Sentencia CIVIL Nº 213/2017, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 351/2016 de 14 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00213/2017
N10250
CABALLEROS, 11, PLANTA SEGUNDA
Tfno.: 926 29 55 25/55 98 Fax: 926295522
E05
N.I.G. 13005 41 1 2015 0009800
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000351 /2016 -J.A.
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ALCAZAR DE SAN JUAN
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000583 /2015
Recurrente: Vicente , Delia
Procurador: JUAN VILLALON CABALLERO, JUAN VILLALON CABALLERO
Abogado: CONCEPCION FERNANDEZ ESPINOSA, CONCEPCION FERNANDEZ ESPINOSA
Recurrido: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.
Procurador: LUIS GINES SAINZ PARDO BALLESTA
Abogado: JUAN BRAVO ILUNDAIN
S E N T E N C I A Nº 213/17
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE:
Dª. CARMEN PILAR CATALAN MARTIN DE BERNARDO.
MAGISTRADOS:
D. FULGENCIO VICTOR VELAZQUEZ DE CASTRO PUERTA.
D. JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.
En CIUDAD REAL, a catorce de julio de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2º, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 583/2015, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2
de ALCAZAR DE SAN JUAN, a los que ha correspondido el Rollo de apelación civil 351/2016, en los que
aparece como parte apelante, D. Vicente y Dª Delia , representados por el Procurador de los tribunales,
Sr. JUAN VILLALON CABALLERO, asistidos por la Abogada Dª. CONCEPCION FERNANDEZ ESPINOSA,

y como parte apelada, BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A., representado por el Procurador de los tribunales,
Sr. LUIS GINES SAINZ PARDO BALLESTA, asistido por el Abogado D. JUAN BRAVO ILUNDAIN, siendo el
Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D JOSE MARIA TAPIA CHINCHON.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Alcázar de San Juan por el mismo se dictó Sentencia con fecha 18 de mayo de 2016 cuya parte dispositiva dice: 'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por Vicente y Delia , representados por el Procurador José Javier Saínz Pardo, frente a la mercantil Banco Popular Español S.A., representada por el Procurador Luis Ginés Sainz Pardo de Ballesta, y en su virtud acordar: 1.- Declarar la nulidad de la cláusula suelo prevista en la Escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 23 de marzo de 2001, otorgada ante el Notario de Alcázar de San Juan, María Vilalta Clivillé, obrante al número 188 de su protocolo, claúsula primera (Condiciones Financieras), apartado tercero (intereses), subapartado 3.

2.- Absolver a la entidad Banco Popular S.A. del resto de pretensiones formuladas en el presente procedimiento por la demandante.

3.- Cada parte deberá abonar sus costas y las comunes por mitad.' Notificada dicha resolución a las partes, por el apelante D. Vicente y Dª Delia se interpuso recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes fueron remitidos a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida, señalándose para el acto de la votación y fallo el día 13 de julio de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Estimada en parte en la instancia la demanda sobre nulidad de cláusulas suelo incluidas en escrituras de préstamo hipotecario, al dicha declaración al préstamo inicial (escritura pública de 23 de Marzo de 2001), insiste la parte actora a fin de que tal declaración se extienda al préstamo hipotecario novado mediante escritura de 23 de Marzo de 2006, así como el efecto de reintegración de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad bancaria a contar desde la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de Mayo de 2013, a lo que se opone la parte apelada al defender la procedencia de la Sentencia de primer grado.



SEGUNDO.- Asumiendo las importantes consideraciones legales y jurisprudenciales de la sentencia de instancia, que la Sala hace propias en evitación de innecesarias reiteraciones, el nudo gordiano de la cuestión se centra en determinar si la cláusula suelo contenida en la escritura novada supera los controles exigidos jurisprudencialmente para ser admisibles en el ámbito tutelar del consumo y en este sentidos discrepamos abiertamente de la conclusiones que en tal sentido extrae la Sentencia de instancia. Y en tal sentido hemos de señalar: 1. Sobre la naturaleza de la cláusula como condición general de la contratación: El elemento determinante para constatar la naturaleza 'impuesta' de una cláusula es la ausencia de una negociación individual que permita al consumidor influir en su supresión, sustitución o modificación de su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

Y esa 'imposición' no desaparece por el hecho de que el empresario formule y el consumidor pueda elegir entre una pluralidad de ofertas de contrato, cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación en orden a la individualización o singularización del contrato, ya procedan del mismo empresario o se trate de diferentes ofertas de distintos empresarios, ya que el art. 1 LCGC no exige que la condición forme parte de todos los contratos que se suscriban, sino que se incorporen a 'una pluralidad de contratos'.

Tampoco desaparece el carácter impuesto por el hecho de que el contratante o adherente haya prestado su consentimiento de forma voluntaria y libre. Una cosa es la libertad de contratar y otra muy distinta que esa libertad suponga por sí una previa negociación del contenido contractual.

Podría discutirse si es necesario que el adherente asuma la iniciativa o, al menos, a adopte una posición activa, en el sentido de oponerse formalmente a la cláusula en cuestión o a parte de su contenido. Pero esta interpretación, sostenida en su día por la jurisprudencia con base en la redacción inicial del art. 10 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (cfr. la STS de 20 de noviembre de 1996), carece hoy de fundamento en cuanto que la norma vigente, fruto de la transposición de la Directiva 93/13 , no exige la inevitabilidad, sino que se trate de cláusulas 'no negociadas individualmente'.

La aplicación de estas consideraciones a la cláusula enjuiciada, en virtud de la cual se limita la variación a la baja del tipo de interés, hace patente que nos encontramos ante una condición general de la contratación.

En efecto, la lectura de la cláusula evidencia que estamos ante una estipulación que no solo se incorpora a un contrato, sino que ha sido redactada de antemano por la entidad financiera, sin que el cliente haya podido influir en su contenido, por más que lo haya podido conocer y, consciente o no de la naturaleza y consecuencias de la cláusula, la acepte en lo que constituye la expresión de un consentimiento voluntario y libre, pero no por ello debidamente formado. Una cosa es conocer la existencia de la estipulación y otra diferente, sobre todo en determinado tipo de negocios complejos, interiorizar la naturaleza, derechos, obligaciones y riesgos que comporta el producto y, por ende, la aceptación del contrato, normalmente determinada por la ausencia de alternativas suficientemente fundadas, bien porque no existan, bien porque el cliente se encuentra en una posición de inferioridad tanto en lo que se refiere al nivel de información como a la capacidad de negociación propiamente dicha.

La redacción literal de la cláusula no recoge concesión alguna a la posición del prestatario. No deja margen alguno a la negociación o debate precontractual, sino que se limita a imponer una situación dada que, o se toma o se deja, sin margen al cruce de propuestas que pudiera derivar en un acuerdo resultante de mutuas cesiones y contraofertas.

Ha sido muy ilustrativa la manifestación de uno de los empleados del banco en el acto del juicio señalando que la entidad ha dejado de aplicar tal cláusula a algunos clientes, no a otros, por razones no debidamente explicitadas, lo que da idea de la posición dominante del banco respecto del cliente.

2. La oferta vinculante es en este aspecto (y en su totalidad) absolutamente ininteligible para cualquier ciudadano medio, siendo ciertamente complicado encontrar (y leer) dónde se encuentra y en qué condiciones el límite de permisibilidad de bajada de intereses.

3. El hecho de encontrarnos ante una novación no relaja ni atenúa ni menos aún extingue el deber de información real de la entidad bancaria respecto del alcance de lo que su cliente está suscribiendo al punto que pueda hacerse idea de la trascendencia y significado de lo que firma (que no es otra cosa que un tipo fijo enmascarado, forrado o adornado por un interés variable mucho más 'vendible') 4. Que la declaración contenida en el documento novatorio de referencia atinente a la existencia de información sobre la existencia de una clausula suelo inicial y el carácter negociado de la misma, ha de reputarse una declaración de voluntad, no una declaración de conocimiento. Por ello, ni esta declaración estereotipada permite concluir que la actora sabía, ni entonces, ni antes, del carácter de condición general de la cláusula en litigio, ni acredita su carácter negociado, ni que el consumidor que la suscribió tuviera otra intención distinta a la de rebajar su carga económica hipotecaria en alguna medida.

5. De otra parte, la declaración o información del notario autorizante no permite, más allá de la información suministrada con el tenor literal de la escritura, dar como acreditado que se explicó por este o por el personal de la entidad el contenido de la escritura y, en especial, la cláusula en litigio -la S.T.S. nº 464/2014, de 8 de septiembre -. Se trata de declaraciones reiteradas o rutinarias propias de todas las escrituras que no consta en el caso concreto se explicase de forma detallada la verdadera trascendencia jurídica que las mismas tenían.

6. Se oculta la misma en un bosque de datos y además de forma engañosa por cuanto lo que se pacta primeramente es un interés variable, ofreciendo al cliente la confianza de que no otra cosa se ha pactado, arriesgando la posibilidad de que los tipos puedan subir, lo que supondría un escenario perjudicial para sus intereses. Pero no espera que una evolución favorable de los tipos tampoco le pueda ser beneficiosa (como contrapartida al riesgo ante la subida) por cuanto el banco se asegura -después de pactar el tipo variable- que pese a la bajada habrá un tope límite infranqueable, frenando así los riesgos que asume (minimizándolos, a diferencia de los asumidos por el cliente), desvaneciéndose las expectativas del consumidor en caso de baja de tipos.

7. La cláusula tiene un tratamiento meramente secundario en el contrato, introducido aprovechando la desatención del cliente en ese aspecto que, como se ha dicho, ya había cerrado al pactar un tipo variable, obrando en esa creencia sin percatarse que pacta una condición que matiza esencialmente el pacto 8. Lo que conlleva también la falta absoluta de claridad de la cláusula, no por su redacción sin por su introducción secundaria, incluso sorpresiva.



TERCERO.- En definitiva, entendemos que la cláusula discutida (como condición general de la contratación) no supera el doble examen exigible de (i) control de transparencia en su faceta de incorporación (física y material) y (ii) El segundo nivel del control de transparencia: la transparencia entendida como la comprensibilidad real de la cláusula suelo.

Como señala uno de los considerandos de la Directiva 93/13/CEE '...los profesionales pueden cumplir la exigencia de buena fe tratando de manera leal y equitativa con la otra parte, cuyos intereses legítimos debe tener en cuenta', intereses que en el contrato presente no se han tenido en consideración.

El recurso se estima con los efectos de reintegración solicitados en la demanda.



CUARTO.- De estricta aplicación en materia de costas lo dispuesto en los artículos 394.1 (respecto de la instancia) y 398 (de esta alzada), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación, en nombre del Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española;

Fallo

La Sala, ha decidido: 1º. ESTIMAR el recurso de apelación planteado por la representación procesal de Don Vicente y Doña Delia frente a la Sentencia de fecha 18 de Mayo de 2016 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm.

2 de Alcázar de San Juan en Juicio Ordinario 583/2015, revocando la misma en el extremo de extender la nulidad a la cláusula suelo contenido a la escritura de novación de préstamo hipotecario de 23 de Marzo de 2006, condenando a la demandada a devolver a los actores las cantidades indebidamente percibidas por su aplicación desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2013 , con el interés legal desde la fecha de la demanda.

2º. GUARDAR SILENCIO acerca de las costas procesales generadas en esta alzada, imponiendo las de primer grado a la parte demandada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y a los efectos legales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.