Sentencia CIVIL Nº 213/2019, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 101/2019 de 14 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00213/2019
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 987233159 Fax: 987/232657
Correo electrónico:
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24115 41 1 2017 0001866
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000101 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000224 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA
S.A.
Procurador: JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ, JUAN ALFONSO CONDE ALVAREZ
Abogado: Mª JOSE COSMEA RODRIGUEZ,
Recurrido: MINERALES DEL NOROESTE S.L.
Procurador: DICTINO EUSEBIO FERNANDEZ MERINO
Abogado:
SENTENCIA n. 213/19
ILMOS. SRES.:
D. ANTONIO MUÑIZ DÍEZ. Presidente.
Dña. MARÍA DEL PILAR ROBLES GARCÍA. Magistrada.
D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ. Magistrado.
En León, a 14 de junio de 2019
VISTO S en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos
de juicio ordinario 224/17, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ponferrada, a los que ha
correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 101/2019, en los que aparece como apelante BANCO
BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA , representada por el procurador Juan Alfonso Conde Álvarez y asistida

por la Abogada Dña. María José Cosmea Rodríguez; y como parte apelada MINERALES DEL NOROESTE SL
, representada por el Procurador D. Dictino Eusebio Fernández Merino y asistida por el Abogado D. Florencio
Bermúdez Benito, sobre contrato de permuta financiera de tipos de interés, siendo Magistrado Ponente el
Ilmo. Sr. D. PABLO ARRAIZA JIMÉNEZ .

Antecedentes

PRIMERO. Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 7 de noviembre de 2018 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así: ' ESTIMO la demanda presentada por Minerales del Noroeste S.L. contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y, en consecuencia: 1º) Declaro la nulidad del contrato 'confirmación de SWAP' REFERENCIA: B00003346513, de fecha 22 de octubre de 2008, con fecha de operación 30/09/2008 y vencimiento el 28/05/2013 suscrito entre Minerales del Noroeste S.L y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A.

2º) Condeno a las partes a restituirse recíprocamente las cantidades percibidas derivadas de la ejecución de dicho contrato, incluidas las de cancelación anticipada y sus liquidaciones, con sus correspondientes intereses legales devengados desde que se verificaron los pagos.

Operaciones que se efectuaran en fase de ejecución de sentencia.

Con imposición de las costas causadas a la parte demandada '.



SEGUNDO. Contra la relacionada sentencia la representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA interpuso recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, presentaba escrito de oposición al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación el pasado día 10/06/19.



TERCERO. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Cuestiones controvertidas.

La demandante ejercita acción de nulidad del contrato de confirmación de Swap suscrito entre las partes en fecha 22 de octubre de 2008 y con vencimiento el 28 de mayo de 2013, al haberse suscrito con manifiesto vicio en el consentimiento prestado por el actor, con restitución recíproca entre las partes de las prestaciones que hubiesen sido objeto de dicho contrato. A dichas pretensiones se opuso la entidad bancaria demandada, invocando la excepción de caducidad de la acción e inexistencia del vicio del consentimiento en el que se funda la acción ejercitada.

La sentencia de instancia estimaba la demanda en la que se ejercitaba acción de anulación de un contrato de permuta financiera de tipos de interés por error esencial invalidante del consentimiento de la demandante.

La apelante centra su oposición de los siguientes pronunciamientos de la sentencia: 1. Caducidad de la acción, al considerar que el cómputo del plazo debe iniciarse en el momento de la celebración del contrato.

2. Inexistencia de error invalidante en atención al cumplimiento de las obligaciones de información por parte de la entidad y el conocimiento del producto por parte de la apelada.



SEGUNDO. Caducidad de la acción.

Sobre el particular la apelante que el cómputo del plazo de caducidad debe comenzar cuando el contrato comenzó a generar liquidaciones negativas, momento en el que se produjo la comprensión del producto por parte del cliente. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 2019 ratifica el criterio que ha venido sosteniendo al respecto, y que lejos del planteamiento de la apelante, sitúa el comienzo del cómputo del plazo de caducidad en la fecha de vencimiento del contrato. En efecto, indicaba la sentencia que ' La cuestión debatida es si la acción de anulabilidad ejercitada ha prescrito o no, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial. Esta sala en sentencia 721/2018, de 19 de diciembre , entre otras, ha declarado: 'En los contratos de swaps o 'cobertura de hipoteca' no hay consumación del contrato hasta que no se produce el agotamiento o la extinción de la relación contractual, por ser entonces cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato.

Ello en atención a que en estos contratos no existen prestaciones fijas, sino liquidaciones variables a favor de uno u otro contratante en cada momento en función de la evolución de los tipos de interés'. 'De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC , que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato'. Del tenor de dicha de doctrina y aplicada al caso de autos se deduce que, finalizando el contrato de Swap en marzo de 2017, no había prescrito la acción cuando la demanda se interpone en febrero de 2015 ( art. 1301.4 del C. Civil ) '.

Así pues, la aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa, conlleva el que no pueda prosperar el recurso, pues el inicio del cómputo del plazo de caducidad no puede comenzar sino desde la fecha de vencimiento del producto, 28 de mayo de 2013, que es cuando se produce el agotamiento o extinción de la relación contractual, por lo que cuando se plantea la demanda el 25 mayo de 2017, la acción no puede entenderse que estuviera caducada.



TERCERO.Deber de información.

Senta do lo anterior es preciso analizar la acción de nulidad del contrato de SWAP que se ejercita en la demanda. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2019 expresa que ' No consta que la demandada hubiera calificado al demandante como cliente profesional, por lo que debemos partir de su condición de minorista. De acuerdo con la doctrina de la sala, reiterada de manera uniforme (entre otras, en sentencias 89/2018, de 19 de febrero , con todas las que allí se citan) la demandada estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente que le permitiera conocer los concretos riesgos del producto. Existen unos deberes de información que pesan sobre la entidad prestadora de servicios financieros en el caso de que el cliente sea minorista, como en el presente lo era, que se traducen en una obligación activa que no se cumple con la puesta a disposición de la documentación contractual. La información, en especial, debe alcanzar a los riesgos que podrían derivarse de una caída drástica de los tipos de interés, como la habida a partir del año 2009. Esa información es imprescindible para que el cliente pueda prestar válido consentimiento contractual porque la falta de conocimiento del producto contratado y de los riesgos asociados al mismo determina una representación equivocada. El incumplimiento de los deberes de información, de acuerdo con esta jurisprudencia, permite presumir el error y lleva implícito que el cliente, de haber conocido los verdaderos riesgos y costes, incluidos los de una cancelación anticipada, no hubiera contratado (entre otras muchas sentencias, la citada). Como dice la sentencia 400/2017, de 27 de junio , en supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, hemos advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan los reseñados deberes de información expuestos.

La aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial permite concluir que, frente a lo que dice la entidad apelante, la acreditación del cumplimiento de estos deberes de información pesaba sobre la entidad financiera, y la entidad no acredita haber informado sobre el riesgo que implicaba la contratación, lo que resulta decisivo en unos contratos de la complejidad de los litigiosos y determina la apreciación de error vicio del consentimiento que da lugar a su nulidad. Ni el actor ni su padre, que le acompañó en la celebración de los contratos por el déficit visual del actor, son expertos en contratos financieros y, ante la divergencia de declaraciones del actor y su padre, por un lado, y los empleados de la entidad, por otro, no puede prevalecer la de estos últimos si no va acompañada de prueba documental que acredite que se proporcionó información precontractual ni que se presentaran varios escenarios sobre posibles evoluciones de los tipos o sobre sus consecuencias en caso de cancelación. Tampoco se realizaron test de conveniencia o idoneidad, a pesar de que el contrato se celebrara después de la incorporación de la normativa Mifid. En el caso, además, los documentos informativos acompañados por la demandada no se encuentran firmados ni tampoco fueron reconocidos por el comercializador del producto '.



CUARTO.Aplicación al caso de autos.

La entidad demandante en el caso que nos ocupa, es un cliente que entra dentro de la categoría de minorista. Cliente minorista es todo aquel que no es cliente profesional ni contraparte elegible, fundamentalmente la mayor parte de clientes particulares y Pymes. El hecho de que la demandante, -cliente- sea una sociedad mercantil no supone necesariamente su carácter experto, puesto que a quien se le oferta los swaps es a su administrador, que carece de conocimientos financieros que le impiden tomar conciencia de la verdadera naturaleza del producto, quien lo entiende como un seguro.

Por parte de la entidad bancaria no se ha demostrado que se haya ofrecido al cliente, la información necesaria para conocer el tipo de producto financiero que realmente le estaba proponiendo contratar y el alcance que podía tener de producirse una bajada de los tipos de interés. Así, renunció a la prueba de interrogatorio de la actora, a través de su representante legal, lo que impide conocer la explicación que sobre la contratación pudiera ofrecer. Y las declaraciones de los testigos, empleados de la apelante, contradicen la versión de la demanda, y no pueden considerarse bastantes, conforme a la doctrina jurisprudencial antes trascrita, para tener por acreditado el cumplimiento del deber de información que le incumbía, como también la carga de la prueba de tal extremo, que habría de consistir en prueba documental de la que resultara la realidad y suficiencia de la información ofrecida por la entidad acerca del funcionamiento y riesgos asociados al producto. De hecho, pese a que en el recurso se cuestiona la complejidad de este y la dificultad de su comprensión, la propia explicación ofrecida por Jose Ángel , empleado de la demandada que intervino en la contratación, resulta más que ilustrativa al respecto, cuando expresaba que ' es un producto que se puede comprender, no es demasiado complejo, y básicamente lo que...en el peor de los escenarios el cliente es como si estuviese financiando, o acotando sus costes en el entorno del 6,40 más diferenciales medios, más los riesgos globales '.

Al contrario, la apelante fundamenta la alegación de cumplimiento de su deber de información, además de en la testifical de sus empleados, de un lado en la grabación aportada y trascrita de cuyo examen resulta el ofrecimiento de una información compleja transmitida de forma verbal y que el receptor no demuestra entender, al limitarse, como indica la sentencia apelada, a responder con monosílabos y a no formular pregunta alguna lo que, atendida la complejidad del producto y el nivel de conocimientos financieros demostrado del representante de la apelada sólo cabe interpretar como indicativo de un estado de duda generalizada.

Ademá s, la apelante trata de ofrecer una imagen del conocimiento del producto por parte del cliente de la circunstancia de haber declinado su contratación en relación con otra sociedad, en concreto ANDIACO, como si tal decisión de carácter selectivo, cuando del examen de la conversación resulta con claridad que la falta de interés en la contratación respecto de dicha sociedad no responde a una falta de adaptación del producto a las características de aquella, sino de su total falta de actividad.

Asimi smo, el recurso alude de forma reiterada a la circunstancia de haber contratado la actora un producto semejante con anterioridad, si bien debe indicarse de un lado que ningún efecto sanador del déficit informativo cabe predicar de la contratación previa de un producto similar si no se acredita el cumplimiento de los deberes de información en relación con la primera contratación. Y en segundo lugar, que del examen de la prueba testifical de Jose Ángel resulta que la única valoración que cabe hacer de la relación entre el primer contrato y el segundo es que la motivación del cliente viene condicionada de manera incuestionable por la representación de las consecuencias negativas de la liquidación del primero, lo que sin duda influyó de forma decisiva en la segunda contratación, motivada por el único propósito de eludir un pago para lo que se le ofrecía como única alternativa.

Ademá s, pese a que en el recurso se niega la existencia de asesoramiento, la misma no resulta especialmente relevante porque, en el presente caso, la ausencia de evaluación del inversor es suficiente para presumir el error invalidante en la contratación de un producto de inversión complejo ( sentencia 840/2013 del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 8 de julio de 2014 y sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2014 , entre otras). Por lo tanto, la mera omisión del test de conveniencia es suficiente para presumir el error invalidante, aunque tampoco se hubiera confeccionado el de idoneidad exigido para caso de asesoramiento. El Banco, no ha probado haber dado la información precisa, no constando que se proporcionen folletos explicativos, o copias del contrato para examinarlo con calma e informarse de su verdadero alcance, de modo que hemos de concluir que se concertó sin que el Banco apelante hubiese dado al cliente una información completa y adecuada sobre las características de la operación que concertaba y de los riesgos concretos que tenía, especialmente en caso de que se produjese una importante bajada de tipos de interés, como de hecho sucedió, para formar correctamente el consentimiento del acto, máxime cuando el cliente entra dentro de la calificación de minorista, que en aplicación de la normativa relativa a los mercados financieros, reciben el máximo nivel de protección previsto, y no ha sido tratado con las prevenciones exigibles al máximo nivel de protección y cuando el banco por su propia estructura, podía prever cual era la posible evolución de los tipos de intereses y no informó de dichas previsiones, y cuanto se aprecia además un claro desequilibrio entre las prestaciones con claro perjuicio para el cliente.

La STS de 20 de marzo de 2016 , señala que es obligación del banco asegurarse de que el cliente ha comprendido la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de su funcionamiento, con exposición de los posibles escenarios, no bastando con la firma del contrato, tal y como se ha expuesto. También es necesaria una información adecuada sobre los costes que la cancelación anticipada puede suponer al cliente. Sobre este último extremo, tiene dicho esta Sala (entre otras, sentencia 31/2016, de 4 de febrero ) que es necesaria una información suficientemente precisa y clara sobre el coste de cancelación anticipada del swap, que tampoco se facilitó en este caso.

Añade dicha sentencia, asimismo, en estas circunstancias, el error ha de considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento. Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

Conse cuentemente con lo expuesto, al no haberse acreditado que se haya proporcionado por la apelante la información adecuada sobre el contrato que se suscribía, no se puede considerar que la entidad demandante fuera consciente de lo que contrataba, provocando dicho déficit de información error excusable en el cliente, lo que a su vez motiva la nulidad del referido contrato, por error en el consentimiento, de modo que procede desestimar el recurso interpuesto, con íntegra confirmación de la resolución impugnada.



QUINTO. Costas.

Al ser desestimado el recurso de apelación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el art. 394 de la LEC , procede hacer condena de las costas de esta alzada a la parte apelante.

VISTO S los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMAMOS TOTALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador Juan Alfonso Conde Álvarez en nombre de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA contra la Sentencia dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ponferrada en fecha 7 de noviembre de 2018 , en los autos de Juicio Ordinario 224/17 de dicho Juzgado, que confirmamos en su integridad, con imposición a la apelante de las costas de esta alzada.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente, y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

Contr a esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Confo rme a la D.A. decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso de casación se deberá acreditar haber constituido un depósito de 50 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano judicial, y otros 50 si también se interpone recurso extraordinario por infracción procesal, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO DE BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., en la cuenta de este expediente.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.