundamento cuarto de la cantidad reclamada por el Sr. Inocencio por la diferencia de cuotas en los ajustes de los préstamos, de 445,08 € a 425,85 € está sustentada en un error.

El motivo no puede prosperar si tenemos en cuenta que las partes muestran su conformidad en cuanto a la existencia de un segundo préstamo con garantía hipotecaria de fecha 2-2-2004 por importe de 85.000 € de principal, que fue ampliado en 36.000 € mediante escritura de 28 de junio de 2004 (folio 344), y respecto de esta ampliación la cantidad de 15.568,79 € se destinó a la adquisición por doña Tania de un vehículo marca Wolkswagen Golf 1.6. Por lo tanto, el porcentaje del 12,97% que, respecto de este segundo préstamo, corresponde en exclusiva a doña Tania entendemos que está mal calculado, pues por las mismas razones que se nos dan en el recurso, hemos de efectuar la regla de tres, 121.000 € es a 100, lo que 15.568,79 € es a X, por lo que a X le corresponderá el 12,86%. No podemos estar al capital amortizado a la fecha de la ampliación, pues la cuotas del segundo préstamo se calculan respecto del principal que en cada uno se concede, tanto del inicial por 85.000 € como de la ampliación por 35.000 €. A idénticos resultados llegaríamos si tenemos en cuenta que respecto del principal inicial del segundo préstamo (85.000 €), a cada uno le correspondería 42.500 €, y respecto de la ampliación a doña Tania 25.784,39 € (15.568,79 € más 10.215,60 €) y a don Inocencio 10.215,60 €, en consecuencia a don Inocencio le correspondería en total, de este segundo préstamo y su ampliación, la cantidad de 52.715,60 €, lo que supone el 43,57 % del importe total, y a doña Tania 68.284,39 €, lo que supone el 56,43%, la diferencia entre ambos es 12,86%, y no lo pretendido, tanto en la demanda acumulada como en el recurso, del 12,97 %.

En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO:Respecto de la estimación parcial de la demanda el segundo motivo se refiere a la desestimación, en el fundamento cuarto de la sentencia, de las cantidades reclamadas en el burofax de 15 de enero 2013 por suministros de octubre 2012, parte de seguros y Comunidad de Propietarios.

Es cierto, por las razones que hemos examinado en anteriores fundamentos, que respecto de los gastos reclamados en el periodo de desocupación de la vivienda (febrero de 2011 a octubre de 2012, ambos inclusive) la sentencia de instancia en su fundamento cuarto, a los efectos que interesan en el presente motivo, otorga al demandante el 50% de los gastos que se refieren al año 2011 al encontrarse justificados de conformidad al documento 7 de la demanda acumulada (folios 367 y ss.) que fueron reclamados mediante burofax de 15 de enero de 2013 (documento 5 de la demanda acumulada, folios 358 y 358), también se reconoce el 50% del arreglo de una persiana, y se desestima respecto de otras cantidades del documento 8 de la demanda acumulada ( folios 393 y ss.) también reclamados en el citado burofax de 15 de enero de 2013, por no haberse efectuado por el demandante la correspondiente imputación de pagos y por no acompañarse los recibos a los que presuntamente se refieren dichos pagos.

Si examinamos el documento 8 de la demanda acumulada (folios 391 y ss.) el motivo no puede prosperar, pues los folios 391 y 392 se refieren al arreglo de la persiana, y respecto del 50% de este arreglo se estima la demanda, el folio 393 se refiere a un extracto de la cuenta desde el 29 de noviembre al 4 de diciembre de 2012, sin que podamos determinar a qué gastos se refieren los apuntes en la misma reflejados, pues en los folios 394 a 396 sólo se hace constar traspaso propio, y los folios 397 a 400 se refieren al IBI del año 2004, y el 50% se reconoció por la demandada en el procedimiento acumulado y se concede en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada. En consecuencia, por más que en el burofax de 15 de enero de 2013 y en la demanda acumulada, como en el presente recurso, se trate de atribuir los conceptos del extracto aportado a gastos devengados en el periodo en que la vivienda estuvo desocupada, lo cierto es que tales pretensiones no se pueden derivar del documento que hemos examinado, y no puede obviarse que la carga de la prueba corresponde al demandante, tanto a los efectos del apartado 2 del artículo 217 LEC , como por la facilidad y disponibilidad que tiene el demandante, a los efectos del apartado 7 del mismo precepto, pues en modo alguno podemos imputarlos a los conceptos que se atribuyen en el recurso, 105 € por el 50% de los suministros de octubre de 2012, 32,92 € por el 50% de los seguros de los préstamos y 78,25 € que es el 50% de cuota de la Comunidad de Propietarios, pues no hay en las actuaciones soporte documental que lo corrobore. Es más, aunque en el folio 393 consta un apartado referido a 'CDAD PROP RESID' por importe de 156,50 €, que podría entenderse como un recibo por cuotas de comunidad de propietarios, al ser de fecha 4-12-2012, se trata de un recibo que corresponde abonar al demandante, conforme hemos establecido en anteriores fundamentos, pues no consta se refiera a un recibo anterior a noviembre de 2012, respecto a la cantidad de 105 € sólo consta 'traspaso propio', y lo pretendido por el apelante es atribuirlo a suministros de octubre 2012, sin justificación alguna que lo corrobore, respecto a la cantidad de 32,92 €, en el documento que examinamos sólo consta 'traspaso propio', sin que podamos deducir que se refiere, como pretende el apelante, al pago de los seguros de los préstamos, pues debió aportar el correspondiente recibo.

El último motivo respecto de la demanda acumulada se refiere a las cuotas de comunidad del año 2013, sin embargo, como hemos analizado en anteriores fundamentos, al desestimarse el recurso respecto de la demanda del procedimiento nº 786/2013, las cuotas por este concepto corresponden a don Inocencio mientras permanezca en la vivienda-chalet.

En consecuencia, procede desestimar los motivos del recurso de apelación respecto de la estimación parcial de la demanda acumulada, y al haberse desestimado los de la demanda inicial, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

SÉPTIMO:En cuanto a las costas del presente recurso, a los efectos del artículo 398.1 LEC procede imponerlas al apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por DON Inocencio , representado por el Procurador DON RAÚL SÁNCHEZ VICENTE, contra la sentencia dictada el 29 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcobendas en el procedimiento de juicio VERBAL registrado con el número 786/2013 y acumulado nº 16/2014, debo CONFIRMARla referida resolución en todos sus extremos, y con condena a la apelante en las costas devengadas en esta segunda instancia.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Así, por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe

En Madrid, a veintiocho de junio de dos mil dieciséis.