Sentencia Civil Nº 213/2010, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 172/2010 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00213/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 172/10

JUICIO VERBAL Nº 776/09

JUZGADO DE 1ª. INSTANCIA Nº 1 DE SAN JAVIER

SENTENCIA NUM. 213/10

Iltmos. Sres.

D. José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

D. José Joaquín Hervás Ortiz

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 21 de junio de 2010.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Verbal nº 776/09 -Rollo nº 172/10-, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de San Javier, entre las partes: como actor Dª Diana , D. Adrian y D. Daniel , representado por el/la Procurador/a D. Francisco Rubio García y dirigido por el Letrado D. Domingo Alarcón Pérez, y como demandados Dª Santiaga , Dª Camila y D. Nicolas , representados por el/la Procurador/a Dª Rosa N. Martínez Martínez y dirigidos por el Letrado D. Jesús Tolmo García . En esta alzada actúa como apelante Diana , Adrian y Daniel y como apelado Santiaga , Camila y Nicolas . Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Javier en los referidos autos, tramitados con el nº 776/09 , se dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2009 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimo totalmente la demanda presentada por Diana , Adrian y Daniel contra Santiaga , Camila y Nicolas , debo acordar y acuerdo el alzamiento de la medida de suspensión de las obras que los demandados se encontraban realizando en el edificio situado entre el Paseo del Espejo, la calle del Fútbol número 10 y la calle Santo Tomas del término municipal de Los Alcázares, con imposición a la parte actora de las costas causadas en la tramitación del presente procedimiento".

Segundo: Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por Diana , Adrian y Daniel que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Santiaga , Camila y Nicolas , emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 172/10, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 8 de junio de 2010 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por la parte actora contra la sentencia desestimatoria de su acción de suspensión de obra nueva, en la que se acuerda alzar la suspensión acordada por no concurrir uno de los requisitos exigidos para que pueda prosperar la acción ejercitada, al entender que la obra estaba terminada. Considera el apelante que existe un evidente error en la valoración de la prueba, pues la parte actuó con plena diligencia para presentar la demanda, sin que hubiese sido posible llevar a cabo la diligencia de suspensión por razones no imputables a dicha parte, y más teniendo en cuenta que la construcción era visible sin necesidad de entrar en la obra, por lo que podía haberse levantado acta en tal sentido por la comisión judicial cuando compareció para acordar la suspensión determinando el estado de las obras en dicho momento. En todo caso considera que las obras ejecutadas están perfectamente acreditadas por el acta notarial aportada como documento nº 8 de la demanda en cuyas fotos se acredita sobradamente que la obra no estaba terminada en el momento en el que se llevó a cabo dicha acta. Entiende la apelante que existe una lesión de la posesión, por la apariencia de buen derecho para haber adquirido por usucapión la servidumbre de luces y vistas sobre la finca vecina, tratándose de un balcón volado sobre finca ajena, y por ello una servidumbre positiva, continua y aparente, existiendo dicho balcón durante más de 20 años, situación ésta que se ha visto alterada la construcción a una distancia inferior a la legal y pegada al balcón.

Por la parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia apelada dado que no hay duda de que falta uno de los requisitos necesarios para la estimación del antiguo interdicto de obra nueva. Entiende que el recurso de apelación no incide sobre el punto esencial de la desestimación, al faltar la acreditación de que la obra no estaba terminada cuando se presentó dicha demanda, siempre imprescindible tal determinación en el momento de la suspensión, considerando igualmente que los hipotéticos perjuicios ya se habrían causado por el estado de las obras. Considera que tampoco se cumple el requisito del perjuicio de la posesión, dado que estamos en presencia de un mero acto de tolerancia que en modo alguno afecta a la posesión. Niega que la función de la comisión judicial sea la de determinar el estado de la obra, correspondiendo la carga de la prueba de este extremo a la parte actora. Tampoco se ha probado que el vuelo recaiga sobre finca ajena e insiste en la carencia de acción de los actores para el ejercicio de la acción de suspensión de obra nueva. En todo caso considera que de revocarse la sentencia el ámbito de la misma quedaría exclusivamente referido a la parte a la que se refiere el auto de fecha 1 de diciembre de 2009 .

Segundo: Planteados en los términos anteriores las posiciones de las partes, la sentencia apelada basa la desestimación de la acción de suspensión de obra nueva ejercitada por el ahora apelante en el hecho de que no fue posible la determinación del estado de la obra en el momento ni de la interposición de la demanda ni en el momento de su paralización, considerando que corresponde al actor, por imperativo del artículo 217 LEC , la obligación de probar dicho estado a los efectos de determinar que la obra no estaba terminada y por ello no puede prosperar la acción de suspensión de obra nueva. En consecuencia en esta alzada procederá el examen del segundo de los clásicos requisitos para la prosperabilidad del antiguo interdicto de obra nueva que se repiten en el actual proceso de suspensión de obra nueva, en cuanto heredero de aquel, esto es, que se trate de una obra nueva, que no esté acabada y que la misma cause un perjuicio jurídicamente protegible a quien ejercita la acción.

Partiendo de la posición de la sentencia y de las alegaciones realizadas por el apelante, surge en esta alzada una discusión ciertamente recurrente en la jurisprudencia relativa al momento en el que debe considerarse, a los efectos del cumplimiento de este requisito, como terminada una obra en el actual proceso de suspensión de obra nueva. El artículo 250.1.5ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la suspensión de una obra nueva, lo que pone de manifiesto que su finalidad es suspender la obra en sí misma considerada y no impedir la utilización posterior del resultado de la misma, cuestión ésta que excede del objeto de la acción posesoria y que deberá dilucidarse en el juicio declarativo posterior, donde deberá quedar definitivamente resuelto el derecho de las partes bien a demolerlo o a continuarla, con la posibilidad de acordar, si fuera procedente las medidas cautelares como accesorias a la acción que allí pudiera ejercitarse. Dado el planteamiento de la sentencia apelada la cuestión central, por tanto, radica en determinar los dos elementos claves de para la resolución de este recurso: 1) el momento en el que debe de examinarse sí la obra está terminada y 2) el propio concepto jurídico de obra terminada, poniendo ambos elementos en conexión directa con los hechos objeto de este proceso y las pruebas practicadas.

Con respecto al momento que debe considerarse a los efectos de examinar si la obra está terminada, esta sección, siendo plenamente consciente de la existencia de divergencias en la llamada jurisprudencia menor adoptó, a partir de la SAP Murcia (5ª) de 7 de abril de 2009 (rollo de apelación 262/08 ) el criterio de que debe considerarse el estado de la obra en el momento en el que se llevó a cabo la diligencia judicial de paralización. Así se indica en dicha resolución que"... Ante esta tesitura, esta sección, que no ha tenido ocasión de pronunciarse anteriormente sobre esta cuestión, entiende que el estado de obra que debe de tomarse en consideración a los efectos de entender como terminada la obra es el que existía en el momento de la orden judicial de paralización y no en el momento de presentar la demanda. Como señala la SAP Madrid de 13 de noviembre de 2008 ya citada: "el estado de cosas a considerar ha de ser el existente en el momento en que se da la orden expresa de suspensión de la obra, por ser ese momento en el que el señala el estado real de la misma, objetivamente descrito y sobre el cual ha de girar el proceso y sobre el que la sentencia se debe pronunciar ratificando o levantando la suspensión, conclusión que es la que más se ajusta al carácter sumario de la acción ejercitada y la propia finalidad cautelar de la misma, pues, desde el primer punto de vista, no se realiza en este proceso ningún tipo de declaración de derechos que exija definir un estado previo o anterior a la incoación del proceso en relación con la obra, y desde el segundo punto de vista, es la suspensión inmediata con la descripción del estado que en el momento de su comunicación tiene la obra la que diseña el supuesto fáctico a que ha de atender el Juez".... La propia dicción legal parece sostener dicha previsión, pues el artículo 441.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , impone al tribunal que dicte una inmediata orden de suspensión al dueño o encargado de la obra, de tal manera que la simple presentación de la demanda no genera por sí misma ningún tipo de suspensión de la obra, si no va acompañada de la correspondiente orden judicial de suspensión, que se dicta junto con la propia admisión a trámite de la demanda. Sin la misma no se ha producido efecto alguno la mera interposición del proceso y por ello debe de considerarse como momento a valorar el estado de la obra cuando se lleva a cabo la notificación de dicha orden al propietario, llevándose a cabo la efectiva suspensión de la obra en el estado que se hallase en dicho momento".

En el presente caso, reconociendo que la parte actora inició su actuación de forma diligente y que por motivos ajenos a su voluntad no sólo se retrasó la presentación de la demanda sino que también se retraso, hasta el punto de no llegar a practicarse realmente por la comisión judicial la diligencia de suspensión de la obra nueva, lo cierto es que no existe una constancia exacta de cuál era el estado de las obras cuando se ordenó la suspensión, pues las fotografías aportada con el acta notarial y con la propia demanda de forma individual, fueron tomadas más de un mes antes de la presentación de la demanda, lo que implica que la obra pudo continuar durante este periodo, y por ello aumentar lo ejecutado a los efectos de determinar el estado real de la obra en septiembre de 2009, mes en el que se admite a trámite la demanda y se da la orden de paralización de las obras, aunque ésta orden no llegue a ser notificada en la propia obra a nadie. Esta circunstancia perjudica directamente a la parte apelante, pues sobre ella recaía la obligación de probar el estado de la obra a los efectos de determinar el cumplimiento del segundo de los requisitos jurisprudencialmente exigidos para el éxito de esta acción. Lo anterior, acertadamente razonado en la propia sentencia apelada, con argumentos que esta Sala hace suyos y que no han sido desvirtuados en modo alguno con el recurso de apelación, sería suficiente para desestimar el recurso de apelación y confirmar el alzamiento de la suspensión acordada.

Tercero: No obstante, y con el fin de agotar los argumentos confirmatorios de la demanda, podría aceptarse que el estado de las obras se correspondiese con las fotografías unidas al acta notarial aportada como documento nº 8 de la demanda, lo que nos lleva a la necesidad de determinar si las obras que se reflejan en dichas fotografías suponen una obra terminada a los efectos legales de este interdicto de obra nueva. Como bien señala la sentencia apelada, el concepto de obra acabada para este tipo de procesos es un concepto jurídico totalmente diferente del concepto técnico. En este punto son múltiples las resoluciones de jurisprudencia menor que tratan esta cuestión, y en este caso sí puede predicarse una evidente unanimidad, pues se considera que jurídicamente una obra está terminada cuando la lesión o el atentado posesorio que jurídicamente significa está perfectamente definido y no puede llegar a tener mayor entidad, de manera que, por tanto, aquellas construcciones que en su desarrollo tan solo pendan en su ejecución de actos complementarios o secundarios, que no afecten a la situación posesoria lesiva o amenazada, pasarán por ser, desde una perspectiva estrictamente jurídica, obras finalizadas o terminadas, y ello con independencia de que tales obras no estén técnicamente acabadas desde una perspectiva arquitectónica.

Ello nos lleva a examinar si en el presente caso la obra estaba acabada cuando se realzó el acta notarial aportada como documento nº 8 de la demanda. En principio, tal como se define en la demanda, la obra que se estaba ejecutando consistía en la construcción en un solar vecino a los actores de un edificio que tiene una de sus futuras paredes o fachadas a menos de la distancia legal del balcón de los actores, el cual vuela sobre el solar donde hoy construye el demandado. Ciertamente tal descripción de la obra que se está ejecutando por los demandados está acreditada por las fotografías unidas al acta notarial de fecha 28 de julio de 2009, en las que se aprecia la existencia de la estructura de un edificio, la cual está pegada a los balcones del edificio colindante. Igualmente es apreciable en las fotografías 9 a 12 acompañadas a la demanda que aunque no están fechadas deben ser anteriores a las del acta notarial tomando en consideración la evolución de la estructura del edificio. La obra así definida, considera la parte apelante que vulnera la servidumbre de luces y vistas que viene ostentando desde hace más de veinte años. En consecuencia, y en atención a la concreta configuración de la demanda, la obra deberá considerarse terminada cuando haya llegado a un estado en el que los perjuicios causados sean definitivos y por ello carezca de sentido una protección provisional de tal manera que la perturbación se haya transformado en definitiva y no pueda ser solucionada por el mantenimiento de la suspensión. Y esta es la situación que se produce en la presente obra. La servidumbre de luces y vistas derivada del balcón o galería existente debe considerarse vulnerada cuando se lleva a cabo una construcción que limita o impide tales vistas, lo que no necesariamente debe suponer que estén totalmente tapidas. En este caso la perturbación de tales vistas y luces deriva de la construcción de la propia estructura del edificio, al ser esta la que delimita el armazón de la edificación y genera el perjuicio directo en relación a las vistas de las que venía disfrutando la parte apelante. Y tal estructura, en la parte que perjudica la pretendida servidumbre de luces y vistas está claramente terminada y el perjuicio ya está causado. Basta examinar las fotografías para apreciar que la estructura del edificio está pegada al edificio colindante. A tal efecto son especialmente significativas las fotografías nº 3 y 4 del acta notarial, tomadas desde el interior de una de las viviendas de los actores en la que claramente se ve que las posibles vistas han desaparecido al recaer actualmente sobre la construcción que se está llevando a cabo. En el mismo sentido las fotografías acompañadas como documentos nº 11 y 12 de la demanda muestran la misma realidad. Ello supone que la desposesión de las vistas se ha producido desde la terminación de la estructura, y ello aunque todavía no se haya todavía tabicado las paredes que posteriormente se realizarán; en consecuencia tampoco concurre el requisito de la no terminación de las obras, lo que impide la estimación de la demanda interpuesta y la consiguiente desestimación del recurso de apelación planteado.

Cuarto: De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Diana , Adrian y Daniel , contra la sentencia dictada en fecha 18 de diciembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de San Javier , en los autos de Juicio nº 776/09, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la citada resolución, y todo ello con expresa condena a la parte actora al pago de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta sentencia, en principio, es firme y contra la misma no cabe recurso alguno y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

No obstante lo anterior, al tratarse de un juicio verbal por razón de la materia, contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en el caso de que el asunto presente interés casacional en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479.4 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo, previo depósito en la cuenta de consignaciones de este Juzgado de la cantidad de 50 €, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1, 3 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial por la LO 1/2009.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.