Sentencia CIVIL Nº 212/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 499/2018 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Undécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933922
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0170307
Recurso de Apelación 499/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1016/2016
APELANTE:: D./Dña. Elvira y otros 3
PROCURADOR D./Dña. JORGE VAZQUEZ REY
APELADO:: BANCO SANTANDER SA
PROCURADOR D./Dña. EDUARDO CODES FEIJOO
SENTENCIA
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. CESÁREO DURO VENTURA
D. ANTONIO GARCÍA PAREDES
Dª MARGARITA VEGA DE LA HUERGA
En Madrid, a tres de junio de dos mil diecinueve.
La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1016/2016 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid a instancia de Dña. Elvira , D. Fabio
, D. Federico y Dña. Guadalupe , como parte apelante, representados por el Procurador Don JORGE
VÁZQUEZ REY contra BANCO SANTANDER S.A., como parte apelada, representada por el Procurador D.
EDUARDO CODES FEIJOO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada
por el mencionado Juzgado, de fecha 06/03/2018 .
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dña. MARGARITA VEGA DE LA HUERGA

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 53 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 06/03/2018 , cuyo fallo es el tenor siguiente:"Que desestimo la demanda presentada por el Procurador D. Jorge Vázquez Rey en nombre y representación de D. Federico , D. Fabio , DÑA. Guadalupe Y DÑA. Elvira absolviendo al BANCO DE SANTANDER SA de las pretensiones ejercitadas contra él, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a la parte contraria que formulo oposición, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto se opongan a los que se recogen a continuación.


PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia (JPI) número 53 de Madrid se dictó sentencia desestimando la acción de nulidad por error en el consentimiento en la adquisición del producto financiero denominado valores Santander, en septiembre de 2007, por un importe total de 50.000 €, considerando que el demandado Banco Santander S.A. presto información suficiente para que los demandantes tuvieran conocimiento de la naturaleza de la inversión realizada. Desestima igualmente la acción de indemnización de daños y perjuicios prevista en los artículos 1.100 y 1.101 del Código Civil (CC ), basada en el incumplimiento por parte del Banco de los deberes de información al entender que dicho incumplimiento no ha sido acreditado.

Contra dicha resolución interponen los demandantes don Federico , doña Guadalupe , don Fabio y doña Elvira , recurso de apelación alegando de forma resumida, como motivos los siguientes: 1.- Infracción de los artículos 1265 y 1266 del CC y de la doctrina del Tribunal Supremo que los interpreta.

De la existencia de error en el consentimiento en la contratación de los productos objeto de litigio . Relatan que el tríptico informativo al que se refiere la sentencia no fue entregado en ningún momento de la contratación, careciendo de firma y de fecha.

--Que la información facilitada por la comercialización de los valores Santander fue absolutamente insuficiente para comprender las características del producto que estaban contratando, existiendo error en el consentimiento sobre las características esenciales y de carácter excusable, esto es que no haya podido ser evitado.

--A continuación estudia los requisitos exigidos por la jurisprudencia del Tribunal Supremo para considerar invalidado un contrato a causa del error en el consentimiento, recayendo en el presente caso sobre los detalles relativos al riesgo que asumían en la contratación, las circunstancias de las que depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo. El banco vendió el producto como un valor seguro en el que el capital estaba garantizado, sin decir nada acerca de los riesgos que presentaba lo realmente adquirido pues de haberlo sabido los demandantes no lo habría suscrito.

--Existió pues un claro incumplimiento del deber de información en la fase pre contractual, sin que se haya efectuado ningún test ni valoración sobre el perfil de los demandantes, como tampoco se ha solicitado el interrogatorio de los mismos en el presente juicio.

-- En cuanto al perfil de los demandantes se dice que no tienen estudios ni experiencia inversora, ostentando un pequeño paquete de acciones de empresas solventes del Ibex lo que no permite catalogarles como personas con experiencia inversora y con conocimientos financieros. Que las acciones son un valor negociable de fácil comprensión mientras los valores Santander han sido calificados como un producto complejo. Que también tenían contratados fondos de inversión bajo el asesoramiento de la entidad bancaria, buscando siempre mayor rentabilidad pero dentro de unos parámetros de seguridad puesto que buscaban productos o fondos con capital garantizado.

-- Si bien en septiembre del 2007 no había entrado en vigor la normativa Mifid, la redacción anterior de la Ley de Mercado de Valores (LMV) ya recogía las obligaciones de valorar el perfil y conocer la experiencia inversora de los clientes.

2.- Relativo a la infracción del artículo 326 ( fuerza probatoria de los documentos privados) y 373 (careo entre testigos y entre éstos y las partes) d e la LEC en relación con los artículos 1265 y 1266 del CC y de la doctrina del Tribunal Supremo que los interpreta. Insisten en que no se ha probado que les fuese entregado el tríptico resumen explicativo de las condiciones de la emisión de valores ni tampoco la nota de valores (documento 6 y 7 de la contestación, genéricos y sin firma), pero además hay clara falta de información de los riesgos del producto en el tríptico de condiciones de emisión. No consta la fecha de la firma en la denominada 'manifestación de interés valores convertibles', con lo cual no puede afirmarse que fue con anterioridad a la orden de suscripción; es más de las declaraciones de la testigo doña Guadalupe (directora de la sucursal bancaria) podría afirmarse que dicho documento fue entregado en el mismo momento en que se firma la orden de suscripción.

--Que existió una labor de asesoramiento en base a lo establecido por el Real Decreto 217/2008 por la parte actora al contratar los valores Santander basándose en las recomendaciones del personal especializado en productos financieros, recomendaciones personalizadas, individualizadas y concretas sin ser necesario que exista un contrato por escrito sobre dicha labor de asesoramiento.

3.- Infracción del artículo 1101 del CC y de la doctrina del Tribunal Supremo por la que se determina que el incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional (existencia de defectos a la hora de informar de las características del producto) constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por daños y perjuicios.

4.- De la inobservancia del cambio de jurisprudencia existente a raíz de la Sentencia del Tribunal Supremo 411/2016 de 17 de junio de 2016 .

Concluye con un último apartado de conclusiones y con el suplico de que se estime la nulidad de la orden de suscripción de valores Santander por vicio en el consentimiento o subsidiariamente se acuerde la indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento de las obligaciones legales.

Recurso al que se opone el Banco demandado que solicita su íntegra desestimación.

Se remite expresamente a la excepción de caducidad alegada en su escrito de contestación, señalando que si bien fue desestimada en la sentencia recurrida, puede ser apreciada de oficio en esta alzada.



SEGUNDO.- Se relata en la demanda que don Federico y doña Guadalupe suscriben, conjuntamente, el 11 de septiembre de 2007 tres valores Santander por un valor nominal de 15.000 €; que doña Guadalupe suscribe el 13 de septiembre de 2007 cinco valores Santander por un valor nominal de 25.000 €; doña Elvira suscribe el 11 de septiembre de 2007 un valor Santander por valor nominal de 5000 € y don Fabio suscribe el 24 de septiembre de 2007 un valor Santander por valor nominal de 5000 €. Asimismo se explica que el 4 de octubre de 2012 se produjo el canje obligatorio de valores por acciones del banco siendo el precio máximo de 5,96 € por acción cuando según informe de 17 de octubre de 2007 el precio de la conversión era de 16,03080904 € por acción, y que en la actualidad el precio de la acción ronda los cuatro euros con lo que la pérdida supone un 75%. Se añade que no vendieron las acciones que percibieron tras el canje.

Respecto a la caducidad alegada por el banco en su escrito de contestación este tribunal comparte la desestimación de esta excepción por la Juzgadora 'a quo'.

En este punto hemos de recordar que, el riesgo característico real de los productos financieros consistentes en valores canjeables o convertibles fue concretado por la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2016 , precisando que '... el riesgo no deriva de la falta de liquidez, puesto que al vencimiento el inversor recibirá unas acciones que cotizan en un mercado secundario; sino que dependerá de que las acciones recibidas tengan o no un valor de cotización bursátil equivalente al capital invertido ...'. Es decir, que el riesgo real característico del producto radica en la eventualidad de que, en la fecha estipulada para la conversión, las acciones que se van a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que se adquirieron o compraron los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso el inversor habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Consecuentemente, no habiendo acudido los demandantes a la conversión voluntaria, y habiéndose producido el canje obligatorio el 4 de octubre de 2012 -hecho que no resulta controvertido en el proceso- y teniendo fecha de presentación la demanda 4 de octubre de 2016 es evidente que no puede afirmarse, en modo alguno, la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por los demandantes, por lo que se confirma la desestimación de esta excepción.

La parte demandada no demuestra un momento anterior en el que el cliente fuera consciente de la práctica imposibilidad de recuperar la inversión, pues, desde las consideraciones expuestas, no puede colegirse que, con la recepción de las comunicaciones dirigidas por Banco Santander en octubre y noviembre de 2007, enero y noviembre de 2008, así como septiembre de 2009 -que por otra parte son genéricas, sin destinatarios concretos y no se acredita que realmente las hayan recibido- los demandantes accedieran a la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por error, y pudieran hacerse cargo del error. Tampoco cabe mantener como hace la demandada que ya en el año 2008 al recibir la información fiscal pudo la demandante conocer los riesgos reales del producto cuando el propio Banco remitió comunicación en el primer aniversario de la suscripción del producto (doc, nº 42 de los aportados por la demandada) alabando una de las mejores rentabilidades del mercado y apelando a la confianza de los clientes.



TERCERO .- Respecto a las cuestiones planteadas en el recurso que afectan al fondo de la cuestión tenemos que referirnos a la sentencia de este tribunal (sección 11ª de la AP de Madrid) de fecha 28 de junio de 2018 (rollo 34/2018 ), en la que y sobre un supuesto similar se recoge lo siguiente: 'En la Sentencia de la Sección 12ª de esta Audiencia de 9 de diciembre de 2.016 , se resumía la operativa de los 'Valores Banco Santander', de la siguiente manera: 'La finalidad de la emisión era captar fondos para la adquisición por la demandada Banco de Santander S.A., por el Royal Bank of Scotland y por Fortis, de la totalidad de las acciones, en una operación de oferta pública de la entidad financiera holandesa ABN AMRO. Para ello se emitieron unos valores denominados 'Valores Santander', registrándose las condiciones de la oferta en la CNMV el 19 de septiembre de 2007, por un importe nominal de 7.000.000.000 euros, con 5.000 euros de valor nominal unitario.

La operativa de tal emisión diferenciaba dos situaciones; a saber: a) Si la OPA no prosperaba, el 27 de julio de 2008 los valores se amortizarían el 4 de octubre de 2008 con reembolso de su valor nominal y una remuneración del 7,30% TAE; b) Si sí prosperaba y finalmente ABN AMRO era adquirida, los valores se canjearían necesariamente por obligaciones convertibles en acciones de nueva emisión del Banco de Santander S.A., en diversos momentos para el canje voluntario y ciertas condiciones de canje obligatorio.

Operaba así la inversión en los valores como un título de deuda privada, con el devengo de un interés anual del 7,30% el primer año y Euribor más 2,75% en los años sucesivos, pagadero trimestralmente, hasta el momento de su conversión en acciones del Banco. La conversión era obligatoria transcurrido el plazo de cinco años, al precio de conversión inicialmente fijado.

Consta publicado en la CNMV un tríptico informativo, en el que se mostraban dos escenarios diversos bajo la mención de 'ejemplos teóricos de rentabilidad'. En él se explicaba la determinación de una prima de conversión fija de las acciones en el momento del canje: 'para la conversión, la acción Santander se valorará al 116 % de su cotización cuando se emitan las obligaciones convertibles, esto es, por encima de su cotización en ese momento', con un precio que quedó establecido en 16,04 euros por acción, fijándose en consecuencia 311,76 acciones por cada Valor Santander....

Por tanto el riesgo de la inversión dependía del valor de las acciones en el momento de la conversión, pues el valor de referencia no era el de la cotización en el momento del canje, sino el precio previamente determinado por referencia al momento de la emisión. De este modo, si en el instante del canje la cotización de la acción fuera superior a la predeterminada de 16,04 euros, los clientes adquirirían acciones por un precio más barato que el de mercado en ese momento. Si por el contrario el valor de la acción fuera inferior al precio indicado, los inversores adquirirían las acciones a un precio superior al de cotización en esa fecha. Sea cual fuera, en consecuencia, la evolución de la acción del Banco, el cliente siempre recibiría un número ya determinado de acciones'.

Se trata, pues, de un producto de inversión que, aun en la consideración del Banco (que le dotó del 'nivel amarillo' para su comercialización') presenta cierta complejidad.' En la sentencia de esta sección del 02 de marzo de 2018 recordábamos lo expuesto en sentencia anterior dictada en el ROLLO 214/15 con las siguientes consideraciones aplicables también a este supuesto en cuanto a la exigencia de la entidad en la obligación de información de productos como el que nos ocupa: 'La acreditación de la información entregada a los clientes en la operativa bancaria es una cuestión de hecho sometida a la valoración del tribunal, correspondiendo la carga de la prueba del alcance de la información a la demandada obligada a prestar esa información a los consumidores que con la entidad contratan, lo que en el supuesto presente no habría sido acreditado.

....Si atendemos a una operativa general sobre la contratación de los valores Santander no podemos resolver el caso que nos ocupa, y tampoco tal referencia a la común forma de operar parece beneficiar al Banco a la luz de los documentos aportados, auto de 13 de junio de 2014 de la sección 4ª de la Audiencia Nacional por el que se estima el recurso interpuesto contra la inadmisión de la querella interpuesta contra el Banco Santander por la emisión de estos valores..., o sendas resoluciones de la CNMV de 16 de enero de 2014 por importes de 10.000.000 euros por '....no disponer de la información necesaria sobre sus clientes en el proceso de suscripción de la emisión Valores Santander', y de 6.900.000 euros por ...' incumplimiento de los artículos 70 quáter y 79 bis, en relación con el incumplimiento de algunas de las obligaciones que regulan la relación entre Banco Santander y su clientela respecto del producto Valores Santander ...'.

(...) Lejos de acreditar la entidad demandada haber ofrecido la información a que venía obligada resulta una total ausencia de prueba sobre la misma;....no consta que se entregara el imprescindible tríptico informativo cuya exigencia es permanente en la propia documentación aportada por la demandada..., no bastando para tal acreditación en el que en la orden de suscripción se incluya una frase antes reseñada en la que se dice que el cliente ha recibido y leído el documento en cuestión'.

El Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, en la sentencia de 13/11/2015 señala: '.- La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales , dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 de la Ley del Mercado de Valores establecía como principios a los que debían atenerse las empresas que actuaran en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, los de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios, asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados, y dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.

Por tanto, aunque tras la reforma operada por la transposición de la Directiva MiFID, el nuevo art.

79.bis de la Ley del Mercado de Valores sistematiza mucho más la información a recabar por las empresas de inversión de sus clientes y la que deben proporcionarle, con anterioridad a dicha reforma ya existía esa obligación de informarse sobre el perfil de sus clientes y las necesidades y preferencias inversoras de estos y de suministrarles la información adecuada e imparcial.

La previsión contenida en la anterior redacción del art. 79 de la Ley del Mercado de Valores desarrollaba la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Su art. 11 prevé que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a ' informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes '.

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de estos información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): ' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos '.

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : ' Las entidades deberán informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones.

Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos'.

.......................Pero sí es relevante a efectos de apreciar infringida la normativa sobre el mercado de valores que la entidad de crédito no suministrara al cliente una información comprensible y adecuada sobre este producto que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y la entidad que podían alcanzar los mismos, y no se cerciorara de que el cliente era capaz de comprender estos riesgos y de que, a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión, este producto era el que más le convenía, lo que no ha sido cumplido en este caso........

.......6.- Como hemos dicho en anteriores resoluciones, el suministro de una información inadecuada e insuficiente por la entidad bancaria hace presuponer la existencia del error en un cliente que no sea un experto en el mercado de productos financieros...............

7.- Hemos declarado también que en este tipo de contratos sobre productos financieros complejos y de riesgo, la normativa reguladora del mercado de valores es fundamental para determinar si el error es sustancial y excusable, puesto que establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Por tanto, si no se da esa información y el cliente incurre en error sobre esos extremos sobre los que debió ser informado, el error puede considerarse sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento.

Asimismo, en estas circunstancias, el error ha de considerarse excusable y, por tanto, invalidante del consentimiento . Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de imparcialidad, exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias de Pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 460/2014, de 10 de septiembre , 'la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en qué consiste el error, le es excusable al cliente' .

Cuando no existe la obligación de informar, no puede imputarse el error a la conducta omisiva de una de las partes porque no facilitó la información a la contraria, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de la naturaleza y los riesgos de los productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada, en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma imparcial, veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

8.- Tampoco se considera correcta la afirmación de la sentencia en el sentido de que no existe error excusable que vicie el consentimiento porque los demandantes podían haberla evitado con una diligencia regular o media, mediante la simple lectura del contenido del contrato suscrito, integrado por cláusulas redactadas de manera concreta, clara y sencilla, con posibilidad de comprensión directa.

...Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes no profesionales del mercado financiero y de inversión quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. La parte obligada a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir la información correcta debió haberse asesorado por un tercero y que al no hacerlo, no observó la necesaria diligencia.' Expuesto lo anterior, como las normas reguladoras del mercado de valores imponen un especial deber de información a las empresas autorizadas para actuar en ese ámbito, resulta paladino que incumbía a la entidad bancaria, conforme a las reglas de onus probandi ex artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acreditar que cumplió su deber de información clara, precisa y detallada, asegurándose de que los clientes comprendían el funcionamiento del producto y riesgos asumidos.

Para comprobar el grado de cumplimiento de las obligaciones correspondiente a la entidad bancaria conforme al marco normativo vigente en septiembre/noviembre de 2007, importa recordar que venía constituido por la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores en la versión entonces en vigor, el Real Decreto Legislativo 629/1993, y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995; el hecho de que no se hubiera traspuesto a nuestro ordenamiento de Directiva 2006/39/CE no equivale a que no fuera exigible a las entidades bancarias el deber de informar y actuar en defensa de los intereses de sus clientes, con normas de conducta similares a las después previstas en la Ley 47/2007, de 19 de diciembre. El quid de la información no está en lo que suceda a partir del canje, puesto que cualquier inversor conoce que el valor de las acciones que cotizan en bolsa puede oscilar al alza o a la baja. Sino en lo que sucede antes del canje, es decir, que al inversor le quede claro que las acciones que va a recibir no tienen por qué tener un valor necesariamente equivalente al precio al que compró los bonos, sino que pueden tener un valor bursátil inferior, en cuyo caso habrá perdido, ya en la fecha del canje, todo o parte de la inversión.

Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones. Desde ese punto de vista, no resultaría relevante el error que haya consistido en una frustración de las expectativas del inversor sobre la evolución posterior del precio de las acciones recibidas. Sino que el error relevante ha de consistir en el desconocimiento de la dinámica o desenvolvimiento del producto ofrecido , tal y como ha sido diseñado en las condiciones de la emisión y, en particular, en el desconocimiento de las condiciones de la determinación del precio por el que se valorarán las acciones que se cambiarán, puesto que, según cuál sea este precio, se recibirá más o menos capital en acciones.

Es decir, la empresa que presta el servicio de inversión debe informar al cliente de las condiciones de la conversión en acciones de las que deriva el riesgo de pérdidas al realizarse el canje. El mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de la de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas'.

Como ocurre en el supuesto de la resolución mencionada de 28 de junio de 2018, aquí tampoco consta que hubiera esa información previa, y ni siquiera la información que aparecía en la orden de compra del producto, prerredactada por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era su naturaleza, ni los riesgos que se asumían en función de la fecha de conversión; para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos .' La sentencia de esta Sala del 05 de marzo de 2018 abunda en las anteriores consideraciones en lo que ahora interesa: 'Pues así como las acciones admitidas a cotización bursátil constituyen un producto de riesgo, pero en modo alguno complejo, los Valores Santander se presentan como un producto singularmente complejo; eran valores negociables, instrumentos de deuda convertibles, de naturaleza contingente, dependiendo de la efectiva adquisición de ABN Amro mediante la oferta pública de adquisición de un consorcio de Bancos; recogiendo la calificación que la antes citada STS de 17 de junio de 2016 realiza respecto del carácter complejo y de riesgo de la inversión en obligaciones o bonos convertibles en acciones. Con los riesgos asociados, también expuestos, de capital, pues el riesgo de la variación del precio de las acciones surge desde el inicio del contrato y no a los cinco años cuando se hace la conversión en los términos descritos, así como sobre el rendimiento de la inversión, o el de amortización anticipada mediante decisión unilateral del Banco de exigir el canje obligatorio de las obligaciones en acciones.

A propósito de la extensión del deber legal de información soportado por Banco Santander, S.A., pese a tratarse de una inversión anterior a la incorporación al derecho español de la normativa Mifid mediante Ley 47/2007, de 19 de Diciembre, ello no impide que la actuación de la entidad financiera estuviera sujeta a determinados estándares informativos, entre ellos los expresamente recogidos en las Directivas 2004/39/ CE y 2006/73/CE, así como en la normativa entonces vigente recogida en los arts. 78 y concordantes LMV y Real Decreto 629/1993, de 3 de Mayo .

Siendo de advertir, además, que Banco Santander S.A. emite el producto financiero denominado Valores Santander en septiembre de 2007 , siendo registrada la oferta pública de suscripción de los valores en la CNMV el 19 de septiembre de ese año, dirigido a financiar la oferta pública de adquisición que Banco Santander, Royal Bank of Scotland y Fortis habían lanzado para adquirir todo el capital de la entidad financiera ABN Amro, procediendo a una campaña de comercialización del producto entre sus clientes, entre ellos los demandantes que suscriben la orden de compra, sin fecha según el documento que obra en las actuaciones, pero que no se cuestiona sea en septiembre de 2007.

Importa ahora destacar, respecto de las condiciones personales de los demandantes, que en modo alguno consta que tengan especiales conocimientos financieros que les permitieran comprender adecuadamente el funcionamiento de un producto especulativo y complejo como este tipo de valores, que además reiteramos que fueron autorizados por primera vez por el Banco de España el 19 de septiembre de 2007'.

En nuestro caso se trata de clientes minoristas, con la condición de consumidores. Según se recoge en la demanda Don Federico es piloto de aviones y cuenta con los estudios correspondientes a su ocupación profesional; doña Guadalupe se ama de casa y es licenciada en geografía e historia; y en cuanto a sus hijos don Fabio es licenciado en ingeniería y doña Elvira en bellas artes, si bien ambos se encuentran en la actualidad en situación de desempleo. No consta que ninguno de ellos tenga formación financiera. En cuanto a su experiencia inversora, la tenencia de otros productos (como fondos de inversión , participaciones preferentes de Santander Financie Capital S.A.U., así como acciones de Telefónica, Antena 3 Televisión, Banco Santander, Endesa e Iberia Líneas Aéreas) no demuestra experiencia en productos complejos y de riesgo en general, o similares a los Valores Santander en particular. Ha quedado ya descartada cualquier similitud de los Valores Santander con las acciones, pues a diferencia de éstas se trata de un producto complejo, y con riesgos radicalmente distintos de la mera fluctuación de cotización bursátil.

'En trance de determinar qué pormenores conocían los actores sobre las características y funcionamiento del producto financiero Valores Santander, sostuvo la entidad financiera demandada...que la documentación contractual facilitada suministró un conocimiento detallado. Se refiere, en concreto, a la Orden de suscripción y al Tríptico informativo en el cual, a su vez, se ponía a disposición del cliente el Folleto completo (Nota de Valores).

Sin embargo, de un lado, la llamada Orden de suscripción es sumamente parca en datos, al punto de que no refleja extremos tales como la rentabilidad, periodo de compromiso, posible amortización, etc., indicando sólo 'Santander' 'Producto amarillo' y diversas celdillas en que únicamente aparecen reseñados los nombres y NIF de los inversores y el importe solicitado.

Figura también en letra pequeña la siguiente observación: 'el ordenante manifiesta haber recibido y leído, antes de la firma de esta orden, el Tríptico Informativo de la Nota de Valores registrada por la CNMV en fecha 19 de septiembre de 2007, así como que se le ha indicado que el Resumen y el Folleto completo (Nota de Valores y Documento de Registro del Emisor) están a su disposición. Asimismo, manifiesta que conoce y entiende las características de los Valores Santander que suscribe, sus complejidades y riesgos, y que, tras haber realizado su propio análisis, ha decidido suscribir el importe que se recoge más arriba, en la casilla 'Importe Solicitado'.

Sin embargo, no hace prueba de la entrega del Tríptico o Folleto de condiciones de emisión de los Valores Santander la mención al respecto contenida en la Orden de suscripción. El Tribunal Supremo rechaza las menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado debidamente, declarando la ineficacia de las menciones predispuestas que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento o de fijación como ciertos de determinados hechos, que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos. Así, la STS de 4 de febrero de 2016 , con referencia a las sentencias 244/2013, de 18 abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 222/2015, de 29 de abril , 265/2015, de 22 de abril , 651/2015, de 20 de noviembre ; también STS núm. 577/2016 de 30 septiembre y STS 608/17, de 15 de noviembre ).

A mayor abundamiento, como declara a este respecto la STS de 17 de junio de 2015 , el mero hecho de entregar un tríptico resumen del producto en el que se haga referencia a la fecha de valoración de las acciones no basta por sí mismo para dar por cumplida esta obligación de informar sobre el riesgo de pérdidas. El Tríptico incluye información tipo utilizada en todos los casos, sin distinguir la formación del destinatario ni constar información previa sobre el cliente que permita presumir el grado mínimo de entendimiento del producto y sus riesgos. Dicho documento contiene locuciones no sencillas ni comprensibles para una persona con formación básica y nulo conocimiento en finanzas y hacen poner seriamente en duda que el inversor pudiera formar criterio sobre la conveniencia de la inversión; e incluso el meritado Tríptico no contenía todos los términos y condiciones de la emisión, remitiendo al Folleto o Nota de Valores que se pone a disposición del cliente, que de igual modo no consta que les fuera entregado'.

Declaró como testigo en el juicio la directora de la sucursal que comercializó el producto, señora Amalia , afirmando haber informado verbalmente a los clientes de las características del producto y que les entregó antes de contratar el tríptico así como que les comentó ejemplos, que era un producto con riesgo. Añade que no recuerda si llamaron a los clientes por teléfono o fueron estos los que preguntaron por este producto.

Ciertamente no podemos considerar la declaración de esta testigo como concluyente. Hay que tener en cuenta que es carga del Banco demandado acreditar que la información prestada al cliente sobre la verdadera naturaleza del producto, características y riesgos fue la adecuada, según la normativa aplicable, al perfil de los demandantes, cuyo interrogatorio no fue solicitado por la parte demandada. Así, ninguna información se firmó por los suscriptores, ni se han aportado las presentaciones de los distintos escenarios sobre la evolución del producto al cliente.

En suma, no está acreditado el cumplimiento del deber de información , deber que incumbía al Banco, y desde luego, las ulteriores comunicaciones del mismo informando de la evolución de los Valores Santander nada aportan a tal fin, pues tales comunicaciones son genéricas, sin destinatarios concretos, no constando que estos clientes las hayan recibido, y además se emitieron ya contratado el producto, por lo que ninguna incidencia pudieron tener en un vicio del consentimiento gestado al perfeccionarse el contrato. En todo caso la información que allí aparece no era clara porque no informa al cliente de la pérdida latente de los valores. En cuanto a las informaciones fiscales remitidas por Banco Santander, ofrecen escueta información del devenir del producto una vez que se han producido los distintos hitos, sin que contengan una explicación de los mismos ni una previsión a futuro.

En suma, como expresa la STS 411/2016, de 17 de junio , 'si tenemos en cuenta que los bonos necesariamente convertibles en acciones del Banco ..... son un producto financiero mediante el cual y, a través de distintas etapas, hasta llegar a la conversión en acciones ordinarias de esa misma entidad, el banco se recapitaliza, siendo su principal característica que al inicio otorgan un interés fijo, mientras dura el bono, pero después, cuando el inversor se convierte en accionista del banco la aportación adquiere las características de una inversión de renta variable, con el consiguiente riesgo de pérdida del capital invertido, es claro que se trata de un producto no solo complejo, sino también arriesgado. Lo que obliga a la entidad financiera que los comercializa a suministrar al inversor minorista una información especialmente cuidadosa, de manera que le quede claro que, a pesar de que en un primer momento su aportación de dinero tiene similitud con un depósito remunerado a plazo fijo, a la postre implica la adquisición obligatoria del capital del banco y, por tanto, puede suponer la pérdida de la inversión'.

Por último, entendemos que no se produce la confirmación del contrato al haber venido recibiendo los suscriptores los rendimientos que se han ido devengando.

Sobre este aspecto es de enorme la claridad la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 10 de noviembre 2015 que parafraseando la anterior de 15 de octubre expresa: En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la actora hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación del contrato. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad , toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 1.310 y 1.311 del Código Civil .

2.- En relación con lo anterior, hemos de tener en cuenta que la confirmación tácita solo puede tener lugar cuando se ejecuta el acto anulable con conocimiento del vicio que le afecta y habiendo cesado éste, según establece inequívocamente el artículo 1.311 del Código Civil . Como dijimos en la Sentencia de 14 de octubre de 1998 : 'En el estricto sentido de la palabra, tanto gramatical como jurídicamente, 'consentimiento' no es algo que es concedido después de un acto. El concepto gramatical del vocablo significa anuencia, permiso, licencia, venia o autorización; es decir, hace mención a que sólo puede recaer sobre algo todavía no realizado. El significado jurídico aparece en el art. 1262 CC , según el cual 'el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato'; esto es, la pauta legal indica que sólo versará sobre lo que se ofrece y se acepta respecto de una futura relación contractual, pero no sobre lo ya verificado.

Si la referida actitud se manifiesta pasivamente tras el conocimiento posterior del negocio jurídico, la situación admite distintas lecturas, más en tanto no se haya consumado la prescripción o la caducidad de acciones, siempre será posible la impugnación del acto por vía legal'.

(...).

3.- Hemos dicho en la reciente Sentencia 535/2015, de 15 de octubre , al resolver un recurso de casación idéntico, que '[l]a confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración'. Razón por la cual no cabe considerar que en este caso se produjera una confirmación de los contratos que sanara su anulabilidad. Lo que debe conducir a la desestimación de este segundo motivo de casación.'.

Las anteriores conclusiones dan respuesta a las cuestiones planteadas y determinan la insuficiente información que vicia el consentimiento de los suscriptores, de perfil minorista y cuya formación no permite concluir con la compresión de un producto como el que nos ocupa. Conforme a todo lo expuesto la deficiencia informativa resulta acreditada provocándose así la formación viciada del consentimiento, mediante un error esencial, y además excusable, en los términos previstos en el art. 1266 CC , y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, por lo que la sentencia de instancia ha de ser íntegramente revocada para estimar la demanda en su petición principal letra a) y declarar la nulidad de las órdenes de compra por error vicio en el consentimiento.



CUARTO.- Las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada al estimarse la demanda como consecuencia de este recurso ( artículo 394 LEC ), sin que proceda hacer expresa imposición de las costas de este recurso, ( artículo 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Federico , DOÑA Guadalupe , DON Fabio y DOÑA Elvira contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 53 de Madrid , revocamos dicha resolución y por la presente, estimando la demanda interpuesta por DON Federico , DOÑA Guadalupe , DON Fabio y DOÑA Elvira contra la entidad BANCO SANTANDER S.A., declaramos la nulidad de los contratos de suscripción de valores Santander por importe total de 50.000 euros, de fecha septiembre de 2007, condenando al demandado al pago a los actores de la cantidad de cincuenta mil euros (50.000 €), con sus intereses legales desde la fecha de cargo en la cuenta bancaria, y descontándose de este importe las cantidades percibidas por los actores, con sus intereses legales desde la fecha de los respectivos abonos y con entrega a la demandada de las acciones en ejecución de sentencia o, en caso de venta, de la cantidad percibida con sus intereses desde la fecha de la venta.

Se condena al pago de las costas de la primera instancia al demandado, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.