Sentencia CIVIL Nº 2133/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 532/2020 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 532/2020 -3

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 5733/2017

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBA VIZCAYA ARGENTARIA SA

Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano

Abogado/a: PATRICIA NAVARRO MONTES

Parte recurrida: Luis Angel

Procurador/a: Javier Fraile Mena

Abogado/a: Jose Maria Ortiz Serrano

Cuestiones:nulidad de cláusula de gastos. Prescripción.

SENTENCIA núm. 2133/2020

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL

MARTA PESQUEIRA CARO

Barcelona, a nueve de octubre de dos mil veinte.

Parte apelante:Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Parte apelada: Luis Angel.

Resolución recurrida:Sentencia.

Objeto:nulidad condiciones generales y acción de devolución de cantidades indebidamente percibidas.

-Fecha: 11 de noviembre de 2019.

-Parte demandante: Luis Angel.

-Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por D/Dª. Luis Angel, representados por Procurador D/Dª. JAVIER FRAILE MENA y defendido por Letrado D/Dª. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., representado por Procurador D/Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ -MANGLANO, y defendido por Letrado, D/Dª. PATRICIA NAVARRO MONTES, sobre declaración de nulidad contractual por cláusulas abusivas y reclamación de cantidad, procedo a dictar la siguiente resolución y en consecuencia:

Yrespecto al préstamo hipotecario suscrito por las partes en fecha 22 de septiembre de 2003, ante notario D. Marc Sansalvado Chalaux, nº 1887 de su protocolo:

1. Declaro la NULIDAD POR ABUSIVA de la cláusula referida a GASTOS, a excepción de las referencias a los gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio; las referencias a la primera tasación del inmueble. Y en consecuencia, CONDENO a la demandadaa abonar al actor la cantidad de SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON CUARENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (686,47.- EUROS)así como a los intereses legales devengados desde el momento en el que se efectuó su pago, y los intereses del art. 576 de la LEC desde el dictado de esta sentencia.

1. Que se dicte mandamiento al titular del REGISTRO DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓNpara la inscripción de la Sentencia una vez alcance firmeza, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales.

2. Tener a la actora por desistida respecto de las cantidades reclamadas en concepto de 5011 de noviembre de 2019 de los gastos de notaría y gestoría derivados de la nulidad de la cláusula gastos.

3. Hacer expresa condena en costas en este procedimiento a la parte demandada'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. Sustanciado el recurso se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 7 de octubre pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. Juan F. Garnica Martín.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1.La parte actora, Luis Angel, interpuso demanda contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. solicitando la nulidad de la estipulación incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el 22 de septiembre de 2003 relativa a los gastos del contrato. También solicitaba la condena a la demandada a reintegrarle la suma que afirmaba haber abonado indebidamente y que debía soportar la demandada.

2.Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se opuso alegando, entre otras cuestiones, la prescripción de la acción de reclamación ejercitada argumentando que han transcurrido más de diez años desde el momento del pago.

3.La resolución recurrida estimó en parte la demanda y declaró nula la estipulación impugnada, y condenó a la demandada a la devolución de las cantidades que consideró percibidas indebidamente a su amparo.

4.El recurso de la demandada insiste en la alegación de prescripción y argumenta que la resolución recurrida ha incurrido en error al no apreciarla y que debe distinguirse entre la imprescriptibilidad de la acción de nulidad y la prescriptibilidad de la de remoción de los efectos.

SEGUNDO. Sobre la prescripción alegada.

5.El recurso insiste en su alegación de que la acción restitutoria se encuentra prescrita porque la de remoción de los efectos es una acción distinta a la de nulidad y está sometida a prescripción por el transcurso de 10 años, conforme a lo que resulta del artículo 121.23.º Codi Civil de Catalunya .

6.Esta sala ha tenido la ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la cuestión que plantea el recurso, cuestión que aceptamos que es polémica en la jurisprudencia menor y sobre la cual no se ha pronunciado hasta la fecha de forma clara el Tribunal Supremo. En nuestra Sentencia de 16 de enero de 2019 ( ECLI:ES:APB:2019:75 ), con cita de otras anteriores establecemos cuál es nuestra posición y a ella nos remitimos. Lo que, en sustancia, hemos venido afirmando es que la imprescriptibilidad de la acción declarativa no es óbice para que la acción de condena a la devolución de lo indebidamente pagado por el consumidor al amparo de la cláusula abusiva esté sometida a prescripción. Y también considerábamos que el plazo prescriptivo en nuestro caso es el de diez años que establece el art. 121.20 CCC. También hemos venido considerando que el inicio del cómputo no se sitúa en la fecha del contrato sino en el momento en el que el consumidor ha realizado los pagos indebidos, lo que le permite formular la reclamación frente al predisponente, de acuerdo con lo que deriva de lo establecido en nuestro derecho interno, concretamente del artículo 121-23, apartado primero, que dispone lo siguiente:

'El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse.'

7.La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020 (en los asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 ) resuelve las cuestiones prejudiciales planteadas en dos litigios sustanciados ante el Juzgado de Primera Instancia 17 de Palma de Mallorca y el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ceuta, pronunciándose, entre otros aspectos, sobre si es compatible con la Directiva 93/13 la apreciación de un plazo de prescripción en la acción restitutoria o de remoción de los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos. En concreto, preguntado el Tribunal si, a la vista del principio de no vinculación y del principio del efecto disuasorio de la Directiva 93/13 (art. 6.1 y 7.1 ), los efectos restitutorios derivados de una declaración de nulidad por abusiva de una cláusula inserta en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, pueden ser limitados en el tiempo mediante la apreciación de la excepción de prescripción de la acción de restitución de cantidad, aunque laacción de nulidad radical que declare la abusividad de la cláusula sea imprescriptible conforme a la legislación nacional, la Sentencia contesta lo siguiente (apartado cuarto):

'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el ejercicio de la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual abusiva quede sometido a un plazo de prescripción, siempre que ni el momento en que ese plazo comienza a correr ni su duración hagan imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar tal restitución'.

8.Por tanto, como ya había adelantado en la Sentencia de 21 de diciembre de 2016 (asunto Gutiérrez Naranjo), el TJUE considera que el establecimiento de plazos razonables de carácter preclusivo para demandar, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (fundamento 82). El fundamento 84 añade al respecto lo siguiente:

'De lo anterior se sigue que el Derecho de la Unión no se opone a una normativa nacional que, a la vez que reconoce el carácter imprescriptible de la acción de nulidad de una cláusula abusiva incluida en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, sujeta a un plazo de prescripción la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de esta declaración, siempre que se respeten los principios de equivalencia y de efectividad'.

9.Ello no obstante, el principio de efectividad puede verse vulnerado si la duración del plazo o la forma de computarlo hacen imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar la restitución. Por tanto, son dos los parámetros a considerar: la duración del plazo y el momento en que empieza a computarse. Un plazo breve de duración (dos o tres años, señala el fundamento 87), puede ser suficiente en función del dies a quo y viceversa, un plazo mayor, como el de cinco años que analiza el Tribunal, desde la fecha de la celebración del contrato, puede no serlo.

10.La Sentencia no se pronuncia sobre el díes a quo ni cuestiona que el plazo pueda computarse, como ha venido entendiendo este Tribunal y la mayor parte de Audiencias Provinciales (interpretando nuestro Derecho Interno) desde que se completan los pagos o, como entendemos nosotros, desde que se liquida la última de las facturas (no desde la fecha del contrato, como plantea la cuestión prejudicial).A diferencia de otras cláusulas abusivas, como la cláusula suelo, la de intereses de demora u otras comisiones que se devengan durante la vigencia del préstamo, la cláusula de gastos agota sus efectos desde que estos se abonan. A partir de ese momento el consumidor conoce la repercusión económica de la cláusula, sin que sea preciso que el contrato se desenvuelva y concluya para que el consumidor pueda plantear la acción ( artículo 121.23º del Ccat o artículo 1964.2º de la LEC ).

11.Cuestión distinta es si, contado el plazo (en nuestro caso de 10 años) en la forma descrita, se garantiza el principio de efectividad, disponiendo el consumidor de tiempo suficiente o si, por el contrario, el plazo y la forma de computarlo hacen imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio del derecho del consumidor a solicitar la restitución. El fundamento 91 de la Sentencia analiza el supuesto que le plantea el Juzgado (cinco años desde la fecha de la celebración del contrato), pese a que resultaba de aplicación al caso el plazo de quince años del artículo 1964 del Código Civil en su redacción anterior a la Reforma del 2015 (el contrato se firmó en el año 2000) y pese a que venimos entendiendo que el plazo se cuenta desde que se liquida la última factura. La Sentencia dice al respecto lo siguiente:

'Pues bien, la aplicación de un plazo de prescripción de cinco años que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante los cinco primeros años siguientes a la firma del contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puedehacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica'.

12.Esto es, a juicio del Tribunal, el plazo de cinco años desde la celebración del contrato sólo será suficiente y garantizará el principio de efectividad si transcurrido el plazo el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula, cosa de la que el Tribunal duda y que deben valorar los tribunales nacionales. Desde la perspectiva del conocimiento que el consumidor tiene de las consecuencias económicas de la cláusula y del desequilibrio que le genera, como venimos exponiendo, ese conocimiento no se tiene con la firma del contrato, sino cuando, finalizado el proceso de contratación con la inscripción del préstamo en el Registro de la Propiedad, se le gira al prestatario la última factura, situación que puede demorarse varios meses. Como hemos dicho, a partir de ahí la cláusula agota sus efectos y el desarrollo posterior del contrato o su conclusión no le proporciona información adicional alguna.

13.Ahora bien y desde otra perspectiva más jurídica, a la que también alude el Tribunal (fundamento 90), el plazo, computado en la forma establecida en el Derecho Nacional, debe permitir al consumidor disponer del tiempo suficiente para discernir que la cláusula es abusiva o conocer la amplitud de los derechos que le reconoce la Directiva 93/13, para lo cual debe ponderarse de nuevo la duración del plazo de prescripción y el momento desde que se cuenta, junto con todas las circunstancias concurrentes que considere el tribunal nacional.

14.La Sentencia del TJUE no exige que el plazo de prescripción empiece a correr a partir del momento en que el consumidor tiene la certeza, sustentada en un criterio jurisprudencial consolidado, de que la cláusula es abusiva, lo que implicaría admitir que no están sujetas a prescripción las acciones sobre materias en las que el Tribunal Supremo todavía no se ha pronunciado.Y mucho menos que se aplique desde ese momento el plazo íntegro, cualquiera que sea su duración y con independencia de la antigüedad de los contratos a los que se aplique. Basta con que el consumidor disponga de un margen temporal suficiente para constatar que la cláusula puede ser abusiva, lo que dependerá del tipo de cláusula de que se trate, de la duración del plazo y de la forma de computarlo.

15.En definitiva, en la Sentencia del TJUE subyace la idea de que cuanto mayor sea el plazo efectivo, más posibilidades tendrá el consumidor de percibir el carácter abusivo de la cláusula y de ejercitar la acción.Y esa posibilidad existía con mucha antelación a que el Tribunal Supremo dictara la Sentencia de 23 de diciembre de 2015 , en la que, interpretando las mismas normas jurídicas que estaban a disposición de las partes al tiempo de celebrarse el contrato, concluyó que la cláusula de gastos era abusiva. De hecho, el procedimiento en el que el Tribunal Supremo fijó su criterio se inició cinco años antes. Esta misma Sección dictó su primera Sentencia sobre nulidad de la cláusula gastos antes que el propio Tribunal Supremo (Sentencia de 18 de noviembre de 2015 ), en un procedimiento iniciado a principios del año 2013 y cuando proliferaban este tipo de acciones. Es más, el plazo de prescripción ha discurrido, al menos parcialmente, en un contexto de litigación en masa, iniciado al menos en el año 2013, contexto estimulado por agresivas campañas de publicidad y en el que los consumidores han dispuesto de las máximas facilidades para ejercitar su acción. La misma Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2015 , sobre gastos, o la anterior de 9 de mayo de 2013, sobre cláusula suelo, tuvieron una enorme repercusión, contribuyendo decisivamente al conocimiento generalizado de la posible abusividad de las cláusulas.

16.Consideramos, por tanto, aplicando los criterios de la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, que el plazo de diez años, que dobla en duración al analizado por dicha Sentencia, contado desde que el consumidor satisface la última de las facturas y conoce todas las consecuencias económicas que se derivan de la aplicación de la cláusula (y no desde la celebración del contrato), en el contexto descrito de litigación en masa (circunstancia que no pudo valorar el Tribunal), que queda garantizado el principio de efectividad, sin merma de la seguridad jurídica.

17.A todo ello debe añadirse una última consideración, que tampoco ha podido ser valorada por el Tribunal pero que sí ha de tomar en consideración el juez interno, al que en definitiva el Tribunal reenvía el examen de si se respeta el principio de efectividad, como es la facilidad con la que en nuestro Ordenamiento Jurídico se interrumpe la prescripción de las acciones. Basta con una mera reclamación extrajudicial para que el plazo se vuelva a computar en su integridad ( artículo 1973 del Código Civil ).

18.El demandante pudo ejercitar la acción desde el momento en que hizo efectivos los gastos cuya restitución reclama. No estamos ante la nulidad de un contrato como tal sino ante la nulidad de una cláusula por abusiva, cláusula que desplegó y agotó todos sus efectos en el año 2003. Descartamos que pueda posponerse el dies a quoa la fecha de la primera Sentencia del Tribunal Supremo que se pronunció sobre la nulidad de la cláusula de gastos o al momento en que se declara judicialmente su nulidad. Reproducimos al efecto los argumentos de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018, que hacemos nuestros por su claridad y acierto:

'Desde ya se rechaza que el día inicial fuera el del dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015, del Pleno, que declaró que la cláusula que atribuye todos los gastos al prestatario es nula por abusiva por varias razones: una, y principal, porque las sentencias no son equiparables a las leyes, no son fuentes del ordenamiento jurídico, aunque las del Tribunal Supremo lo completen con la doctrina reiterada que establezcan al interpretar esas fuentes, por lo que no puede exigirse que la generalidad de los ciudadanos las conozcan, ni siquiera sentencias de tanta repercusión como la citada o la que se dictó sobre la 'cláusula suelo', STS de 9 de mayo de 2013; segundo, porque la STS de 23 de diciembre de 2015 resuelve un recurso de casación y en el procedimiento la sentencia de primera instancia ya había declarado cláusulas nulas por abusivas, lo que supone, obviamente, que ya hubo consumidores que pudieron antes ejercitar la acción aunque fuera la de nulidad (no se olvida que no se ejercitaba la acción de restitución en ese caso).

'También se rechaza que el plazo deba computarse desde que la concreta cláusula incluida en el contrato que celebra el consumidor sea declarada nula; y ello porque, en primer lugar, tratándose de una nulidad absoluta o de pleno derecho, la de la cláusula, el ejercicio de la acción de nulidad no siempre sería necesario (p.ej., la entidad bancaria reconoce extraprocesalmente la nulidad pero no se aviene a restituir al consumidor todo o parte de lo pagado en virtud de esa cláusula); y en segundo lugar, porque de aceptarse esta tesis no sólo la acción de nulidad sería imprescriptible sino que también lo sería la acción de restitución. Si lo que es nulo no produce ningún en efecto y es nulo desde que el primer momento y para siempre, 'de aquí a la eternidad', resultaría que la restitución podría ejercitarse hasta la eternidad y cinco años más, lo que resulta absurdo.

'Descartadas las anteriores opciones, si la acción de nulidad puede ejercitarse desde el día siguiente a la celebración del contrato, la acción de restitución puede ejercitarse a partir de que el consumidor efectuó prestaciones a favor del empresario en virtud de la cláusula abusiva y nula, esto es, a partir del momento en que realizó los pagos indebidos'.

19.Por todo ello, transcurrido sobradamente el plazo de diez años de prescripción de la acción, debemos estimar el recurso y revocar los pronunciamientos de condena a la devolución de cantidades.

TERCERO. Costas.

20.Estimada en parte la demanda no ha lugar a la imposición de las costas ( art. 394.1 LEC).

21.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, que remite al art. 394.1 LEC, no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado el recurso.

Fallo

Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona de fecha 11 de noviembre de 2019, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se modifica en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena al pago de cantidades, confirmando el resto de sus pronunciamientos salvo el de costas que también dejamos sin efecto y sustituimos por otro de no imposición de las mismas en la primera instancia.

Sin imposición de las costas del recurso con devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.