Sentencia CIVIL Nº 213/2021, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 794/2020 de 24 de Mayo de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00213/2021

Modelo: N30090

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Teléfono:986817388-986817389 Fax:986817387

Correo electrónico:seccion6.ap.pontevedra@xustiza.gal

Equipo/usuario: MB

N.I.G.36057 42 1 2019 0007227

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000794 /2020

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000511 /2019

Recurrente: BANCO SANTANDER SA

Procurador: GEMMA ALONSO FERNANDEZ

Abogado: SOFIA FERNANDEZ MARIÑO

Recurrido: Debora

Procurador: PATRICIA CABALEIRO BARCIELA

Abogado: JAVIER LOIS BASTIDA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,constituida en Tribunal unipersonal por el Ilmo. MAGISTRADO D. JOSE FERRER GONZALEZ, ha pronunciado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 213/2021

En VIGO, a veinticuatro de mayo de dos mil veintiuno.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de JUICIO VERBAL 0000511/2019, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 9 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000794/2020, en los que aparece como parte apelante, BANCO SANTANDER SA, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. GEMMA ALONSO FERNANDEZ, asistido por el Abogado D. SOFIA FERNANDEZ MARIÑO, y como parte apelada, Debora, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. PATRICIA CABALEIRO BARCIELA, asistido por el Abogado D. JAVIER LOIS BASTIDA, sobre , siendo el Magistrado Ponente - constituido como órgano unipersonal - el Ilmo. Sr. D. JOSÉ FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO. El litigio en primera instancia.

1. La representación procesal de Debora interpuso demanda frente a BANCO SANTANDER, S.A en la que terminó por solicitar:

'1º. Declare que concurre un vicio del consentimiento invalidante en la suscripción de las acciones de 'Banco Popular Español, S.A.' realizada por el demandante, identificada en el 'Hecho Segundo' de esta demanda.

2º. Declare la responsabilidad contractual de la entidad demandada -incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales- por la falta de veracidad de la información ofrecida o falta de advertencia de la situación de la entidad en la compra de las acciones, decretando el resarcimiento de daños y perjuicios.

3º. En caso de estimar cualquiera de las pretensiones anteriores, condene a la entidad demandada a:

A) Restituir 4.956,25 € invertidos en la compra de las acciones,

mientras que mi mandante procederá a la restitución de éstas.

No procede restituir a la entidad financiera los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato porque ninguna cantidad se ha percibido de la entidad financiera por la tenencia de las acciones.

B) Pagar a la demandante el interés legal del dinero de la citada cantidad desde la fecha de la compra hasta la de la sentencia y, desde ésta, el interés moratorio.

C) Pagar las costas del juico.'.

2. La demanda fue turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Vigo, que incoó el Juicio Verbal 511/2019.

3. La representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. solicitó la desestimación de la demanda.

4. La Juez dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

' Que estimando la demanda promovida por la procuradora Dña Patricia Cabaleiro Barciela, en nombre y representación de Dña Debora, frente a la entidad Banco Santander S.A., se declara la existencia de un vicio en el consentimiento invalidante en la suscripción de las acciones de Banco Popular Español a que se refiere su expositivo segundo, condenando a la demandada a restituirle la cantidad de 4.956,25 euros más los intereses legales correspondientes desde la fecha de la inversión, con imposición de las costas causadas.'.

SEGUNDO. Trámite en segunda instancia.

5. La representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. recurrió en apelación la sentencia solicitando que se desestimara la demanda.

6. La representación procesal de Debora se opuso a la estimación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO. Controversia en segunda instancia.

7. La sentencia de primera instancia declara la nulidad de la adquisición de acciones que la demandante realizó en junio de 2016, condenando a la entidad bancaria demandada a restituirle la cantidad total invertida con los intereses legales. Como fundamento de la decisión se expresa que ha de apreciarse la existencia de error al no haberse desvirtuado que los actores adquieren las acciones de litis sin recibir la información adecuada de su emisor, en particular, de su solvencia real, demostrándose poco después que la situación financiera del Banco Popular en el ejercicio sobre que se había hecho la OPS era distinta a la comunicada; no cabe duda de que aquellas se adquieren como consecuencia la fiabilidad adquirida con ocasión de una oferta pública de inversión hecha por quien buscaba financiación privada y se presentaba solvente al tiempo que ofrecía beneficios netos y tal información fue esencial para perfeccionar el negocio jurídico.

8. La demandada recurrente en apelación entiende, en esencia, que debió estimarse la improcedencia de la acción ejercitada y que, en todo caso, habría existido un error en la valoración probatoria de los dictámenes periciales aportados por las partes y una incorrecta aplicación de la regla sobre carga de la prueba, lo que debe llevar a apreciar que las discrepancias existentes entre las pérdidas estimadas en la nota sobre las acciones y las registradas en las cuentas anuales del ejercicio 2016 estaban justificadas, que la entidad era solvente y que la causa de resolución del Banco popular fue el agotamiento de su posición de liquidez.

9. Ha de advertirse, ya desde ahora, que en la sentencia de primera instancia no se aprecian las discrepancias existentes entre las pérdidas estimadas en la nota sobre las acciones y las registradas en las cuentas anuales de 2016 para fundamentar su apreciación de que la información del folleto no reflejaba correctamente el riesgo y la solvencia de la entidad

SEGUNDO.La acción ejercitada.

10. Se alega en el recurso que la acción de nulidad no puede prosperar por entrar en contradicción con la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión.

11. La alegación no puede ser estimada pues no tiene en cuenta que la acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones tiene como fundamento el incumpliendo de los deberes de información causante de un vicio del consentimiento, y no la reparación de los efectos sufridos por los accionistas por la resolución final de la entidad, por lo que resulta ajena al objeto regulado en la Ley 11/2015.

TERCERO. Valoración de la prueba.

12. Afirma la recurrente que la carga de acreditar la pretendida falsedad recae sobre la parte actora, al no tratarse de un producto complejo, sino de un producto de riesgo comprensible para el inversormedio; y añade que es la demandante la que debe probar que la información del folleto no es correcta, por lo que ante la falta de prueba que acredite la falta de veracidad de los estados financieros de Banco popular se debe presumir que los mismos son correctos al estar avalados por la opinión favorable de una firma de auditoría de reconocido prestigio mundial como lo es PwC.

13. La aplicación de las reglas legales sobre carga de la prueba no habrían de tener consecuencias sobre la pretendida falsedad de los estados financieros de mi representada,pues las valoraciones jurídicas no pueden ser objeto de prueba ( artículo 281.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a contrario), sino sobre los hechos que permitirían determinar si la información financiera que se había proporcionado en el proyecto de la emisión cumplía con las exigencias legales y era veraz.

14. Los siguientes hechos son relevantes para resolver las cuestiones planteada:

- Banco Popular Español S.A. era una entidad de crédito fundada en el año 1926.

- El día 26 de mayo de 2016 Banco Popular remitió a la Comisión Nacional del Mercado de valores la documentación necesaria para llevar a cabo una ampliación de capital por importe de 2500 millones de euros. Entre la documentación se adjuntaba la denominada nota sobre las acciones y resumen relativos al aumento de capital con derecho preferente de suscripción de Banco Popular Español S.A.,que incorporaba los estados financieros intermedios resumidos y consolidados correspondientes al trimestre cerrado el 31 de marzo de 2016. En el resumen de la Notaconstaban, entre otras, las siguiente informaciones:

..............................................................................

ADVERTENCIA IMPORTANTE

Banco Popular considera que merece especial atención la siguiente información importante en relación con el Aumento de Capital.

Incertidumbres que pudieran afectar a los niveles de cobertura

El Banco estima que durante lo que resta de 2016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos, por su relevancia, los siguientes: (a) entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, (b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses, (c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero, (d) inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales, y (e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con

garantía hipotecaria.

Este escenario de incertidumbre, junto a las características de las exposiciones del Grupo, aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. El Banco ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018.

........................................................................

A continuación se muestran las principales magnitudes de solvencia y gestión del riesgo del Grupo Banco Popular:

SOLVENCIA

(Datos en miles de €)

1T16 2015 2014 2013

Capital 8.829.021 8.831.237 8.179.516 7.353.348

Reservas 3.827.207 3.949.369 3.977.330 3.910.597

Minoritarios 6.533 9.502 1 3.573 43.944

Deducciones -3.129.029 -2.815.361 -2.979.280 -3.752.938

Capital de nivel 1 ordinario 9.533.732 9.974.747 9.191.139 9.404.025

Ratio CET 11 12,71% 13,11% 11,50% 11,18%

Capital de nivel 1 9.533.732 9.974.748 9.191.139 9.404.025

Ratio Tier 12 12,71% 13,11% 11,50% 11,18%

Fondos propios 10.052.958 10.520.872 9.557.230 9.766.186

Ratio total de capital (%) 13,40% 13,83% 11,96% 11,61%

Activos totales ponderados por riesgo 75.036.286 76.087.403 79.939.492 84.109.436

........................................................

- La ampliación de capital fue cubierta en su totalidad perfeccionándose los contratos de suscripción a lo largo del mes de junio del año 2016.

- En las cuentas anuales de Banco Popular Español S.A. correspondientes al año 2016 que se formularon el día 20 de febrero de 2017 se recogían pérdidas por importe de 3.485 millones de euros.

- En la sesión ejecutiva celebrada el día 7 de junio de 2017 la Junta Única de Resolución adoptó la Decisión de someter al Banco Popular Español S.A., entidad matriz del Grupo Banco Popular a resolución al estimar que concurría el supuesto previsto en el artículo 18.1 del Reglamento (UE) n °806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de julio de 2014 , por el que se establecen normas uniformes y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo Único de Resolución.

- En la Decisión de 7 de junio de 2017, constan los siguientes considerandos:

.......................................................

2.2.2 Plan de resolución

19) El día 5 de diciembre de 2016, la JUR en su Sesión Ejecutiva adoptó la versión 2016 del plan de resolución para el Grupo. En el plan de resolución, la JUR estableció que la liquidación del grupo bajo procedimientos de insolvencia normales no es adecuada, dado el impacto adverso que la liquidación del grupo habría de tener en la economía y el sistema financiero español.

.................................................................

- El instrumento de resolución a aplicar a las entidades del grupo que se disponía en el acuerdo de la JUR se concretaba en la venta de la entidad previa amortización y conversión de todos los instrumentos de su capital. En ejecución de lo dispuesto se procedió a la amortización de 4.196.858.092 de acciones que tenían valor nominal de 2.098.429.046 euros, la conversión de acciones y posterior amortización de los instrumentos de capital adicional de nivel 1 (obligaciones contingentes convertibles), la conversión en acciones de nueva emisión de los instrumentos de capital de nivel 2 (obligaciones subordinadas).

- El mismo día 7 de junio de 2017 la totalidad de las nuevas acciones de la entidad Banco Popular Español S.A. fueron vendidas al Banco Santander S.A. por 1 euro.

15. Conforme a la información que se proporcionaba en la nota del folleto, el inversor adquiriría una parte de una sociedad que tenía unos fondos propios de 10.052.958.000 euros, que podría llegar tener pérdidas en el ejercicio que podrían alcanzar los 2.000.000.000 de euros pero que, en todo caso, serían absorbidas por el aumento de capital, y que aunque no repartiera dividendos del ejercicio se preveía la vuelta a la remuneración en el ejercicio 2017 o 2018. Resultó, sin embargo, que se encontraba en una situación de crisis económica que en el mes de junio del año siguiente determinó la resolución de la entidad mediante la amortización de la totalidad sus acciones emitiéndose otras nuevas por un valor total de 1 euro por el que fue vendida a otra entidad bancaria.

16. La mera consideración de la secuencia de acontecimientos no es suficiente para poder concluir, conforme a las reglas de la lógica y de la razón ( artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), si la información sobre la situación económica de la entidad bancaria y su previsión de futuro de la que se daba cuenta en la nota del folleto que se proporcionó a los suscriptores del aumento de capital era o no veraz. Faltaría considerar, como premisa fáctica, el evento o eventos económicos que hubieran llevado finalmente a la resolución de la entidad bancaria, con determinación de su producción anterior o posterior a la oferta pública de suscripción de acciones.

17. Las reglas de distribución de la carga probatoria tienen como norma de cierre la que contempla la disponibilidad o proximidad con la fuente de prueba ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Los hechos a probar, los eventos económicos que llevaron a la resolución, o bien hubieron de corresponderse con actos realizados por la entidad bancaria al desenvolver su negocio o bien, de tratarse de actos de terceros, debieron encontrar reflejo en sus registros contables. Se trataba, por tanto, de hechos de los que la entidad demandada en este proceso hubo de conocer y a cuya disposición deberían estar los documentos contables que deberían haberlos reflejado, por lo que, con arreglo al criterio disponibilidad, era a ella a quien correspondía la carga procesal de su prueba.

18. Una precisión más sobre la objeto de la prueba. La resolución del Banco Popular Español S.A. fue consecuencia de un acto administrativo adoptado por una agencia de la Unión Europea (la JUR) respecto del que ni la demandante ni la demandada discuten su fundamento y adecuación. Por ello, en este proceso, habremos de considerar que la resolución de la entidad bancaria se produjo porque se cumplía el presupuesto objetivo de graves dificultades económicas previsto en el artículo 18.1.a) del Reglamento 806/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de julio de 2014, teniendo en cuenta las precisiones contenidas en el número 4 de la misma norma:

4. A efectos de lo dispuesto en el apartado 1, letra a), se considerará que un ente tiene graves dificultades o que probablemente va a tenerlas si se produce una o varias de las siguientes circunstancias:

a) que el ente haya incumplido o existan elementos objetivos que indiquen que incumplirá, en un futuro cercano, los requisitos necesarios para conservar su autorización, de forma tal que resulte justificada su retirada por parte del BCE, incluso, pero sin limitarse a ello, por haber incurrido el ente, o ser probable que incurra, en pérdidas que agoten o mermen significativamente sus fondos propios;

b) que el activo del ente sea inferior a su pasivo, o existan elementos objetivos que indiquen que lo será en un futuro cercano;

c) que el ente no pueda hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento, o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá en un futuro cercano;

d) que se necesite ayuda financiera pública extraordinaria, excepto cuando, a fin de solventar perturbaciones graves de la economía de un Estado miembro y preservar la estabilidad financiera, esa ayuda financiera pública extraordinaria adopte alguna de las siguientes formas: i) una garantía estatal para respaldar instrumentos de liquidez concedidos por los bancos centrales de conformidad con las condiciones de los mismos, ii) una garantía estatal de los pasivos de nueva emisión, o iii) una inyección de fondos propios o adquisición de instrumentos de capital a unos precios y en unas condiciones tales que no otorguen ventaja al ente, cuando no concurran, en el momento de la concesión de la ayuda pública, ni las circunstancias a que se refieren las, letras a), b) o c) del presente apartado, ni las circunstancias a que se refiere el artículo 21, apartado 1.

19. Con lo expuesto podemos ahora precisar que la prueba del evento o eventos que han llevado a la resolución de la entidad habría de concretarse en la acreditación de los que hubieran llevado a las graves dificultades económicas de la entidad bancaria por suponer pérdidas que hubieran agotado o mermado significativamente sus fondos propios, por disminuir el activo por debajo del pasivo, por suponer insolvencia, o por haber exigido de ayuda financiera pública extraordinaria.

20. La parte demandada, alega en el recurso que los inspectores del Banco de España concluyeron sin ambages que, como declararon pacífica ni unánimamente la JUR, el BCE, la Comisión Europea, el Banco de España y el FROB, la causa de la resolución del banco popular fue el deterioro de su posición de liquidez, provocado por circunstancias exógenas, y no una hipotética falta de solvencia.

21.No resulta admisible fundar el recurso en un informe pericial encargado en otro proceso pero que no aparece incorporado a autos, lo que es claro que impedía la valoración tanto por la juez de primera instancia como por este tribunal. El argumento que se construye sobre el contenido de la decisión de la JUR de 7 de junio de 2017 no se atiene a una valoración íntegra del contenido de la misma pues deja sin considerar el hecho de que el día 5 de diciembre de 2016 se hubiera ya adoptado un plan de resolución del Grupo. Ésa consideración del contenido íntegro de la resolución permitiría apreciar que la cuantificación de las salidas de depósitos de clientes en los meses de mayo y junio del año 2017, carecería de valor explicativo de la situación económica del Banco Popular que habría dado lugar a la adopción del plan de resolución del grupo el día 5 de diciembre de 2016.

22. Aunque la decisión de resolver el Banco Popular se hubiera formalizado el día 7 de junio de 2017, la situación económica que habría dado lugar a la resolución de la entidad era previa, al menos, al día 5 de diciembre de 2016 pues en tal fecha la JUR ya había aprobado el plan de resolución del grupo , lo que suponía que en tal momento la entidad bancaria también presentaría pérdidas que habían agotado o mermado significativamente los fondos propios, o su activo era inferior a su pasivo, o se encontraba en situación de insolvencia, existían elementos de juicio para estimar la probabilidad razonable de que alguna de tales situaciones se produciría en un futuro próximo (pues alguna de tales situaciones, en ausencia de alegación siquiera de que la entidad hubiese recibido ayudas públicas extraordinarias, serían la únicas que legalmente justificarían la adopción del plan de resolución).

23. Ni mediante el informe pericial ni mediante otro elemento de prueba que la demandada haya aportado al proceso, aparece acreditado cuál hubiera sido el evento o eventos económicos que hubieran dado lugar a la situación de grave crisis económica, o de probabilidad de padecerla, en la que el Banco Popular Español ya se encontraba el 5 de diciembre del año 2016, que llevó finalmente a su resolución.

24. En el mes de diciembre del año 2016 el Banco Popular no sólo tenía unas pérdidas superiores a las que se preveían en la Nota del folleto de la oferta pública de suscripción de acciones realizada seis meses antes sino que su situación económica presentaba tal deterioro que pocos meses después dio lugar a su resolución, sin que la entidad bancaria hubiese acreditado que la grave crisis económica se debiera únicamente a eventos acaecidos después de la oferta pública. Si tenemos en cuenta que la grave crisis económica, o la probabilidad de estarlo en un futuro próximo, derivaba de una situación (pérdidas significativas, inferioridad del activo al pasivo, o insolvencia) de la que no se daba cuenta, siquiera como riesgo, en la información económica que se proporcionaba en la nota del folleto permitiría fundamentar un juicio de probabilidad de que esta información no reflejaba la realidad económica de la entidad en el momento en que se proporcionó. Tal probabilidad desplazaba a la entidad bancaria la carga de probar que la información económica proporcionada en la nota del folleto respondía, de manera realista, a su activo y pasivo y a los riesgos e incertidumbres que pudieran afectar a su valor y, por ende, a su actividad futura, considerando, además que tal carga se acomodaba al principio de disponibilidad y facilidad probatoria pues en su poder se encuentran los documentos contables que la habrían hecho posible ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

25. Dispone el artículo 37.1 del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores: la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.

26. Conforme a lo dispuesto en la norma transcrita, la información que ha de proporcionar el folleto no sólo debe permitir al inversor conocer la situación económica del emisor al momento de la emisión (su activo y su pasivo, su situación financiera y sus beneficios o pérdidas) sino también sus perspectivas, es decir, las contingencias que puedan preverse en el curso futuro del negocio. La interpretación de la norma sus propios términos ( artículo 3.1 del Código Civil) supone que la información del folleto no podrá limitarse a proporcionar el valor contable del activo y del pasivo del emisor, sino que, cuando existan riesgos o incertidumbres significativos deberá, además, informar de la concreta repercusión en los valores afectados por la situación y en el desarrollo futuro del negocio. En suma, el folleto ha de informar de la realidad económica de la entidad al momento en que realice la oferta pública de suscripción.

27. La entidad bancaria demandada no acreditó pericialmente que la información económica de la nota del folleto respondía, de manera realista, a su activo y pasivo y a los riesgos e incertidumbres que pudieran afectar a su valor. El informe pericial que aportó con su escrito de contestación a la demanda no se pronuncia de manera expresa sobre tal extremo (en su apartado 1.2, al determinar el alcance del dictamen, se indicaba como únicas finalidades laevaluación críticadel informe pericial aportado por la demandante, y la adecuación de la información contable al marco normativo de información financiera). Y no resultan probatoriamente atendibles a tales efectos ninguna de las dos evaluaciones externas de la contabilidad de la entidad bancaria que se mencionan en el informe del perito de la demandada. Los informes de auditoría en relación a las cuentas anuales de los ejercicios 2015 y 2016 y de los estados financieros intermedios resumidos del primer trimestre de 2016 y 2017 realizados por la entidad Pricewaterhousecoopers,por cuanto habrían tenido un objeto distinto, cual era la comprobación de los estados contables de la entidad ( artículo 268 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), sin que fuera su finalidad pronunciarse sobre la información proporcionada en el folleto y su adecuación a los riesgos e incertidumbres presentes en la real situación económica de la entidad en el momento de la emisión. El informe de procedimientos acordados emitido por KPMG asesores S.L. de fecha 29 de septiembre de 2016 sobre metodología proceso de dotación de provisiones por deterioro de cartera crediticia y activos adjudicados atenciones diciembre 2015 y 31 de marzo de 2016,tampoco resulta probatoriamente atendible para resolver lo que es objeto de este proceso por cuanto en el mismo informe, que se aporta como anexo al informe del perito de la demandada, sus autores expresan que el destinatario del informe es responsable de la suficiencia de los procedimientos llevados a cabo para los propósitos perseguidos, y se añade que no asumimos responsabilidad alguna sobre la suficiencia de los procedimientos que hemos aplicado, con la que los autores informantes están dejando constancia de que, de haberse aplicado otros procedimientos de comprobación que en técnica contable hubieran resultado adecuados, sus conclusiones evaluativas podrían haber tenido distinto signo. A lo que únicamente hemos de añadir que la aprobación del folleto que en su día realizó la Comisión Nacional del Mercado de valores carece de relevancia a efectos de valorar la adecuación a la realidad económica de la entidad de la información suministrada en la nota del folleto, pues legalmente la institución únicamente había de comprobar que el documento era completo, comprensible y contenía información coherente( artículo 24 del Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos).

28. Las reglas sobre carga de la prueba determinan cuál haya de ser la parte procesal que sufra las consecuencias de la falta de acreditación de un concreto hecho (artículo 217, y, por todas, s. T.S. 361/2001 de 3 Abr. de abril, Rec. 675/1996). Correspondiendo al Banco Santander demandado la carga de haber probado que la información que había proporcionado en la nota del folleto respondía de manera realista a la situación económica de la entidad bancaria al momento en que tal documento se difundió como parte de la oferta pública de suscripción de acciones, la falta de prueba supone que procesalmente tal adecuación a la realidad económica no haya existido, con la consecuencia de que ella no pudiera acogerse la alegación de aquella parte de haber proporcionado a los inversores una información veraz.

29. Al mismo resultado probatorio se llegaría considerando los restantes elementos fácticos ya examinados. Se ha determinado que en el mes de diciembre del año 2016 el Banco Popular se encontraba ya en situación de grave crisis económica, o en riesgo de estarlo en un futuro próximo, que vendría producida por la existencia de pérdidas significativas, por la disminución del activo por debajo del pasivo, o por su insolvencia, y hemos concluido, también que la entidad bancaria incumplió con la carga procesal de probar el evento o eventos que, acaecidos desde la emisión del folleto, hubieran dado lugar a aquella situación, con la consecuencia de que, procesalmente, tales eventos no habrían existido. Si no existieron eventos intermedios que determinaran la crisis económica existente en el mes de diciembre del año 2016 resulta lógico inferir que hubieron de producirse antes del mes de junio del mismo año en que el folleto se proporcionó a los inversores ( artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). En la nota del folleto no se informaba de la existencia de eventos que pudieran suponer un riesgo de que la entidad bancaria llegara a sufrir pérdidas significativas, tampoco se informaba de la existencia de hecho alguno que pudiera llegar a suponer un concreto riesgo para el equilibrio entre activo y el pasivo, o para la solvencia de la entidad; por el contrario, se decía en la nota que, de llegar a existir pérdidas, estas serían de importe inferior al de la ampliación de capital lo que permitiría su absorción, y que el desarrollo de negocio bancario habría de permitir obtener beneficios distribuibles entre los accionistas en el año 2017 o 2018; con lo que concluimos que la información que se proporcionaba no se adecuaba a la situación económica real de la entidad y, por tanto, no era veraz.

TERCERO. La adquisición de acciones.

30. El valor presente y futuro del objeto de los contratos de compraventa que se concluyen tras la oferta pública de suscripción, la acción, se determinará en función de la situación económica del emisor al que la ley, por ello, impone especiales deberes de información (el folletocontendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación, artículo 37.1 del texto refundido la Ley del Mercado de valores). El inversor minorista al que le llega la oferta no cuenta con otra información sobre la verdadera situación económica del emisor que aquella que este le haya proporcionado en el folleto bien acceda directamente al mismo mediante su lectura, bien le alcance la información mediante la que le proporcionan las personas que lo han previamente examinado (medios de comunicación y empleados de la entidad emisora o de la entidad colocadora, en la mayoría de los casos). La información del folleto es en todo caso esencial para la formación de la voluntad de inversor pues, tanto sea éste quien lo lea o reciba la información de la persona que lo haya leído, será la que le proporcione, además de las características del valor ofertado, la imagen o representación de la situación económica del emisor, de manera que pueda valorar adecuadamente valorar, ex ante, el beneficio que podría obtener de la suscripción pero también el riesgo de pérdidas que podría suponerle.

31. En el fundamento precedente ya hemos visto que la ley ( artículo 37 del texto refundido de la Ley del Mercado de valores) no sólo imponía dar cuenta en el folleto de la situación que resultaría de sus estados contables sino también de las perspectivas del emisorde las contingencias que puedan preverse en la marcha del negocio, siendo este aspecto el que adquiere mayor relevancia para adecuadamente poder valorar el riesgo de la inversión. Informar de las perspectivas del emisor requiere dar cuenta de aquellos hechos que puedan suponer que la imagen de la entidad que resultaría de la mera consideración de los estados contables no fuese veraz o puedan suponer un riesgo futuro para el negocio, de manera que no puede entenderse que el emisor cumpla con el deber de informar sobre sus perspectivas cuando se limita a indicar de forma genérica los tipos de riesgo para su tipo de actividad sino que precisa de concretar aquellos eventos que, ya producidos pero todavía no causantes de un daño, o de producción previsible puedan llegar a suponer la materialización del riesgo en el futuro. En suma, el deber de información requiere que el emisor proceda a un atento análisis de su real situación económica y de cuenta de ella al informar en el folleto sobre sus perspectivas.

32. Cuando en el mes de junio del año 2016 la demandante acudió a la oferta pública de suscripción realizada por el Banco Popular Español S.A. adquiriendo acciones por un importe total de 4965,25 euros podía confiar, conforme a la información que le proporcionaba la nota del folleto de emisión que estaba adquiriendo una parte de una sociedad que tenía unos fondos propios de 10.052.958.000 euros, que podría llegar tener pérdidas en el ejercicio que podrían alcanzar los 2.000.000.000 de euros pero, en todo caso, serían absorbidas por el aumento de capital, y que aunque no se repartiera dividendos en el ejercicio se preveía la vuelta a la remuneración en el ejercicio 2017 o 2018. Confianza justificada, pues en el folleto no se especificaba evento o situación alguna concreto que pudiera llegar a materializar el riesgo de pérdidas significativas, de desequilibrio entre el activo y el pasivo o de insolvencia, cuando, por lo que en el anterior fundamento hemos concluido analizando las pruebas aportadas al proceso, tales eventos o situación debieran ya haberse producido, o al menos ser previsibles, al momento de proporcionarse la información para la oferta pública de suscripción. También hemos determinado en el anterior fundamento que en la situación económica real de la entidad emisora al momento de la oferta pública de suscripción habrían de presentarse hechos o eventos concretos que pocos meses después determinaron la situación de grave crisis económica y finalmente de inviabilidad. Existió, por tanto, una errónea representación del inversor minorista de una característica esencial de aquello que adquiría, pues afectaba a la viabilidad del negocio en el que participaría y, por ende, al valor de su inversión.

33. El error, además de sustancial, era excusable porque provenía del incumplimiento de un deber legal información a cargo de la contraparte en el contrato, por lo que, como ya se determinó en la sentencia de primera instancia la consecuencia jurídica es la nulidad contractual con arreglo a lo que disponen los artículos 1266 y 1300 del Código Civil.

CUARTO.Costas procesales y depósito para recurrir.

34. Al desestimarse el recurso habrán de imponerse a la recurrente las costas de la segunda instancia, en atención a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

35. La desestimación supone, además, la pérdida del depósito en su día realizado para recurrir ( Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Por lo expuesto, y haciendo uso de la potestad de juzgar que nos confiere el artículo 117 de la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A. frente a la sentencia de fecha 16/04/20, condenando a la parte recurrente al pago de las costas procesales causadas por su recurso, y a la pérdida del depósito para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así, por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.