Sentencia CIVIL Nº 213/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 188/2018 de 06 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120168233583

Recurso de apelación 188/2018 -G

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 910/2016

Parte recurrente/Solicitante: Soledad

Procurador/a: Eva Morcillo Villanueva

Abogado/a: César Buena Cuesta

Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem

Abogado/a: ANTONIO (A) LOPEZ GALLEGO

SENTENCIA Nº 213/2020

Magistrados:

Jose Antonio Ballester Llopis Paulino Rico Rajo Maria Sanahuja Buenaventura

Barcelona, 6 de octubre de 2020

Ponente: Maria Sanahuja Buenaventura

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 22 de febrero de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 910/2016 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Eva Morcillo Villanueva, en nombre y representación de Soledad contra Sentencia de fecha 27/12/2017 y en el que consta como parte apelada el Procurador Ignacio De Anzizu Pigem, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A..

SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

' ESTIMO PARCIALMENTE la demanda de juicio ordinario interpuesta por el procurador Ignacio de Anzizu Pigem en representación de la mercantil BANCO BILBAO VIZVAYA ARGENTARIA SA contra Soledad, Adelaida y Francisco y:

1) Declaro el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato de préstamo con garantía de hipoteca inmobiliaria firmado por las partes el 28 de diciembre de 2006

2) Condeno a los Prestatarios al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la parte actora por principal así como por intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que ascienden a la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS CATORCE EUROS CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (289.414,85 €); así como de los intereses legales que se devenguen desde la interpelación judicial hasta sentencia y a partir de ahí y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a la actora el interés legal incrementado en dos puntos.

3) No hago imposición de costas a ninguna de las partes.

Declaro abusiva la cláusula sexta del contrato de préstamo hipotecario firmado entre las partes que regula los intereses moratorios.'

TERCERO.-El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 16/09/2020.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Iltma. Sra. Magistrada Dª.MARÍA SANAHUJA BUENAVENTURA

Fundamentos

PRIMERO.-BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. interpuso demanda de juicio ordinario contra la Sra. Soledad, la Sra. Adelaida, y el Sr. Francisco

, solicitando se declare el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, subsidiariamente la resolución del contrato de financiación ( artículos 1124 y 1129 del Código Civil), y subsidiariamente a las otras peticiones se condene al pago de las cuotas impagadas.

La sentencia de instancia estima la demanda por considerar que el impago de 44 cuotas, hace que la declaración de vencimiento anticipado encuentre acomodo en las normas legales relativas a la resolución de los contratos sinalagmáticos, por incumplimiento de las obligaciones de uno de los contratantes, así como en la cláusula contractual que lo autoriza.

SEGUNDO.-La representación de la Sra. Soledad plantea en su recurso los siguientes motivos:

- En cuanto a la legitimación activa de BBVA a efectos de la titulización de la deuda, error en la aplicación del derecho, por considerar que la entidad gestora no puede presentar la demanda.

- En cuanto a la aplicación de los artículos 1124 y 1129 CC, error en la aplicación del derecho, porque el contrato de préstamo es un unilateral, y no se puede recurrir a estos preceptos para obtener los efectos del vencimiento anticipado. Cuestión distinta es que pueda prosperar la petición del pago de las cuotas que se devenguen hasta sentencia. Considera asimismo que el impago no es lo suficientemente grave para dar por vencido la totalidad del préstamo, siendo la cláusula contractual de vencimiento nula de pleno derecho, y así debe ser declarado.

TERCERO.-Respecto a la falta de legitimación activa en supuestos de titulización de créditos, se ha venido reiterando que el fondo titular de la participación que incluye el crédito objeto de reclamación puede 'compeler' al emisor de la participación, en caso de impago del deudor, el ejercicio de la correspondiente acción ejecutiva. En caso de pasividad del emisor el partícipe puede instar la acción o su continuación por subrogación, previa acreditación de su titularidad a los efectos del artículo 540 LEC. El art. 15.1 de la Ley 5/2015 define los fondos de titulización como patrimonios separados, carentes de personalidad jurídica, con valor patrimonial neto nulo, y la legitimación activa ordinaria es de origen legal y corresponde al banco emisor que conserva la custodia y administración del préstamo o crédito. La legitimación al Fondo se atribuye 'por subrogación' y con carácter 'subsidiario' activándose si la entidad financiera, donde reside la legitimación activa primaria, no actúa en defensa del crédito.

La sentencia recurrida realiza una extensa exposición a la que nos remitimos.

CUARTO.-Desde la sentencia del Tribunal Supremo de 23-12-2015, que aplica los criterios establecidos por la jurisprudencia del TJUE, se entiende que ' una cláusula de vencimiento anticipado que permite la resolución con el incumplimiento de un solo plazo, incluso parcial y respecto de una obligación accesoria, debe ser reputada como abusiva, dado que no se vincula a parámetros cuantitativa o temporalmente graves'. Siendo el caso que, en el contrato que nos ocupa, se estableció la posibilidad de declarar vencido el préstamo por falta de pago de una cuota, no hay duda de que la cláusula 6ª Bis es abusiva.

Sin embargo, respecto de las consecuencias que deben derivarse de esta declaración de abusividad, la STS de 11 de septiembre de 2019 ha fijado unos criterios en aplicación de la doctrina establecida por el TJUE en la sentencia de 26 de marzo de 2019 y los AATJUE de 3 de julio de 2019, indicando:

'a. Los procesos en que, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, deberían ser sobreseídos sin más trámite.

b. Los procesos en que, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1/2013, se dio por vencido el préstamo por aplicación de una cláusula contractual reputada nula, y el incumplimiento del deudor no reúna los requisitos de gravedad y proporcionalidad antes expuestos, deberían ser igualmente sobreseídos.

c. Los procesos referidos en el apartado anterior, en que el incumplimiento del deudor revista la gravedad prevista en la LCCI, podrán continuar su tramitación.

d. Los autos de sobreseimiento dictados conforme a los apartados a) y b) anteriores no surtirán efecto de cosa juzgada respecto de una nueva demanda ejecutiva basada, no en el vencimiento anticipado por previsión contractual, sino en la aplicación de disposiciones legales ( ATJUE de 3 de julio de 2019, asunto C-486/16 ). Solución que no pugna con el art. 552.3 LEC , puesto que no se trata de un segundo despacho de ejecución con fundamento en el mismo título, sino de ejecuciones basadas en diferentes títulos (el contrato, en el primer caso, y la ley en el segundo).

e. Debe entenderse que las disposiciones legales mencionadas en el apartado anterior son las contenidas en la Ley de Contratos de Crédito Inmobiliario, pese a que las resoluciones del TJUE se refieran expresamente al art. 693.2 LEC en la redacción dada por la Ley 1/2013 y pueda haber alguna discordancia con la disposición transitoria primera 4ª de la Ley 5/2019 . Y ello, porque:

El art. 693.2 LEC , en su redacción anterior a la Ley 5/2019, era una norma de Derecho dispositivo, mientras que el art. 24 LCCI, al que ahora se remite, es imperativa.

La disposición transitoria primera 4ª LCCI, fruto de una enmienda transaccional en el Congreso y una enmienda en el Senado, optó por la retroactividad limitada para evitar que una sentencia del TJUE contraria al informe del Abogado General en la cuestión prejudicial que había presentado esta sala, pudiera hacer directamente aplicable el 693.2 LEC en su anterior redacción. Por lo que sería contradictorio que la voluntad del legislador se volviera en contra del consumidor, cuando lo que se pretendió es protegerlo más allá de lo previsto en el art. 693.2 LEC anterior a la reforma.'

En este caso se suscribió, el 28-12-2006, un préstamo hipotecario, por un importe de 315.000 €, con una duración de 35 años. El vencimiento anticipado se produjo el 8-8-2016, por impago de 33 cuotas (de 29-11-2013 a 30-7-2016).

La obligación incumplida entra en la franja de gravedad que, por la cuantía y duración del contrato de préstamo, establece el art. 24 LCCI, por lo que en un procedimiento ejecutivo se seguiría la ejecución por la totalidad de lo adeudado, aplicando el vencimiento anticipado.

QUINTO.- Esta Sección 17ª ya recogió en su Sentencia de 5 de diciembre de 2018 (Ponente: ANA MARIA NINOT MARTINEZ), con cita del auto de la misma Sección de 1 de febrero de 2018, que:

'La elección de procedimiento, con todas las consecuencias, corresponde al acreedor. Quien ha concedido un préstamo, documentado en una escritura pública y garantizado con una hipoteca, puede optar por reclamarlo en un proceso declarativo, instar una ejecución dineraria para obtener el reintegro del préstamo sobre todos los bienes del deudor o instar un procedimiento de ejecución hipotecaria para obtener el reintegro con el bien hipotecado, sin perjuicio de que, de ser el mismo insuficiente, puedan embargarse otros bienes hasta el total pago de la deuda.

Todos estos procedimientos tienen sus inconvenientes y ventajas para el acreedor y la opción entre uno y otro le corresponde en exclusiva, sin que el deudor tenga derecho a imponer al acreedor una determinada clase de juicio. Cuestión distinta es que, efectivamente, elegida una vía para reclamar la deuda, deban aplicarse las normas procesales propias de la misma y no se puedan utilizar las peculiaridades de otros procedimientos distintos.'

Esta Audiencia Provincial ha venido declarando la pérdida del plazo en supuestos como el que nos ocupa, de incumplimiento reiterado del pago de las cuotas del préstamo hipotecario, en aplicación de lo establecido en el art. 1129 CC, en relación con el art. 1124 CC (SAP BCN, sección 17, del 17 de abril de 2019; SAP BCN, sección 1, del 25 de febrero de 2019 y otras)

El artículo 1124 CC permite al perjudicado, en las obligaciones recíprocas, escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

La Audiencia Provincial de Valencia ha venido manteniendo ese criterio en multitud de sentencias. Así, en la de 8 de abril de 2019, sección 7 (Ponente: MARIA CARMEN BRINES TARRASO), se argumenta:

'...la acción ejercitada por la parte actora es perfectamente posible, en tanto que, para poder reclamar el crédito en su totalidad, tiene el acreedor a su alcance la opción de instar un procedimiento declarativo para que, ante el incumplimiento del deudor, se declare la pérdida del beneficio del plazo según lo previsto en el art. 1.129 del Código Civil , en relación con el artículo 1.124 del propio texto legal pero en el sentido de exigir el cumplimiento de la obligación, no la resolución del contrato que conllevaría la extinción de la garantía hipotecaria; dicho de otro modo, ante el incumplimiento del deudor, el acreedor puede reclamar el cumplimiento de la obligación pero con pérdida del beneficio de plazo, por medio de una acción personal, como aquí ha acontecido. Por tanto, la acción ejercitada en este caso, es intrínsecamente distinta de la ejercitada en el procedimiento de ejecución hipotecaria seguido anteriormente y no se halla viciada de nulidad, como por la recurrente se pretende, ni alcanzan a la misma los pronunciamientos dictados en aquel procedimiento anterior pues la pretensión esgrimida no se basa en la aplicación de clausula alguna de la escritura de préstamo hipotecario, sino en la facultad conferida por el artículo 1124 del Código Civil a todo acreedor de instar el cumplimiento del contrato.

Es asimismo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 2016 ) que en nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 1.129 del Código Civil prevé expresamente la posibilidad de que el acreedor pueda reclamar la totalidad de lo adeudado, antes del vencimiento del plazo pactado, cuando el deudor pierde el derecho a utilizar el referido plazo como es el caso, estableciendo el artículo 1.129 del Código Civil que perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo entre otros supuestos:

1.- Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.

Dicho precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia, entre otras, en la SAP Vizcaya, sección 5 del 17 de febrero de 2014 , en el siguiente sentido: '...Pero es que, por otro lado y en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.129 del Código Civil , párrafo 1º, el deudor pierde todo derecho a utilizar el plazo cuando después de contraída la obligación resultare insolvente, salvo que garantice la deuda, habiendo sido interpretado este precepto por la Jurisprudencia en el sentido de que 'no es justo que el deudor conserve su derecho a utilizar el plazo cuando puso en riesgo la legitima prestación del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados', 'no exigiéndose una previa declaración formal de insolvencia o declaración de concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás obligaciones' ( SSTS de 13 de junio de 1994 y 22 de noviembre de 1997 ).'

Y además, la posibilidad de utilizar dicho precepto ha sido confirmada por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 11 de julio de 2018 , Ponente Dª María Ángeles Parra Lucán, al señalar en el fundamento de derecho segundo que: '..En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC , el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito será ya exigible.'

Además, la Sentencia de 11 de julio de 2018 el Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo ha sentado doctrina sobre la aplicación del art. 1124 CC ) a los contratos de préstamo expresándose en los siguientes términos: '...es criterio de la sala que, producida la entrega de dinero a cambio de una restitución fraccionada más el pago de intereses retributivos, el incumplimiento esencial del prestatario permite liberar al prestamista de permanecer vinculado por el contrato, puesto que la subsistencia del préstamo, por lo dicho, depende del pago de una retribución que nace del propio contrato'. Asi pues, admitida jurisprudencialmente la aplicación del artículo 1124 del Código Civil a los contratos de préstamo con interés al apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas, es posible admitir la posibilidad de aplicar dicho precepto, si se da un incumplimiento resolutorio, pues quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses; y quien entregó el dinero y cumplió con su obligación puede resolver el contrato conforme al artículo 1124 del Código Civil si la otra parte no cumple su obligación. (...)

... no es admisible la alegación que impida la aplicación del artículo 1129 del Código Civil , pues la hipoteca, tal conforme está regulada en nuestro ordenamiento, no garantiza la devolución del total del préstamo, al estar sometida a un procedimiento de ejecución especial en el que rara vez se obtiene la completa satisfacción del crédito'. (...)

...la acción aquí ejercitada no se basa en la referida cláusula de vencimiento anticipado, que siendo firme aquel pronunciamiento, se tiene por no puesta, sino en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil que confieren al acreedor la facultad de instar la pérdida del beneficio de plazo para el cumplimiento de la obligación cuando como aquí acontece, el deudor ha incurrido en una situación de insolvencia sin garantizar la deuda con posterioridad a la constitución del derecho de hipoteca.'

También se comparte el criterio de la SAP Valencia, sección 2, del 2 de abril de 2019 (Ponente: MARIA ISABEL SOLER NAVARRO):

'Está comúnmente admitido por doctrina y jurisprudencia que la insolvencia de que trata este precepto se refiere a la situación patrimonial concreta del deudor, sin necesidad de que se encuentre incurso en una situación concursal, sin perjuicio de lo cual forzoso es reconocer lo difícil que es establecer barreras nítidas sobre la situación patrimonial que merezca la calificación de insolvencia. Desde luego que la misma ha de ser sobrevenida, y la situación de iliquidez no puede identificarse con la insolvencia ya que existiendo activo patrimonial suficiente el acreedor no podrá alegar peligro alguno en el mantenimiento del plazo. (...)

La sentencia de primera instancia considera, sin embargo, que no resulta de aplicación el art. 1129.1º CC , porque precisamente existe una hipoteca constituida en garantía del préstamo.

Este tribunal no comparte la tesis de la Juez 'a quo'.

Ciertamente, el nº 1 del art. 1.129 CC no parece en principio estar pensando en los supuestos en que estuviera prevista, o constituida, una garantía (en los que habría que acudir, en su caso, a los otros dos apartados). Sin embargo, no podemos pasar por alto que el artículo obedece a una idea cautelar que conlleva en cierto sentido una carga sancionadora contra el deudor que disminuye las legítimas expectativas de satisfacción del acreedor, teniendo en cuenta la situación existente en el momento en que se constituyó la obligación, por lo que tampoco parece alejado de su espíritu entenderlo de aplicación cuando estas legítimas expectativas se ven mermadas por el impago revelador de una situación de insolvencia más allá de la existencia de esta garantía.

De otra forma, en contratos con un plazo de cumplimiento muy prolongado, como ocurre habitualmente en los préstamos hipotecarios, se condenaría al acreedor a tener que esperar al total vencimiento de la obligación para obtener el cobro de su crédito, con el riesgo casi seguro de no poder obtenerlo en su totalidad, lo que hace que el mantenimiento del plazo al deudor se manifieste absolutamente contrario al espíritu de la norma.'

Y en la SAP Valencia, sección 7, del 22 de noviembre de 2018 (Ponente: MARIA FILOMENA IBAÑEZ SOLAZ) se razona:

'...la existencia de la garantía hipotecaria no excluye que pueda decretarse el vencimiento del contrato por el incumplimiento, puesto que no nos hallamos ante una obligación alternativa, es decir, que paga el préstamo o se entrega la vivienda, sino ante una obligación de pago garantizada con una hipoteca, cuyas consecuencias se podrán hacer efectivas cuando se decrete el incumplimiento de la obligación al amparo del artículo 1124 del CC .

Por último indicar que la garantía a que alude el artículo 1129 del CC y que impediría la pérdida del plazo no se refiere a la propia hipoteca, sino a una nueva garantía que se constituiría después de generarse el impago o la insolvencia.'

El impago en este caso por la parte prestataria de 33 cuotas mensuales de amortización del préstamo en el momento de presentación de la demanda, produce la frustración de las legítimas expectativas, o la quiebra de la finalidad económica del contrato de préstamo para la demandante, lo que supone un incumplimiento relevante que autoriza a la parte actora a la resolución, con pérdida del beneficio del plazo por el deudor, de conformidad con lo previsto en los artículos 1124 y 1129 del Código Civil. Ello conduce a la desestimación del motivo de recurso.

La sentencia de instancia debe ser confirmada, si bien con una matización en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de los intereses de demora. La sentencia de Pleno del TS de 3 de junio de 2016, recogiendo las SSTS de 22 de abril de 2015, 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016, señala que: ' la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser [...] la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal. Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'. Criterio confirmado por el TJUE. Por lo que la condena debe ser en estos términos.

SEXTO.-Estimado en parte el recurso planteado no se condena en las costas del recurso ( art. 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Fallo

ESTIMAMOS EN PARTE el recurso planteado por la representación de la Sra. Soledad, confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona, el 27 de diciembre de 2017, con la matización de los efectos de la declaración de nulidad del pacto referente a los intereses moratorios, devengándose hasta el pago de la suma objeto de condena los intereses remuneratorios pactados. No se imponen las costas del recurso.

Procede reintegrar a la parte recurrente el depósito constituido, devolver las actuaciones al órgano judicial de instancia y archivar el presente procedimiento.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

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