Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1LOGROÑO
SENTENCIA: 00212/2021
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA
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Equipo/usuario: MRN
N.I.G.26089 42 1 2019 0005382
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000019 /2021
Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de LOGROÑO
Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000996 /2019
Recurrente: BANCO SANTANDER, S.A.
Procurador: CONCEPCION FERNANDEZ TORIJA
Abogado:
Recurrido: Manuel
Procurador: MARIA DEL PILAR ZUECO CIDRAQUE
Abogado: ENRIQUE BUIL HERREROS DE TEJADA
SENTENCIA Nº 212 DE 2021
En Logroño, a veinticinco de mayo de dos mil veintiuno.
La Sala constituida por la Ilma. Sra. DOÑA IVANA MARÍA LARROSA IBAÑEZ, Magistrada sustituta de la Audiencia Provincial de La Rioja, ha visto en grado de apelación ante esta Audiencia, los Autos de Juicio Verbal nº 996/2019, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 19/2021.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 30 de octubre de 2020 se dictó sentencia en cuyo fallo se declaraba:
'Estimo la demanda presentada por la representación de Manuel frente a 'Banco Santander, SA' y, por tanto, condeno a la demandada a indemnizar al demandante los daños y perjuicios derivados de la incorrecta información del folleto, daños que consisten en el importe invertido en acciones en fecha 23 de junio de 2016 (5.216,25 euros), más los intereses correspondientes.
Condeno a la parte demandada al pago de las costas causadas.'
SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación procesal de BANCO SANTANDER, se presentó escrito solicitando se tuviese por preparado en tiempo y forma la apelación, que fue admitida, con traslado por 20 días a la parte recurrente para que interpusiese ante el Juzgado el recurso de apelación. Interpuesto éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable.
TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se dictó Auto de fecha 9 de marzo de 2021por el que se desestimaba la petición de la representación procesal de Banco Santander S.A., sobre solicitud de la suspensión de la sustanciación del presente rollo de apelación hasta que el TJUE dictase resolución resolviendo a cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de la Coruña por auto de 28 de julio de 2020.
CUARTO-No habiéndose considerado necesaria la celebración de vista, se señaló el día 15 de abril de 2021 para deliberación, votación y fallo.
QUINTO.- En la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.
Ha sido ponente la Ilma. Sr. Magistrada Dª IVANA Mª LARROSA IBAÑEZ quien expresa el parecer de la Sala.
Fundamentos
Se aceptan los fundamentos jurídicos expuestos en la sentencia ahora recurrida en todo aquello que no se oponga a lo aquí previsto.
PRIMERO.-La sentencia ahora combatida, estima la demanda, declarando en síntesis la responsabilidad de la entidad demandada por las inexactitudes en la información facilitada en el folleto, que coinciden con la cantidad invertida en acciones en fecha 23 de junio de 2016 por el actor, más los intereses correspondientes.
Frente a tal pronunciamiento estimatorio de la demanda se alza la apelante actual Banco Santander SA, alegando en síntesis como motivos del recurso de apelación: Previo, petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de la Coruña al TJUE, solicitando la suspensión del presente procedimiento hasta su resolución. Cuestión que ha sido desestimada por este Tribunal por Auto de fecha 9 de marzo del presente de conformidad con lo expuesto en el Antecedente de Hecho Tercero. En segundo lugar errónea valoración de la prueba, sobre la base de que ni las cuentas anuales de Banco Popular ni el folleto de ampliación de capital de 2016 contuvieran irregularidades. Tampoco que el Banco no reflejase la imagen fiel de su patrimonio en las Cuentas Anuales de los últimos años y que se incumplieran los deberes de información que le eran exigibles. Considera injustificadas las afirmaciones de la sentencia, las cuales afirma que no se encuentran ni suficiente, ni debidamente respaldadas, con la prueba documental y la pericialobrante en autos.
Fija como aspectos de discrepancia el recurso, entre otros, en cuanto a la valoración de la Sentencia lo siguiente:
- Las cuentas anuales de Banco Popular constan auditadas por el auditor PricewaterhouseCoopers y supervisadas por la CNMV. La demanda no aporta evidencias técnicas de que el trabajo de PricewaterhouseCoopers y/o de la CNMV fuera incorrecto. Por eso sostiene la demandada que la supervisión del organismo encargado de velar por la transparencia en los mercados de valores fiscalizó la idoneidad y adecuación de la información contenida en el folleto. Tras el proceso correspondiente de supervisión y verificación, la CNMV aprobó el folleto. Una vez aprobado, se registró ' en el correspondiente registro administrativo y puesto a disposición del público' No consta que la CNMV ni el Banco de España ni el Banco Central Europeo hayan mostrado objeción alguna al contenido del folleto, ni de las cuentas anuales en el momento en que se depositó la documentación ante el organismo. No existe , prueba que evidencie que las Cuentas Anuales de la entidad, contuviesen irregularidades o falsedades.
- Banco Popular ha superado los ratios y controles de Solvencia. La causa de la resolución no fue una situación de insolvencia, sino el agotamiento de su situación de liquidez. Alega la recurrente que no se ha mostrado que el activo de Banco Popular fuera en algún momento inferior a su pasivo. La demanda, no ha aportado evidencia técnica de que el Banco se encontrara en situación de insolvencia cuando la parte Apelada decidió realizar su inversión. Sostiene la recurrente que la resolución del Banco vino motivada, única y exclusivamente, por una salida masiva de depósitos que, comenzó en el primer semestre del año 2017, y que se precipitó en la última semana de mayo y la primera de junio de dicho año.
- Los métodos de valoración propuestos por los peritos son incorrectos y, además, contienen información incompleta.
-La reexpresión de las cuentas en abril de 2017 fue voluntaria y no tuvoun impacto significativo en las cuentas de Banco Popular. Concretamente, se produjeron unas variaciones del -0,16% en el activo, de un 0,0004% en el pasivo y un - 2,17% del patrimonio neto. A mayor abundamiento, el impacto de la reexpresión sobre el valor de las acciones fue de 0,03 euros por título. Pero es que, además, es un hecho acreditado en autos que la reexpresión de las cuentas no tuvo impacto significativo en las cuentas anuales del ejercicio 2016 sobre las que se realizó la ampliación de capital (y sobre las que se basó la información publicada a los futuros accionistas) A todo ello hay que añadir que, esa modificación no tuvo impacto alguno en la cotización de las acciones, confirmando así la ausencia de impacto significativo de la reexpresión sobre las cuentas anuales.
-Los supuestos defectos de información fueron comunicados a la CNMV el 16 de septiembre de 2016.
Por la parte demandante-apelada Sr. Manuel, se presenta escrito de oposición al recurso solicitando la desestimación del mismo y confirmación de la resolución impugnada.
TERCERO.- Sobre la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales contenidas en la Ley de Mercado de Valores, a la que ha sido condenada la demandada, Banco Santander SA. Ésta Audiencia Provincial ya se ha pronunciado en idénticos supuesto en Sentencias recientes entre otras, de 26 de enero de 2021, nº de Recurso 528/2019, siendo Magistrado Ponente Daniel Sánchez de Haro, o las de fecha 20 de noviembre de 2020 nº de recursos 156/2020º y 79/2020, Ponente Ricardo Moreno.
Cómo ya se exponía en las mismas: 'En cuanto a la responsabilidad del emisor por infracción del principio de imagen fiel y/o por difusión de información falsa u omisión de información relevante en el folleto, como ya se ha indicado, el artículo 124LMV contiene un régimen de responsabilidad de la entidad emisora como consecuencia de la infracción de su deber de mostrar la imagen fiel de la sociedad en cumplimiento de los deberes de información contenidos en los artículos 118 y 119LMV, todo ello en relación con valores objeto de negociación en el mercado secundario. El párrafo segundo del precepto requiere una relación causal entre los daños sufridos y la inexactitud de la información dispensada que provoque la distorsión de la imagen fiel de la sociedad emisora ( SAP Valencia 1023/2018, de 24 de octubre , en análisis de los antecedentes legislativos del precepto aplicable a este supuesto por razones temporales). Por lo tanto, en el régimen de responsabilidad del artículo 124LMV, en cuanto a la información que la sociedad emisora debe aportar al mercado secundario, la antijuridicidad de la conducta se basa en la infracción del principio de imagen fiel al que debe responder dicha información'.
La SAP Madrid, Sección 14ª, 242/2017, de 20 de julio , define el concepto de imagen fiel: '[...] el concepto de imagen fiel de la sociedad, pieza esencial en el folleto y que afecta a todo su contenido, como elemento cualitativo fundamental de la oferta. Está conectado con la idea de veracidad, de manera que se transmita al mercado en general, y al inversor en particular que los datos del folleto son reales y auténticos: la confianza es un valor en sí mismo, y es esencial en la transparencia del mercado. Para llegar a la conclusión de que el folleto no contiene la imagen fiel, no es preciso llegar a la falsedad, basta la inexactitud o, por mejor decir, que induzca a error a los inversores que por defectos de la información suministrada por el folleto, no pueden hacerse una idea fundada sobre la bondad y conveniencia de la inversión' .
Consideramos que el principio de imagen fiel implica la concurrencia de las siguientes exigencias:
· ·Aplicación de la normativa contable.
· ·Presentación de una información relevante, fiable, comparable y comprensible.
· ·Suministro de la totalidad de la información adicional necesaria en la Memoria cuando los requerimientos de la normativa contable resulten insuficientes para permitir la comprensión de la situación de la sociedad.
El Banco de España, en su circular 4/2017 recoge específicamente la obligación de las entidades financieras de reflejar su imagen fiel a través de su contabilidad.
A su vez, el artículo 38LMV somete al emisor a la responsabilidad por los daños ocasionados a los adquirentes de valores como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto. Este régimen de responsabilidad se mantiene durante el periodo de vigencia del folleto, que será de doce meses, artículos 27 , 32 , 33 y 36 RD 1310/2005 de 4 de noviembre .
El régimen de responsabilidad por folleto se concreta, en el artículo 36 RD 1310/2005 , en cualquier información incluida en el folleto que sea falsa, o por la omisión en el folleto de cualquier dato relevante requerido de conformidad con dicho RD, siempre y cuando la información falsa o la omisión de datos relevantes no se haya corregido mediante un suplemento al folleto informativo.
El artículo 37.1LMV dispone que la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores.
Ambas acciones tienen un plazo de prescripción de tres años. Prescripción que ni ha sido alegada ni concurre en el supuesto examinado.
Todo ello es el reflejo de la relevancia del deber de información que corresponde a las sociedades cotizadas hacia los inversores, en cuanto clientes actuales o potenciales, quienes adoptan sus decisiones de inversión mediante la interacción de sus intereses económicos con los datos que los emisores aportan. La información, por tanto, constituye un factor con relevancia de primer orden que condiciona la toma de decisiones de los inversores. De modo que la difusión de información sustancialmente inexacta, que no refleje la imagen fiel del emisor, puede inducir al inversor a tomar una determinada posición inversora sobre la base de premisas falsas. En caso de que ello produzca daños para el inversor, este dispone de legitimación para reclamar al emisor la reparación del daño causado por dicha información inexacta.
En el presente supuesto, la demandante se refiere a las inexactitudes que concurrían en la información difundida por Banco Popular, tanto en el folleto de emisión de la ampliación de capital de 2016, como en la información financiera y contable emitida por la sociedad emisora, desde 2012 hasta la amortización de su capital social en 2017.
Se sustenta el recurso en la errónea valoración de la prueba, sobre la base de que de la prueba aportada por la parte actora no evidencia que las cuentas anuales de Banco Popular ni el folleto de ampliación de capital de 2016 contuvieran irregularidades. Considera injustificadas las afirmaciones de la sentencia, las cuales entiende que no se encuentran ni suficiente, ni debidamente respaldadas, con la prueba documental y la pericial obrante en autos.
CUARTO.-Sobre la pretensión de revisión probatoria que solicita el recurso, ha de recordarse de modo previo la uniforme y constante doctrina jurisprudencial (entre otras, sentencia del Tribunal Constitucional nº 116/1998, de 2 junio ) que establece que:
' el deber de motivación, en principio, no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, y que deben considerarse suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la 'ratio decidendi' que ha determinado aquélla ( sentencias, entre otras, del Tribunal Constitucional de 28 de enero de 1991, nº 14/1991, recurso 1154/1088 ; 6 de febrero de 1995, nº 28/1995 ; 27 de febrero de 1996, nº 32/1996, recurso 28/1994 ; 16 de abril de 1996, nº 66/1996, recurso 790/1996 ; y 25 de junio de 1996, nº 115/1996, recurso 656/1994 ). Más en concreto, se considera motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la sentencia de instancia impugnada (entre otras, sentencias del mentado Tribunal de 1 de octubre de 1990, nº 146/1990, recurso 760/1988 ; 9 de marzo de 1992, nº 27/1992, recurso 901/1989 ; 16 de enero de 1995, nº 11/1995, recurso 3291/1992 ; 2 de junio de 1997, nº 105/1997, recurso 1216/1994 ; 16 de diciembre de 1997, nº 231/1997, recurso 2681/1996 ; y 17 de febrero de 1998, nº 36/1998, recurso 397/1994 ).
En el mismo sentido el Tribunal Supremo tiene establecido de modo reiterado, entre otras, en sentencia de 5 de octubre de 1998, nº 894/1998, recurso 1404/1994 .
'Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquella, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, SSTS de 16 de octubre de 1992 , 5 de noviembre de 1992 y 19 de abril de 1993 )'
Añadiendo en la de 22 de mayo de 2000, nº 501/2000, recurso 19/1996:
'Una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador 'a quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquella ( STS de 5 de noviembre de 1992 )'.
Como ya expusimos en sentencias anteriores, en el presente supuesto bastaría para sustentar la que se anuncia como desestimación del recurso, la remisión a los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en los que, de un modo certero y detallado se recogen los argumentos para rechazar la pretensión del apelante, asumiéndolos como propios este órgano. Por ello, solo como mera adición a tales fundamentos y atendiendo a lo establecido en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cabe destacar en esta alzada que ninguna de las alegaciones o motivos en los que la parte ahora apelante sustenta su recurso puede prosperar; y ello por no apreciar los errores valorativos por esa parte invocados.
No obstante, pasamos a valorar en el presente supuesto la situaciónen la que se encontró el demandante, Sr. Manuel cuando procedió el 23.06.2019 a comprar las acciones dentro del marco de la ampliación de capital llevada a cabo por el Banco Popular por importe de 5.216,25euros, tras recibir la información ofrecida por la entidad financiera en general así como en la oferta de suscripción, sobre la solvencia y situación financiera de la entidad de la que pretendía adquirir tales participaciones. Así como la imagen que la entidad financiera proyectaba de sí misma en el folleto y propias informaciones anteriores y las expectativas que ello implicaba al demandante confiado en la información ofrecida.
Como ya expusimos en las sentencias antes mencionadas.
'Para ello es necesario hacer un breve apunte de la normativa aplicable y de los hechos que se sucedieron respecto de tal emisión que son actualmente de público y notorio conocimiento.
El art. 37LMV, relativo al contenido del folleto, establece:
'1. El folleto contendrá la información relativa al emisor y a los valores que vayan a ser admitidos a negociación en un mercado secundario oficial. Atendiendo a la naturaleza específica del emisor y de los valores, la información del folleto deberá permitir a los inversores hacer una evaluación, con la suficiente información, de los activos y pasivos, la situación financiera, beneficios y pérdidas, así como de las perspectivas del emisor, y eventualmente del garante, y de los derechos inherentes a tales valores. Esta información se presentará de forma fácilmente analizable y comprensible. (...)4. Se entenderá por información fundamental a la que se refiere el apartado anterior, la información esencial y correctamente estructurada que ha de facilitarse a los inversores para que puedan comprender la naturaleza y los riesgos inherentes al emisor, el garante y los valores que se les ofrecen o que van a ser admitidos a cotización en un mercado regulado, y que puedan decidir las ofertas de valores que conviene seguir examinando.
Sin perjuicio de lo que reglamentariamente se determine, formarán parte de la información fundamental, como mínimo, los elementos siguientes:
a) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con el emisor y los posibles garantes, incluidos los activos, los pasivos y la situación financiera.
b) Una breve descripción de las características esenciales y los riesgos asociados con la inversión en los valores de que se trate, incluidos los derechos inherentes a los valores.(...)'
El art. 38.1 y 3 LMV, se señala:
' 1. La responsabilidad de la información que figura en el folleto deberá recaer, al menos, sobre el emisor, el oferente o la persona que solicita la admisión a negociación en un mercado secundario oficial y los administradores de los anteriores. (...)
3. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, todas las personas indicadas en los apartados anteriores, según el caso, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores adquiridos como consecuencia de las informaciones falsas o las omisiones de datos relevantes del folleto o del documento que en su caso deba elaborar el garante.'
En cuanto a la validez temporal del folleto informativo, el art. 27.1 del Real Decreto 1310/2015, de 15 de noviembre , por el que se desarrolla parcialmente la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, establece que el folleto será válido durante un periodo de doce meses desde su aprobación para realizar ofertas públicas o admisiones a negociación en un mercado secundario.
Es decir, que la información proporcionada en el folleto fue válida durante todo el periodo de tiempo en que el actor adquirió las acciones.
Por su parte, el art. 124LMV, dice:
'1. La responsabilidad por la elaboración y publicación de la información a la que se hace referencia en los artículos 118 y 119 deberá recaer, al menos, sobre el emisor y sus administradores de acuerdo con las condiciones que se establezcan reglamentariamente.
2. De acuerdo con las condiciones que se determinen reglamentariamente, el emisor y sus administradores, serán responsables de todos los daños y perjuicios que hubiesen ocasionado a los titulares de los valores como consecuencia de que la información no proporcione una imagen fiel del emisor.
3. La acción para exigir la responsabilidad prescribirá a los tres años desde que el reclamante hubiera podido tener conocimiento de que la información no proporciona una imagen fiel del emisor.'
Sobre la información aportada en la ampliación de capital y momentos previos y su relación con diversos hechos que acaecieron posteriormente cabe citar los hechos que se recogen en la documentación aportada y que son reflejados a su vez en múltiples resoluciones de otras Audiencias Provinciales -ejemplo de ello son también las que en la propia resolución recurrida se recogen- y que por citar una de entre ellas, podría será la SAP León de 25-11-2019 (rec. 213/2019, secc. 2 ª) al señalar la siguiente narración de los acontecimientos relacionados con la ampliación de capital, que son de público y general conocimiento:
"En el supuesto que aquí se examina la ampliación de capital fue precedida de la elaboración, aprobación y registro del folleto ante la CNMV. El folleto se compone de dos documentos: el documento de registro del emisor, por un lado, y la nota sobre las acciones y el resumen. El día 26 de mayo de 2016 Banco Popular publicó como hecho relevante la decisión de aumentar el capital social del Banco, mediante aportaciones dinerarias y con reconocimiento del derecho de suscripción preferente de los accionistas de la sociedad. Así, se decía que 'El importe nominal del Aumento de Capital queda fijado en 1.002.220.576,50 euros mediante la emisión y puesta en circulación de 2.004.441.153 nuevas acciones ordinarias de Banco Popular de 0,50 euros de valor nominal cada una de ellas, de la misma clase y serie que las actualmente en circulación', y con un tipo de emisión de 1,25 euros por cada Acción Nueva. El aumento de capital tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', constando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista, basado en la financiación a PYMEs y autónomos y en la financiación al consumo, aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'. También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos 40% para 2018'.
En consecuencia, la finalidad del aumento de capital iba dirigido a reforzar la rentabilidad y solvencia de la entidad, y si bien se hablaba de la materialización de determinadas incertidumbres con efectos contables se decía que las posibles pérdidas contables quedarían cubiertas con el aumento de capital. Asimismo, se preveía que si los resultados del primer trimestre de 2017 eran positivos se reanudaría el pago de dividendos, habiendo previsto que en 2018 la ratio de pago de dividendo sería de 40%.
De esta forma, la imagen que transmitía la entidad no era la de una posible quiebra de la misma, sino la de ampliar el capital con la finalidad de compensar las 'inciertas' posibles pérdidas de 2016, y con una clara evolución positiva que respecto al ejercicio de 2018 se preveía en términos claramente favorables a los inversores que hubiesen participado en la compra de acciones.
En el documento de conclusiones relativas al aumento de capital se decía que como consecuencia de la misma 'a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestras ratios de capital'.
Es cierto que en la nota sobre las acciones y resumen difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016 (folleto informativo) se dice que el Banco estima que durante lo que resta del año 2.016 existen determinados factores de incertidumbre que el Grupo considerará en su evaluación continua de los modelos internos que utiliza para realizar sus estimaciones contables. Entre estos factores destacamos por su relevancia: a) entrada en vigor de la circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016, b) crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; c) preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero motivada por los tipos de interés en mínimos históricos y por el elevado nivel de morosidad y de activos no productivos; d) inestabilidad política derivada de aspectos tantos nacionales como internacionales; y e) incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entablados contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria. Se indica también que ese escenario de incertidumbre 'aconsejan aplicar criterios muy estrictos en la revisión de las posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2.016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros, que de producirse, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros en tal ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible..'
Por tanto, los riesgos previsibles anunciados por la entidad se traducían en una posibilidad de pérdidas contables de unos 2.000 millones de euros en 2016, que la propia entidad preveía cubrir, a efectos de solvencia, como ya se ha dicho con el aumento de capital; y asimismo, aunque se hacía referencia a una posible suspensión del reparto de dividendos se preveía como puntual, avanzando la reanudación del reparto de dividendos en 2017.
El 3 de febrero de 2017 la CNMV hizo pública la nota de prensa de Banco Popular en que consta que las pérdidas de 2016 habían sido de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y con su exceso de capital. En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos.
Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algunos elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loadedse sitúa a finales de 2016 en el 8,17%.
El banco cuenta con capacidad de generación de capital mediante:
La generación de beneficio: por cada 100 millones de beneficio retenido, se generarán 22 p.b. de capital, debido a los DTAs y la ampliación de umbrales.
La reducción adicional de activos ponderados por riesgo a medida que avanzamos en la reducción de activos no productivos. Por cada 1.000 millones €; de NPAs, c. 20 p.b. de generación de capital.
La venta de autocartera y la reducción de minusvalías de renta fija, que nos permitirá generar 105 p.b. de capital.
Adicionalmente, otra de las alternativas del banco para generar capital de forma inorgánica sería la desinversión en negocios no estratégicos, que pueden generar unos 100 p.b. de capital.'
El 3 de abril de 2017, la demandada comunicó como hecho relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, y efectuaba un resumen de las circunstancias fundamentales objeto de análisis. Se hacía referencia a: insuficiencia en determinadas provisiones constituidas respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones individualizadas, que afectarían a los resultados de 2016, -y, por ello, al patrimonio neto,- por un importe de 123 millones de euros; posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos que estimada con un nivel de confianza del 95%, ascendería, aproximadamente, a 160 millones de euros; posible obligación de dar de baja alguna de las garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas, siendo el saldo vivo neto de provisiones de las operaciones en las que se estima que pudiera darse esta situación de, aproximadamente, 145 millones de euros, lo que podría tener un impacto, aun no cuantificado, en las provisiones correspondientes a esas operaciones; determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe, si se verificara, debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 205 millones de euros, siendo el importe total objeto de este análisis de 426 millones de euros'. En las conclusiones se decía que 'a efectos del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'
El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros. Respecto a la solvencia se decía que 'A cierre de marzo la ratio CETI phased in del banco es del 10'02% la ratio CETI fully loaded del 7,33% y la de capital total es del 11,91% por lo que Popular sitúa su solvencia por encima de los requisitos exigidos y cumple con el requerimiento total regulatorio mínimo aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11'375%.'
El 11 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía haber encargado la venta urgente del Banco, que existiese riesgo de quiebra del Banco, y que el Presidente del Consejo de Administración hubiese comunicado a otras entidades financieras la necesidad inminente de fondos ante una fuga masiva de depósitos.
El 15 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular desmentía que hubiese finalizado una inspección del Banco Central Europeo, que el mismo hubiese manifestado que las cuentas anuales de 2016 de Banco Popular no reflejaban la imagen fiel de la entidad, y que la inspección que realizaba el Banco Central Europeo era parte de su programa de supervisión ordinaria.
El 16 de mayo de 2017 se publicó como hecho relevante que Banco Popular 'sigue desarrollando sus planes, negociando la realización de activos no estratégicos, preparando el reforzamiento de su capital y recursos propios, y haciendo prospección de posibles combinaciones de negocios con otras entidades. Hasta el momento no se ha adoptado decisión definitiva sobre las distintas alternativas.'
El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la entidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión a Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.
De lo expuesto, resulta que la situación financiera que se reflejaba en el folleto informativo no se correspondía con la situación económica financiera real, sin que el actor como inversor no profesional dispusiese de elementos para poder advertir cual era la situación cierta, y fue en un breve lapso de tiempo cuando se tuvieron noticias de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en el folleto informativo, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro."
Y continuaba a modo de conclusión que:
"La apelante no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Consideramos por ello que la ahora apelante ofreció, al realizarse la ampliación de capital, una imagen de solvencia que no era real.
Por ello debe estimarse existente la relación de causalidad entre la decisión de acudir a la ampliación de capital de la entidad demandada, en la medida en que los operadores del mercado, incluidos los pequeños inversores, la única información real que tenían acerca de la situación económica de la sociedad era la que estaría publicitada en el folleto con motivo de la ampliación de capital, por lo que en suma, no cabe sino concluir que los hechos en los que se fundamenta la sentencia de instancia para declarar la nulidad de la adquisición de las acciones de la apelante, en cuya valoración probatoria esta centra su recurso, vienen debidamente acreditados con los medios de prueba practicados, lo que debe suponer la desestimación del recurso interpuesto por aquella."
En igual sentido SAP Madrid de 21-9-2020 (rec.35/2020, secc 19ª):
"Partiendo de los datos expuestos, sólo puede concluirse que la oferta de la ampliación de capital, integrada por el folleto y los informes periódicos, así como la publicidad que se hizo por la entidad Banco Popular no reflejaba la realidad económica del Banco, y que se ocultaron y tergiversaron los datos ofreciendo la apariencia de una necesidad de capital limitada, para afrontar unos posibles riesgos de escasa entidad, pese a que, como se determinó escasos meses después, la situación era gravísima, provocando que los organismos internacionales acordaran la resolución de la entidad, y todo ello sin que durante ese periodo (de mayo de 2016 a junio de 2017) se produjese ningún hecho extraordinario que justificase que el Banco pasase a no ser viable, y sin que la entidad haya dado ninguna explicación coherente sobre ello, lo que nos permite concluir que fue debido a que la información que se ofreció para la ampliación de capital no era real"
También Valladolid de 21-9-2020 (rec.309/2020, secc. 1ª)
"Por último, si la entidad apelante sostiene que los datos facilitados al tiempo de la ampliación de su capital eran correctos implícitamente viene admitir que no se facilitó información suficiente de la que el inversor pudiera calibrar una evolución negativa tan acusada con la rapidez con que se produjo, y ningún dato se ofrecía en el folleto que pudiera siquiera sugerir semejante evolución. es lógico inferir que en un plazo de menos de un año no sobreviene, ex novo, esta situación financiera, debiendo estar la misma presente en la entidad, de forma conocida o, al menos, susceptible de serlo con empleo de una diligencia normal, para evitar la publicidad de un folleto que no describía ni se correspondía con la situación financiera real de la Sociedad'.
'En definitiva, la información suministrada al inversor, al tiempo de contratar, en absoluto pudo ser completa, ni correcta, lo que viene a corroborar la conclusión de la sentencia de instancia, en cuanto a la concurrencia del error sobre el objeto del negocio, con las características de esencia, invencible y, además, excusable, pues por más que el inversor hubiera leído, y hasta analizado, la información facilitada, nunca hubiera podido conocer la debacle de su inversión, viciada en origen'.".
Igualmente SAP de Pontevedra de 24-9-2020 (rec. 252/2020, secc 6ª) al señalar:
"La información inexacta sobre la situación de Banco Popular se recoge en múltiples resoluciones de diferentes Audiencias, entre las que se encuentra esta Sala, en todas ellas, al igual que sucede en la presente, el iter de los acontecimientos respaldado por la documental nos permite afirmar que la información que aparecía en la contabilidad de Banco Popular reflejaba unos niveles de solvencia y de capitalización que no respondía al principio de imagen fiel, resultado que se alcanzó por haber efectuado una estimación inadecuada, a la baja, de las necesidades de cobertura frente a los niveles de morosidad de su clientela y por no reflejar la pérdida de valor de activos dudosos. Falta de rigor y prudencia en sus estimaciones que permitió que el Banco documentara un mejor resultado en los ejercicios 2013, 2014 y 2015, hasta el punto de afirmar que el propósito de la ampliación de capital de junio 2016 era el de reforzar la solvencia de la entidad, cuando en realidad había necesidad de aumentar los niveles de cobertura del banco y absorber la pérdida de valor de elementos del activo. Situación que se corrobora en el concreto caso con el informe pericial aportado por el demandante. En efecto, en las conclusiones del informe pericial obrante a los folios 264 y sig. del procedimiento se contempla que con ocasión de la ampliación de capital llevada a cabo en el cuarto trimestre del 2012, la información económico financiera se refería a 31 de octubre 2010, 31 diciembre 2011 y 30 de septiembre 2012 y a pesar de que en el ejercicio del 2012 Banco Popular registraba en la cuenta de Pérdidas y Ganancias 5.658 millones negativos por 'deterioro de activos financieros y dotaciones de provisiones y deterioro del resto de activos', apareciendo que, de los anteriores, 4.388 millones de euros al ser apuntes realizados en el cuarto trimestre del 2012 no se contemplan en la información facilitada a los inversores, lo que se fue arrastrando en los ejercicios del 2013, 2014 y 2015, pues aunque en esos períodos las cuentas anuales daban a entender que la mayor parte del desfase valorativo y de cobertura de sus activos habían sido cubiertos con los ajustes introducidos en el año 2012, el planteamiento no era correcto, dado que como se comprobó existía una importante deficiencia de correcciones valorativas y de coberturas de activos. En conclusión y a los efectos que aquí nos interesan, los peritos del accionante consideran que la situación de los accionistas e inversores de Banco Popular no es consecuencia directa del riesgo de los mercados, ni de las fluctuaciones de los valores de las acciones, ni de haber realizado una mala inversión en un producto obsoleto, o de altísimo riesgo, ni tan siquiera de una volatilidad por encima de los valores cotizados en el mercado bursátil, ni por un mal entendimiento del producto. Estamos hablando de una situación excepcional y completamente anormal que se ha basado en unos ratios e índices respaldados en todos momento por la Entidad, su Consejo de Administración, su Presidente, los Auditores Externos y los Reguladores Bursátiles, que por extemporaneidad en los saneamientos y coberturas realizados no han reflejado la correcta y debida situación económica-financiera y patrimonial del Banco Popular a lo largo de los ejercicios a que nos hemos referido.
De acuerdo con lo anterior, no hay duda que existió información inexacta sobre la situación de Banco Popular, información causalmente relacionada con el daño ocasionado al demandante, en su condición de inversor, dado que su decisión de invertir se basó en un estado del Banco que no se correspondía con su imagen fiel, ocasionándole con ello un daño que se materializó en la pérdida total de la inversión por amortización de las acciones, tras la activación del mecanismo resolutorio europeo una vez se hubo constatado la inviabilidad de Banco Popular. Decimos que la información inexacta está casualmente relacionada con el daño porque al adquirir un inversor el activo financiero cuyo verdadero estado y por tanto riesgo desconoce, dado que ni la solvencia ni la liquidez del deudor es la deducible de sus cuentas y balances, no se le puede transferir haciéndolo suyo el riesgo propio de fluctuación de todo activo financiero, cuando luego, incontestablemente ni la solvencia ni la tesorería correspondían a su estado real reflejadas en sus cuentas oficiales."
En tal sentido cabe citar entre otras la SAP Girona de 9-9-2020 (secc. 2ª, rec. 355/2020
"'En cuanto a los presupuestos de la acción específica de responsabilidad por daños y perjuicios que mantiene la condición de principal respecto de las acciones adquiridas en el mercado secundario, no se puede sostener como propone la parte apelante que se trata de una acción específica de responsabilidad civil derivada del folleto, entre otros motivos porque la compra de enero de 2016 a la que se circunscribe la petición de daños y perjuicios, es anterior a la publicación del folleto de la ampliación de capital de mayo- junio 2016.
De ahí que atendiendo a lo dispuesto en elart. 1101 del CCen orden a la responsabilidad contractual, quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquella.
Respecto a la información a cargo de la entidad financiera, corresponde a la entidad bancaria demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y características del producto, así como de las circunstancias que lo rodeaban, y en particular de las incertidumbres para el año 2016 que aconsejaban aplicar criterios muy estrictos que podrían dar lugar a provisiones o deterioros cuantiosos, acaecimientos determinantes para conformar un conocimiento cabal del cliente inversor.
Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en elpárrafo 7 del artículo 217LEC, en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía la operación que ofertó propiciando su contratación.
La entidad bancaria no ha demostrado que informara a la compradora de manera fiel, clara y completa de los avatares del Banco, activos y pasivos de la entidad emisora, su situación financiera, beneficios y pérdidas, las perspectivas del emisor y de los derechos inherentes de dichas acciones, que sólo podía resultar, aunque la adquisición se realizase en el mercado secundario, de lo que se le informara al cliente, bien de forma personal o en el folleto informativo, que respecto a esta primera adquisición de acciones no era el folleto emitido posteriormente para la ampliación de mayo- junio 2016, puesto que la compra es anterior.
Y tratándose de una entidad que prestaba servicios en España, debía disponer de un sistema de información de datos y difundirlos mediante los informes anuales y financieros semestrales, que contemplan los arts 118 y 119 del TRLMV, con las responsabilidades que establece el art 124.2 de daños y perjuicios ocasionados a los titulares de los valores como consecuencia de la información no fiel proporcionada'."
Igualmente, Girona de 18-5-2020 (rec 162/2020, secc 2ª) y otras.
Esta juzgadora comparte tales valoraciones jurídicas, en el sentido de que la información ofrecida al demandante y que fue la base de la decisión de contratación no reflejaba al real situación real financiera . Como ya se expuso en anteriores sentencias: ' laparte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Se alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. Así, la propia demandada en su contestación reconoce que el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de dicha deficiente situación.
El folleto informativo hacía prever una mejora de la situación financiera y no la situación de insolvencia que se produjo en menos de un año. Por tanto, dicho folleto no respondía a la real situación económica y financiera de la entidad porque, como ya se ha dicho, al constatarse al poco tiempo la falta de solvencia de la entidad no puede negarse que la entidad ofreció una imagen falseada, presentándose como solvente pese a que conocía que ello no era así.
La parte demandada no ha probado que la información económica que se hacía constar en el folleto informativo reflejaba la situación económica real y que la misma no fue falseada, ni que los hechos ocurridos posteriormente no son el resultado de una previa situación de insolvencia ocultada a los actores mediante la apariencia de una óptima situación económica. Pese a que se alega que en dicho folleto se advertía de los riesgos derivados de la adquisición de acciones, no cabe obviar que si al cliente se le informaba de una posible pérdida también se decía que la misma sería absorbida con la ampliación de capital y se preveía repartir dividendos en 2017 y 2018. Por tanto, no cabía inferir que la entidad se encontraba en una situación económica absolutamente deficiente que derivó en su intervención y posterior adquisición por Banco Santander, con la consecuencia de que las acciones adquiridas pasaron a ser valoradas en cero euros.'
Este es también el criterio mantenido por la totalidad de las Audiencias Provinciales que han abordado la cuestión examinada, concluyendo todas ellas que el contenido del folleto no informaba fiel y cabalmente de la situación económica de Banco Popular, ya que se distorsionó la verdadera situación al no respetar aspectos de la normativa contable, no clasificarse correctamente la cartera de créditos en riesgo de impago, ni realizar una correcta valoración de activos, afectándose globalmente las cuentas de la entidad de manera que impedían ponderar el estado de solvencia real y la solidez de su situación financiera.
Así lo han entendido la SAP Girona de 28 de junio de 2019 , la SAP Madrid de 10 de junio de 2019 , la SAP Barcelona de 18 de junio de 2019 , la SAP Zamora de 24 de mayo de 2019 , la SAP de Valladolid 15 de mayo de 2019 , la SAP Mallorca 18 de marzo de 2019, la SAP Alava de 8 de marzo de 2019 , la SAP Burgos de 1 de marzo de 2019 , la SAP A Coruña de 1 de marzo de 2019 , la SAP Cantabria de 7 de febrero de 2019 , la SAP Cáceres de 9 de enero de 2019 , la SAP Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 . La apelante aporta con su escrito de recurso la SAP Asturias de 17 de octubre de 2018 , favorable a sus argumentos, pero hemos de señalar que la AP Asturias ha revisado el criterio contenido en tal resolución habiendo adoptado el criterio mayoritario que se recoge en sus sentencias posteriores de fechas 3, 10 y 26 de abril de 2019 . '
QUINTO.-En base a la valoración de la prueba practicada, se concluye que la información reflejada en la contabilidad del Banco Popular reflejaba unos niveles de solvencia y de capitalización que no respondían al principio de imagen fiel y que fueron trasladados a la información suministrada en el folleto informativo. Este resultado se alcanzó por haber efectuado una estimación inadecuada, a la baja, de las necesidades de cobertura de la entidad frente a los niveles de morosidad de su clientela y por no reflejar la pérdida de valor de activos dudosos. Esta falta de rigor y prudencia en sus estimaciones le permitió, a su vez, documentar un mejor resultado en los ejercicios 2013, 2014 y 2015 y afirmar que el propósito de la ampliación de capital de junio de 2016 era el de reforzar la solvencia de la entidad, cuando en realidad había necesidad de aumentar los niveles de cobertura del banco y absorber la pérdida de valor de elementos del activo.
Esta información inexacta sobre la situación del banco, acompañada de todo un contexto de apoyo a la misma bien a través de la publicidad corporativa, bien mediante las notas informativas remitidas a la CNMV o en la documentación adicional que acompañaba a las cuentas anuales, se encuentra causalmente conectada con el daño experimentado por la demandante, en su condición de inversora. Este daño consistió en la pérdida total de la inversión por la decisión de las autoridades de supervisión de proceder a la total amortización del capital de Banco Popular y simultáneo incremento de capital del mismo para ofrecer su compra en subasta restringida (operación acordeón) adjudicada a BANCO SANTANDER, S.A. Se aprecia dicho nexo causal porque, aún cuando la demandante debe entenderse conocedora de los riesgos de fluctuación del producto adquirido, la situación del banco era mucho peor que la reflejada en sus cuentas y el problema de liquidez suponía, en realidad, un grave problema de viabilidad de la entidad. La existencia de dudas en el mercado sobre la aparente solvencia del banco, reflejadas en las comunicaciones dirigidas por la entidad a la CNMV, detonaron en una retirada masiva de depósitos cuando la auditora externa, después de operado un cambio en el órgano de dirección de Banco Popular, comunicó la necesidad de incrementar determinadas provisiones. Si bien estos cambios no tenían, en relación a la magnitud de los valores del banco, relevancia suficiente para justificar una situación de iliquidez absoluta, representaban la confirmación de que las estimaciones empleadas por la sociedad no estaban correctamente ajustadas y ello desembocó en la retirada masiva de depósitos a la que alude la demandada.
Desde la perspectiva de la demandante, esta información inexacta se encuentra causalmente conectada con el daño sufrido en dos ámbitos: porque su decisión de invertir se basó en un estado del banco que no se correspondía con su imagen fiel ni con la información suministrada en el folleto; y, en segundo lugar, porque el reconocimiento de la falta de ajuste de los criterios de análisis de riesgo y valoración contable efectuado por la entidad provocó que la clientela retirara los fondos depositados en el banco de forma masiva, colocando a Banco Popular en situación de inviabilidad actual o inmediata (Fail or Likely to Fail, FOLF). Esta situación, comunicada al Banco de España y al Banco Central Europeo, supuso la activación del mecanismo europeo de resolución y, después de que otra auditora constatara la inviabilidad del banco, la amortización de las acciones de la entidad, incluidas las de la demandante, con la consiguiente pérdida de la inversión'
Por todo ello procede desestimar el recurso, confirmando la sentencia dictada en instancia en su integridad.
SEXTO.- Respecto de las costas procesales, de conformidad con lo previsto en los art394 y 398 de la LEC procede su imposición al recurrente .
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO SANTANDER, S.A., , contra la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Logroño, en juicio en el mismo seguido al nº 996 /2019, de que dimana el Rollo de Apelación nº 19/2021, debemos confirmarla y la confirmamos.
Con expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.
Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.
Así por esta nuestra resolución lo pronunciamos, mandamos y firmamos
