Sentencia Civil Nº 212/2011, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 138/2011 de 20 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 138/2011

Autos: divorcio contencioso (art.770-773 lec nº : 526/2010

Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7)

SENTENCIA Nº 212/11

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña María Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, veinte de mayo de dos mil once

VISTO , ante esta Sala el Rollo de apelación nº 138/2011, en el que ha sido parte apelante Dña. Eloisa , representada esta por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, y dirigida por el Letrado D. FRANCISCO LÓPEZ SANCHO; y como parte apelada D. Luis Angel , representada por la Procuradora Dña. MA. ELENA MARTÍNEZ PUJOLAR, y dirigida por el Letrado D. LLUIS TARRÚS DE VEHÍ; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado Primera Instancia 6 Girona (ant.CI-7), en los autos nº 526/2010, seguidos a instancias de Dña. Eloisa , representada por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y bajo la dirección del Letrado D. FRANCISCO LÓPEZ SANCHO, contra D. Luis Angel , representado por el Procurador D. MA. ELENA MARTÍNEZ PUJOLAR, bajo la dirección del Letrado D. LLUIS TARRÚS DE VEHÍ; siendo parte el MINISTRIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: " FALLO : Que ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Javier Sobrino Cortés , en nombre y representación de Dª. Eloisa , y acuerdo el divorcio del matrimonio formado por Dª. Eloisa y D. Luis Angel , contraído el 16 de octubre de 1.982 , con todos los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento , y en especial , adoptando las siguientes medidas :

1).- La guarda y custodia del hijo menor Javier se atribuye al padre , siendo la titularidad y ejercicio de la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2).- La atribución del uso y disfrute del domicilio familiar , y del ajuar familiar , sito en el Passatge DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , de Gerona , al padre D. Luis Angel , que residirá en el mismo junto con el menor Javier.

3).- Como régimen de visitas , Dª. Eloisa podrá ver y estar en compañía de su hijo menor Javier en la forma y momentos que ambos acuerden de mutuo acuerdo.

4).- En concepto de alimentos para el hijo menor , Dª. Eloisa entregará a D. Luis Angel la cantidad mensual de 40 euros , dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará el primero de enero de cada año con base en el I.P.C. que establezca el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya para la provincia de Girona.

Dicha cantidad será ingresada en la cuenta corriente que designe el padre.

5).- Además , ambos progenitores se harán cargo de la mitad de los gastos extraordinarios de su hijo menor , justificados previamente por el padre , entendiéndose por tales los médicos no cubiertos por seguros médicos o por la Seguridad Social y aquéllos que sean no habituales ni periódicos , siempre que los mismos sean necesarios , o si no lo son , que se realicen de común acuerdo por ambos progenitores o por decisión judicial , salvo que se trate de la salud de los hijos y sean urgentes.

6).- Como contribución a las cargas familiares , ambas partes continuarán satisfaciendo las cuotas de los préstamos hipotecarios y ordinarios y seguros de la vivienda familiar según el título constitutivo de cada obligación.

Las cuotas de la Comunidad de Propietarios correspondientes al domicilio familiar , el pago de suministros del mismo y el pago del I.B.I serán satisfechos por el beneficiario del derecho de uso de aquél , en este caso por D. Luis Angel .

7).- En concepto de compensación económica por razón del trabajo , D. Luis Angel abonará a Dª. Eloisa la cantidad de 500 euros , que deberá satisfacerse en el plazo máximo de un año , con devengo del interés legal desde el reconocimiento de este derecho.

8).- En concepto de pensión compensatoria a favor de Dª. Eloisa , el demandado D. Luis Angel abonará la cantidad de 150 euros al mes durante un periodo de dos años , que se satisfarán por mensualidades anticipadas.

Esta cantidad habrá de ser abonada por D. Luis Angel dentro de los cinco primeros días de cada mes. Los abonos deberán tener la debida constancia documental ( correo certificado , transferencia bancaria , ingreso en cuenta de ahorro , etc... ) que permitan a cada una de las partes acreditar el cumplimiento o incumplimiento de esta obligación.

Como base anual para la actualización de estas cantidades se fija el índice general de precios al consumo en la provincia de Gerona.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales, debiendo satisfacer cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- La relacionada sentencia de fecha 25/11/10 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Fernando Ferrero Hidalgo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia.

SEGUNDO.- Se interpone recurso de apelación por DÑA. Eloisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Girona de 25 de noviembre del 2010 , en la que se estimó parcialmente la demanda interpuesta por dicha parte contra D. Luis Angel y en la que se instaba el divorcio del matrimonio formado por ambos litigantes y se adoptaron medidas reguladoras de dicha situación respecto al hijo y a las relaciones entre ambos cónyuges.

TERCERO.- Antes de entrar a examinar las cuestiones objeto del recurso no puede desconocerse lo suscrito en el Convenio Regulador. Éste es un negocio jurídico de derecho de familia cuya finalidad es regular las consecuencias de la ruptura matrimonial. Señala el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de abril de 1997 que "En principio, debe ser considerado como un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada que, como tal convenio regulador, requiere la aprobación judicial, como «conditio iuris», determinante de su eficacia jurídica. Deben, por ello, distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el artículo 90 del Código Civil . La Sentencia de 25 junio 1987 declara expresamente que «se atribuye trascendencia normativa a los pactos de regulación de las relaciones económicas entre los cónyuges, para los tiempos posteriores a la separación matrimonial»; la de 26 enero 1993 «añade que la aprobación judicial del convenio regulador no despoja a éste del carácter de negocio jurídico que tiene, como manifestación del modo de autorregulación de sus intereses querido por las partes". Y la sentencia de 21 de diciembre de 1998 declara que Ley 7 julio 1981 ha supuesto un amplio reconocimiento de la autonomía privada de los cónyuges para regular los efectos de la separación y el divorcio, con la limitación que resulta de lo indisponible de algunas de las cuestiones afectadas por la separación o el divorcio, cuestiones entre las que no se encuentran las económicas o patrimoniales entre los cónyuges; los convenios así establecidos tienen un carácter contractualista por lo que en ellos han de concurrir los requisitos que, con carácter general, establece el Código Civil para toda clase de contratos en el artículo 1261 , siendo la aprobación judicial que establece el artículo 90 del Código un requisito o «conditio iuris» de eficacia del convenio regulador, no de su validez, y atributiva de fuerza ejecutiva al quedar integrado en la sentencia. Y en la sentencia de 2 de diciembre de 1987 establece que Ni en las medidas provisionalísimas anteriores a la demanda de separación o divorcio (art. 104 del C. Civil ), ni en las coetáneas al procedimiento, cuando no existe convenio regulador entre las partes (arts. 102 y 103 ), ni en las medidas definitivas a adoptar por el juez, a que se refiere el art. 91 , figura la pensión compensatoria; si, pues, la ley no autoriza al juez a que señale tal pensión de oficio y, en cambio, las partes pueden incluirla en el convenio regulador o pedirla en el procedimiento, demostrando la concurrencia de las circunstancias a que se refiere el art. 97 del Código Civil (desequilibrio en relación con la posición del otro, empeoramiento respecto a su situación anterior en el matrimonio), es claro que no nos encontramos ante norma de derecho imperativo, sino ante otra de derecho dispositivo, que puede ser renunciada por las partes, no haciéndola valer y que no afecta a las cargas del matrimonio, precisamente por no afectar a los hijos, respecto a los cuales si se refiere la función tuitiva, todo ello con independencia de la facultad de pedir alimentos, si se cumplen los requisitos legales, como derecho concurrente (artículo 142 y siguientes).

Por lo tanto, en un convenio regulador puede renunciarse a la compensación del artículo 41 del Código de Familia o a la pensión compensatoria o fijarse una duración determinada en la percepción de la mismo y obviamente puede y debe establecerse su cuantía, sin que el Juez pueda denegar su aprobación, en el caso de que sea ratificado por ambos cónyuges, por considerar que puede ser perjudicial para uno de los cónyuges, pues no puede acordar de oficio una u otra de dichas medidas, aunque aprecie que resulta procedente las mismas por existir un desequilibrio en uno de los cónyuges o concurrir los requisitos legales. Y en consecuencia deberá denegarla, aunque sea pedida o fijarla de una forma distinta, si existe un convenio regulador en el que se renunció a la misma o se estableció de una forma determinada, aunque no fuera ratificado, pues la ratificación y la aprobación judicial sólo son un condición para su plena eficacia en el proceso, pero no afecta a la validez del negocio respecto de aquellas materias que dependen de la libre voluntad de las partes. Solamente podrán adoptarse medidas distintas a las establecidas en el convenio si se alega que existe algún vicio en el consentimiento, o si el establecimiento de alguna de ellas dependía o era condición de otras que en el proceso contencioso no se acuerdan o se adoptan de una forma distintas a como se estableció en el Convenio Regulador.

CUARTO.- Sentado lo anterior y, a pesar de que en el Convenio Regulador ninguna compesación se estableció al amparo del artículo 41 CF , la sentencia recurrida declara la concurrencia de los requisitos para su establecimiento, a pesar de que sería discutible tanto su procedencia por lo dicho, como por la concurrencia de los requisitos. Ahora bien, dado que el demandado no recurre la sentencia, debe mantenerse como mínimo lo resuelto en la misma.

Dos son los requisitos para que un cónyuge tenga derecho a tal compensación económica según se desprende del artículo 41 del Código de Familia, en primer lugar, que uno de los cónyuges, sin retribución o con una retribución insuficiente se haya dedicado a la casa o haya trabajado para el otro cónyuge y, en segundo lugar, que como consecuencia de dicho defecto retributivo se haya generado una situación de desigualdad entre su patrimonio y el del otro cónyuge, produciéndose un enriquecimiento injusto. En la determinación de esta pensión se tendrá en cuenta la incidencia familiar de la actividad del cónyuge que la reclama, la cuantía de la desigualdad patrimonial producida y las circunstancias del caso, debiendo dejar claro que tal compensación no es un mecanismo para igualar patrimonios, sino para compensar una dedicación de uno de los cónyuges en beneficio de la familia y por la cual no ha tenido retribución o la que ha tenido ha sido insuficiente.

En cuanto al primer requisito, esto es, la dedicación a la casa o al trabajo del otro cónyuge, la sentencia lo declara como probado por lo que no vamos a entrar en mayores consideraciones, salvo que, en cuanto a la dedicación al negocio no queda claro el grado de dedicación. Pero, no debe obviarse que la recurrente en todo momento insiste que se trataba del negocio familiar y, por lo tanto, era el negocio familiar con el cual se levantaban las cargas del matrimonio.

En cuanto a la existencia de desigualdad entre el patrimonio de uno y otro cónyuge resulta que la vivienda es propiedad de los dos y en cuanto al negocio familiar si bien se lo ha quedado el Sr. Luis Angel se sostiene por la actora que todo el material que se encuentra instalado es de ambos pues fue financiado con una hipoteca que grava el domicilio familiar. Por lo tanto, si el local donde se encuentra el negocio se encuentra arrendado y el mobiliario existente es en principio de ambos, realmente la diferencia patrimonial entre ambos es mínima o nula y, por ello, en el convenio regulador no se estableció por razón del artículo 41 del CF ningún tipo de compensación, y aunque la sentencia la establece, al no haber sido recurrida por el demandado, no cabe más que mantenerla. Ciertamente, el Sr. Luis Angel se ha quedado con el negocio, pero ello lo único que supone es la existencia de un desequilibrio derivado de la ruptura del matrimonio que da derecho a la pensión compensatoria, pero no a la indemnización del 41 del CF.

Y debe insistirse que el fundamento del derecho no estriba en haberse dedicado a la familia o al negocio, sino que como consecuencia de ello se haya producido un desequilibrio patrimonial injusto. Pues bien, la recurrente de forma reiterada dice que el negocio del gimnasio era el negocio familiar con el cual se levantaban las cargas familiares, por lo tanto, con los rendimientos del mismo se satisfacían sus necesidades, las de los hijos, se compraron la vivienda y el mobiliario del propio gimnasio, quedando como valor residual el propio negocio cuyo valor no se tasa y cuyo elemento principal es el propio trabajo que presta en el mismo el Sr. Luis Angel y sus hijos. Por lo tanto, argumentar que existe un desequilibrio patrimonial no se sostiene o el mismo es mínimo, en los términos en los se que pronuncia la sentencia. Y menos aun es fundamento para pretender la compensación que la vivienda el vehículo estén siendo utilizada por el Sr. Luis Angel , pues ello daría derecho a otro tipo de medida, como la pensión compensatoria.

QUINTO.- Se impugna también la pensión compensatoria, tanto en su cuantía, como en su duración. Prácticamente todos los argumentos de la recurrente respecto de la compensación económica por razón del trabajo son los procedentes para sustentar la pensión compensatoria del artículo 84 del CF . Pensión que no cabe duda que resulta procedente pues el desequilibrio resulta indudable, y posiblemente le daría derecho incluso a recibir una pensión compensatoria algo superior a la recibida y por un tiempo también superior vista la duración del matrimonio.

Sin embargo, en el Convenio Regulador la recurrente pactó una pensión compensatoria de 150,00 euros por dos años, en cuyo convenio se ratificó en presencia judicial, no demostrándose en absoluto el vicio del consentimiento alegado. Como se ha dicho el convenio regulador es un negocio de derecho de familia que vincula a las partes en aquellos extremos de carácter dispositivo y aunque finalmente dicho convenio no sea aprobado judicialmente, no por ello pierde su eficacia jurídica, salvo que se demuestre su nulidad por falta de alguno de los elementos necesario del negocio o por vicios en el consentimiento. Y desde luego no es prueba demostrativa de ello una denuncia presentada tiempo después o la propia declaración de parte en el acto del juicio.

SEXTO.- Se impugna la pensión alimenticia a favor del hijo menor de edad y a cargo de la recurrente por la cantidad de 40,00 euros. Visto todo lo actuado, el motivo debe ser estimado, pues el hijo, aunque es menor de edad, ello no implica per se que tenga derecho a recibir alimentos de sus padres, pues, cuando alcanzan la edad de 16 años pueden trabajar y, por lo tanto, obtener un remuneración que satisfaga sus necesidades. Por lo que si tal hijo trabaja en el negocio familiar junto con su padre y con su hermano mayor de edad y con los beneficios que obtienen satisfacen sus necesidades, es claro que puede considerársele independiente económicamente, sin derecho a percibir alimentos de sus progenitores. Y menos aun cuando las posibilidades de la Sra. Luis Angel son escasas. Y es que, aunque el hijo puediera no ser totalmente independiente, no debe obviarse que la madre ya le presta alimentos a través de la vivienda al ser la copropietaria y pagar la mitad de la hipoteca que la grava.

SÉPTIMO.- Por lo que se refiere a la impugnación de la medida relativa al pago del 50% de la hipoteca que grava el domicilio familiar, la misma no puede prosperar.

Si bien en el Código de Familia nada se establecía al respecto, el Libro II del Código civil catalán en su artículo 233-23 dice En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución. Por lo tanto, la hipoteca que lo grava debe ser satisfecha por mitad, y no por una aplicación directa de tal precepto al no estar en vigor cuando se presentó la demanda, sino porque la regla general es que ambos copropietarios contribuya a las cargas del bien común en proporción a su cuota, y esta es la jurisprudencia sentada recientemente por el Tribunal Supremo en la sentencia de 28 de marzo del 2011 en el que se declara que la carga hipotecaria no es una carga familiar y expresamente cita la legislación catalana mencionada en los siguientes términos: 3º Esta solución ha sido también adoptada por el art. 231-5 del Código civil de Cataluña, que modifica el Art. 4 CF alegado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso. Dicho artículo, ha eliminado la consideración como cargas familiares del pago de las cuotas destinadas a la adquisición de los bienes destinados a vivienda. Además, el Art. 233-23 del mismo cuerpo legal, declara, en su párrafo primero , que en el caso en que se haya atribuido el uso o disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges, "las obligaciones contraídas por razón de su adquisición[...] deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título constitutivo", mientras que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso. Estas soluciones coinciden con las adoptadas en la jurisprudencia de esta Sala en la sentencia anteriormente citada.

Cierto es que en el Convenio Regulador se pactó que sería satisfecha por el Sr. Luis Angel , pero se hizo en atención a que la vivienda se pondría inmediatamente a la venta, división de la copropiedad que no se solicita en este procedimiento. Por lo tanto, no puede aplicarse una parte del convenio sin la aplicación de todo en lo que afecta a la misma medida.

Por lo tanto, debe ser desestimado el motivo, sin perjuicio de que se inste la división de la copropiedad.

OCTAVO.- Por todo lo dicho, procede estimar parcialmente el recurso interpuesto y de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por Dña. Eloisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Girona, en los autos de Divorcio contencioso núm. 526/10, con fecha 25/11/10.

Debemos REVOCAR la misma en el único sentido de dejar sin efecto la pensión alimenticia a cargo de la Sra. Eloisa y favor del hijo menor Javier, manteniendo la sentencia en todo lo demás.

No procede pronunciamiento sobre las costas de esta alzada. Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado - Ponente D. Fernando Ferrero Hidalgo, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.