Sentencia CIVIL Nº 211/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 802/2019 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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N.I.G.: 0801942120178071377

Recurso de apelación 802/2019 -3

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 50 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario (Contratación art. 249.1.5) 2515/2017

Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

Procurador/a: Ana Maravillas Campos Perez-Manglano

Abogado/a: PATRICIA NAVARRO MONTES

Parte recurrida: Severino, Adoracion

Procurador/a: Susana Manzanares Corominas

Abogado/a: Ane Miren Magro Santamaria

Cuestiones:nulidad de cláusula de gastos. Prescripción.

SENTENCIA núm. 211/2020

Composición del tribunal:

JUAN F. GARNICA MARTÍN

ANNA ESTHER QUERAL CARBONELL

MARTA PESQUEIRA CARO

Barcelona, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.

Parte apelante:Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Parte apelada: Adoracion y Severino.

Objeto del proceso:nulidad condiciones generales y acción de devolución de cantidades indebidamente percibidas.

Resolución recurrida:Sentencia.

-Fecha: 9 de octubre de 2018.

-Parte demandante: Adoracion y Severino.

-Parte demandada: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.

Antecedentes

PRIMERO.La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: FALLO: ' Que ESTIMO PARCIALMENTEla demanda interpuesta a instancia de D. Severino y Adoracion contra la entidad 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.', DECLARO LA NULIDAD POR ABUSIVAde la cláusula 'Quinta', incorporada en el contrato de préstamo hipotecario, suscrito el 31 de mayo de 2006, entre los demandantes y la entidad 'CAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL' (hoy 'BBVA, S.A.'), relativa a los gastos, en relación con los gastos de Notaría, Registro de la Propiedad y gestoría, excluyendo la tasación y el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados y en consecuencia, CONDENOa la parte demandada, a que reintegre a los demandantes, en la cantidad de QUINIENTOS SIETE EUROS CON SEIS CÉNTIMOS (507,06 euros) y los intereses legales, desde la fecha de cada pago y desde el dictado de esta sentencia, los del artículo 576 LEC .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. Admitido en ambos efectos se dio traslado a la contraparte, que presentó escrito impugnándolo y solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia Provincial, que señaló votación y fallo para el día 29 de enero pasado.

Actúa como ponente el magistrado Sr. Juan F. Garnica Martín.

Fundamentos

PRIMERO. Términos en los que aparece planteado el conflicto en esta instancia.

1.La parte actora, Adoracion y Severino, interpuso demanda contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. solicitando la nulidad de la estipulación incluida en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el 31 de mayo de 2006 relativa a los gastos del contrato. También solicitaba la condena a la demandada a reintegrarle la suma de 4.206,90 euros que afirmaba haber abonado indebidamente y que debía soportar la demandada.

2.Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. se opuso alegando, entre otras cuestiones, la prescripción de la acción de reclamación ejercitada argumentando que han transcurrido más de diez años desde el momento del pago.

3.La resolución recurrida estimó en parte la demanda y declaró nula la estipulación impugnada, y condenó a la demandada a la devolución de 507,06 euros. Desestimó, en cambio, que pudiera acordarse la devolución de lo abonado en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados, apreciando que el mismo pesaba sobre el prestatario.

4.El recurso de la demandada insiste en la alegación de prescripción y argumenta que la resolución recurrida ha incurrido en error al no apreciarla y que debe distinguirse entre la imprescriptibilidad de la acción de nulidad y la prescriptibilidad de la de remoción de los efectos.

SEGUNDO. Sobre la prescripción alegada.

5.El recurso insiste en su alegación de que la acción restitutoria se encuentra prescrita por cuanto que el último de los gastos abonados por los demandantes se produjo más de los 10 años antes de la reclamación, razón por la que ha transcurrida con exceso el plazo que establece el art. 121-20 del Codi Civil de Catalunya.

6.Esta sala ha tenido la ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre la cuestión que plantea el recurso, cuestión que aceptamos que es polémica en la jurisprudencia menor y sobre la cual no se ha pronunciado hasta la fecha de forma clara el Tribunal Supremo. En nuestra Sentencia de 16 de enero de 2019 ( ECLI:ES:APB:2019:75 ), con cita de otras anteriores establecemos cuál es nuestra posición y a ella nos remitimos. Transcribimos a continuación nuestra argumentación, que seguimos a partir de Sentencia de 25 de julio de 2018 (Rollo 1007/2017):

'9. La Ley de Condiciones Generales de la Contratación sólo declara imprescriptibles las acciones colectivas de cesación y retractación (artículo 19.1º) y la acción colectiva de declaración de una cláusula como condición general ( artículo 19.4 º). Por el contrario, no declara expresamente imprescriptibles las acciones individuales de no incorporación (artículo 7) o de nulidad (artículo 8). Ello no obstante entendemos que la nulidad de una cláusula por ser contraria a una norma imperativa o prohibitiva puede hacerse valer en cualquier momento y que al menos la acción propiamente dicha de nulidad, de carácter declarativo, no está sujeta a plazo de prescripción como cualquier otro acto que contravenga una norma imperativa.

10. Cuestión distinta es la relativa a la prescripción de la acción de remoción de los efectos de una condición general nula por abusiva cuando los efectos de la cláusula ya se han producido, cuestión que suscita serias dudas de derecho. Ciertamente, cabría sostener que la restitución es un efecto directo de la nulidad, apreciable incluso de oficio y que no es posible distinguir dos acciones donde sólo hay una, acción que estaría sometida a un único régimen jurídico en materia de prescripción. Además, no se explica qué interés puede tener el consumidor en la nulidad si no lleva aparejada la remoción de sus efectos, cuando éstos son una consecuencia directa y necesaria de aquélla. Por último, los partidarios de esta tesis aluden a la retroactividad plena de la nulidad de las cláusulas abusivas, que produce efectosex tunc (STJUE de 21 de diciembre de 2016 en relación con la cláusula suelo) difícilmente compatibles con el establecimiento de un plazo de prescripción o de caducidad.

11. Sin embargo toda la doctrina consultada, la clásica (Federico de Castro o Díez Picazo) y la más moderna, tanto los autores que analizan la cuestión desde la teoría general del negocio jurídico como los que lo hacen en relación con la nulidad de las condiciones generales, distinguen, a los efectos de prescripción, entre la acción de nulidad propiamente dicha (acción imprescriptible) y la de restitución de los efectos que se hayan podido producir del acto nulo (sujeta a prescripción), aunque mantienen distintas posiciones sobre el plazo de prescripción y sobre la forma de computarlo. Se dice que la acción de nulidad es meramente declarativa de una situación que no precisaría de un pronunciamiento judicial, salvo para deshacer una cierta apariencia negocial o vencer la resistencia de quien sostiene la validez. Por eso la acción declarativa es imprescriptible (el artículo 121-2 del CCat declara imprescriptibles todas las acciones meramente declarativas). Por el contrario, a todas las pretensiones de condena les alcanza la regla de la prescripción de las acciones 'cualquiera que sea su naturaleza' por el mero lapso de tiempo fijado por la ley ( artículos 1930 y 1961 del Código Civil ). La razón última de esa distinción también se encuentra en el fundamento de la prescripción de las acciones, que no concurre en la acción de nulidad y sí en la acción restitutoria o de remoción. Que el negocio jurídico es inexistente o que el acto es nulo de pleno derecho se debe poder hacer valer en cualquier momento, pues el negocio jurídico inexistente no emerge o el acto nulo no se convalida por el mero transcurso del tiempo. De ahí que la nulidad se pueda oponer vía excepción o se pueda pretender mediante la correspondiente acción en todo momento y sin sujeción a plazo de prescripción. Por el contrario, si el acto nulo ha agotado todos sus efectos y estos son conocidos por el titular de la acción, las razones de seguridad jurídica, de presunción de abandono y de tolerancia frente a una situación de hecho explican que la acción para hacer desaparecer esos efectos se someta a un plazo de prescripción.

(...)

14. Por lo que se refiere a la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales, a favor de la prescripción de la acción restitutoria o de reclamación de cantidad de los gastos abonados en aplicación de una cláusula nula por abusiva se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9ª, de 1 de febrero de 2018 , que distingue entre la acción declarativa de nulidad (imprescriptible) y la acción de condena a la restitución, sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil (en su redacción anterior a la Reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre), a contar desde el momento en que realizaron los pagos indebidos. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 29 de noviembre de 2017. En contra, la Sentencia de la AP de Alicante, Sección 8ª, de 26 de marzo de 2018 .

15. Pues bien, aun cuando, como hemos dicho, la cuestión suscita serias dudas de derecho, estimamos que, efectivamente, el carácter abusivo de la cláusula que desplaza al consumidor todos los gastos de la escritura puede esgrimirse en todo momento, tanto mediante el ejercicio de la acción declarativa de nulidad, que es imprescriptible, como oponiéndose a cualquier pretensión con fundamento en la cláusula nula. Por el contrario, si el consumidor, en cumplimiento de lo previsto en la cláusula abusiva, ha abonado alguna cantidad y, en definitiva, la cláusula ha desplegado y agotado sus efectos, por razones de seguridad jurídica, la acción de remoción de los efectos de la nulidad se extingue por el transcurso del tiempo. No nos parece razonable y estimamos contrario a la regla legal de prescripción de todas las pretensiones de condena que la reclamación de gastos de gestoría, notaría o registro no se sujete a un plazo de prescripción y que puedan exigirse esos gastos, con sus intereses, aunque se hayan abonado hace décadas o incluso siglos con pleno conocimiento por parte del consumidor. Resulta imprescindible asegurar un mínimo de certidumbre a las relaciones jurídicas, que no pueden estar amenazadas de esa forma por tiempo indefinido.

16. No estimamos que estemos ante una única acción de nulidad imprescriptible y que no podamos distinguir, como hace de forma casi unánime la doctrina, entre la acción declarativa de nulidad y la acción de remoción de los efectos. Frecuentemente ambas acciones se han ejercitado de forma separada. De hecho, este Tribunal sólo ha tenido ocasión de pronunciarse, hasta el momento, sobre acciones meramente declarativas de nulidad de la cláusula de gastos. El Tribunal Supremo, de igual modo, conoció de una acción colectiva de nulidad, declarando abusiva la cláusula que imputa indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación ( Sentencia de 23 de diciembre de 2015 ). Sobre la base del carácter abusivo de la atribución sin matices de todos los gastos al prestatario, la reciente Sentencia de 15 de marzo de 2018 (ECLI ES:TS:2018:848) señala que deben ser los tribunales quienes decidan y concreten 'en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación (fundamento cuarto, apartado cuarto).' Esa acción presenta perfiles propios y apreciamos su carácter autónomo respecto de la acción principal de nulidad. De este modo, a diferencia de lo que acontece con la restitución de los efectos de la cláusula suelo, en este caso, declarada la nulidad de la cláusula de gastos, la acción no es restitutoria o de devolución de las cantidades percibidas por el banco en aplicación de la cláusula, sino que se trata de una acción de reembolso de cantidades percibidas por terceros (el notario, el Registro, el gestor o la Administración Tributaria). Hay quien sostiene que la acción tiene naturaleza resarcitoria o que se sustenta en el artículo 1.158 del Código Civil (acción de repetición por pago por cuenta de otro) o en artículo 1.895 del mismo Código (cobro de lo indebido). La remoción de efectos, por otro lado, no es automática, dado que para la distribución de los gastos habrá que estar a lo que dispongan las Leyes sectoriales y a las particulares circunstancias de cada caso (parte que ha solicitado los servicios o en cuyo interés se han prestado, acuerdos entre los contratantes...).

17. Tampoco la retroactividad plena de la cláusula nula por abusiva o la posibilidad de que las consecuencias de la nulidad sean apreciadas oficio constituye un obstáculo para la prescripción de la acción restitutoria, siempre que la prescripción se oponga por el profesional en tiempo y forma. La Sentencia del TJUE de 21 de junio de 2016 (asunto Gutiérrez Naranjo ), que valora precisamente la limitación de los efectos restitutorios de la nulidad de la cláusula suelo proclamada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , declara la compatibilidad con el Derecho de la Unión del establecimiento de plazos razonables de prescripción. Dicha Sentencia dice al respecto lo siguiente:

'68. A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

'69. Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión ( sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C 40/08, EU:C:2009:615, apartado 41).

'70. No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal -como es un plazo razonable de prescripción- de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C 542/08, EU:C:2010:193, apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

18. Por tanto, la prescripción de la acción restitutoria no resulta contraria al artículo 6.1º, de la Directiva 93/13, siempre que el plazo de prescripción resulte 'razonable', como ocurre en nuestro Derecho con los plazos largos de prescripción de las acciones personales ( artículos 1964 del Código Civil o 121.20 del Código Civil de Catalunya)'.

7.En nuestro caso, no se ha discutido que entre la fecha del último pago y la interposición de la demanda transcurrieron más de los diez años que establece el art. 121.20 CCC, norma que resulta de aplicación en el caso, razón por la que debemos concluir que ha operado la prescripción y no procede estimar la reclamación económica que se efectúa con fundamento en la nulidad de la cláusula de gastos.

TERCERO. Costas.

8.Estimada en parte la demanda no ha lugar a la imposición de las costas ( art. 394.1 LEC).

9.Conforme a lo que se establece en el art. 398 LEC, que remite al art. 394.1 LEC, no procede hacer imposición de las costas, al haberse estimado en parte el recurso.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona de fecha 9 de octubre de 2018, dictada en las actuaciones de las que procede este rollo, que se modifica en el exclusivo sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena al pago de cantidades, confirmando el resto de sus pronunciamientos, sin imposición a la recurrente de las costas del recurso y con devolución del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación recursos de casación y/o extraordinario por infracción procesal ante este mismo órgano.

Remítanse los autos originales al juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.