Sentencia CIVIL Nº 211/2019, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 675/2015 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

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Santa Cruz de Tenerife

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000675/2015

NIG: 3802342120140008557

Resolución:Sentencia 000211/2019

Proc. origen: Juicio verbal (250.2) Nº proc. origen: 0000937/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 3 (Antiguo mixto Nº 3) de San Cristóbal de La Laguna

Apelado: Banco Popular Español, S.A.; Abogado: Eva Carla Manganell Hernandez; Procurador: Claudio Jesus Garcia Del Castillo

Apelante: Privilegium Datum S.L.; Abogado: Miguel Angel Estiguin Capella; Procurador: Raquel Inmaculada Guerra Lopez

SENTENCIA

Ilmas. Sras.

Presidenta:

Dª. MACARENA GONZÁLEZ DELGADO

Magistradas:

Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ

Dª. MÓNICA GARCÍA DE YZAGUIRRE

En Santa Cruz de Tenerife, a tres de junio de dos mil diecinueve.

Visto por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en los autos de Juicio Verbal nº 937/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de La Laguna, promovidos por la entidad Privilegium Datum, S. L., representada por la Procuradora Dª. Raquel Guerra López y asistida por el Letrado D. Miguel Ángel Estiguín Capella, contra la entidad Banco Popular Español, S. A, representada por el Procurador D. Claudio García del Castillo y asistida por la Letrada Dª. Eva Manganell Hernández; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª. Carmen Rosa Marrero Fumero, dictó sentencia el veintinueve de junio de dos mil quince , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

-SE DESESTIMA la demanda interpuesta por -Privilegium Datum, S.L.- contra -Banco Popular Español, S.A.-, y en consecuencia se absuelve a la referida demandada de los pedimentos efectuados en su contra en el presente procedimiento.

Todo ello, con imposición de costas a la parte actora.-

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte demandante; tramitándose conforme a lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , presentando escrito de oposición la parte contraria, y remitiéndose con posterioridad los autos a esta Audiencia Provincial, con emplazamiento de las partes por término de diez días.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección Tercera se acordó formar el correspondiente Rollo; personándose oportunamente la parte apelante por medio de la Procuradora Dª. Raquel Guerra López, bajo la dirección del Letrado D. Miguel Ángel Estiguín Capella, la parte apelada se personó por medio del Procurador D. Claudio García del Castillo, bajo la dirección de la Letrada Dª. Eva Manganell Hernández. Se señaló para la deliberación, votación y fallo el día seis de abril del año dos mil dieciseis, dictándose la Sentencia el 11 de abril de dicho año, cuyo fallo, literalmente copiado, acordó:

'1º.- Desestimamos el recurso de apelación formulado por la parte demandada, entidad mercantil Privilegium Datum S.L.

2º.- Confirmamos la sentencia apelada.

3º.- No ha lugar a hacer expresa imposición de costas de la alzada.'

CUARTO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, la representación procesal de la entidad apelante PRIVILEGIUM DATUM, S.L., interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la misma, acordándose, previo emplazamiento a las partes por treinta días, la remisión de los autos originales junto con el presente rollo a la Sala Primera del Tribunal Supremo a fin de resolver dicho recurso.

El 14 de marzo de 2019 se recibieron en esta Sala el presente rollo, los autos de la primera instancia, así como testimonio de la Sentencia dictada el 19 de febrero del año en curso por la Sala Primera del Tribunal Supremo, cuya parte dispositiva, literalmente copiada, es del tenor siguiente:

'Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º- Estimar el recurso de casación interpuesto por la entidad mercantil Privilegium Datum S.L. contra sentencia de fecha 11 de abril de 2016, de la Sección 3.ª de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (apelación 675/2015)

2.º- Casar la sentencia recurrida, procediendo la devolución de los autos a la Audiencia Provincial para que se pronuncie, sin demora, sobre el fondo del litigio, que ha quedado imprejuzgado.

3.º- No procede imposición de costas, con devolución del depósito constituido.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.'

Visto el contenido de la anterior resolución, se señaló para deliberación, votación y fallo el día veinticuatro de abril del año en curso, habiéndose precisado para la primera varias sesiones, y quedando los autos pendientes del dictado de la presente resolución en fecha 22 de mayo del presente año 2019.

Ha sido Ponente la Ilma Sra Dª. MARÍA LUISA SANTOS SÁNCHEZ, Magistrada de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en la precedente instancia fue recurrida en apelación por la entidad actora, Privilegium Datum, S.L., quien pretendía su revocación y la declaración de inexistencia de caducidad, estimándose totalmente la demanda por esa parte interpuesta y declarándose la procedencia de la anulación del derivado financiero objeto de autos y demás documentos a él unidos -anexo nº 1 y contrato marco de operaciones financieras-, con la recíproca restitución de las cosas que hubieran sido objeto del contrato, y con condena en las costas de la primera instancia a la entidad demandada.

La primera de las pretensiones mencionadas fue finalmente acogida en el recurso de casación interpuesto por la referida actora contra la sentencia de esta Sección Tercera de fecha 11 de abril de 2016 , que desestimaba el aludido recurso de apelación y mantenía la decisión de la primera instancia de entender caducada la acción. La sentencia del Tribunal Supremo, Civil, de fecha 19 de febrero de 2019, nº 108/2019 , casa la mencionada sentencia de 11 de abril de 2016 , por entender, en aplicación de la doctrina jurisprudencial establecida en las sentencias de ese Alto Tribunal de 18 de febrero de 2018, nº 89/2018 , y de 19 de diciembre de 2018, nº 721/2018 , entre otras, que la acción de nulidad no había caducado cuando se interpuso la demanda que inicio el presente procedimiento -23 de diciembre de 2014-, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Tercera para decidir sobre el fondo del litigio, que había quedado imprejuzgado.

A tenor de los expresados antecedentes, procede pasar a continuación al examen y decisión de las cuestiones de fondo planteadas en virtud del recurso de apelación anteriormente aludido. Las alegaciones del recurso de apelación referidas al fondo de la litis son, de modo abreviado, el error en la valoración de la prueba, por no tomarse en consideración las liquidaciones trimestrales durante los años 2010 a 2012 -ambos inclusive- ni que el contrato de préstamo hipotecario estaba sujeto a interés de tipo fijo por la presencia de una cláusula suelo del 4,50%, aplicada en las cuotas hipotecarias a partir de 2008, además de un 4,55% por el derivado financiero, sobre el que se descontaba el euribor a 3 meses (1,5%), quedando el diferencial a favor del banco en el 7,55%. Reputa la apelante igualmente errónea la valoración de la prueba en lo concerniente a la sencillez y claridad de los documentos contractuales (permuta financiera, contrato marco de operaciones financieras y anexo I), aduciendo que del contenido de tales documentos no puede conocerse, por una persona que no sea avezada en cuestiones financieras (siendo la de médico la profesión del representante legal de la entidad actora apelante), cuál es su sentido, finalidad, y, menos aún, los riesgos, siendo además el agente de cálculo una de las partes -la entidad bancaria demandada y aquí apelada-. Alega también la infracción de los artículos 1.301 , 1.265 , 1.266 del Código Civil y de la doctrina legal que los interpreta, al rechazarse en la sentencia recurrida la nulidad por vicio de error en el consentimiento y considerarse que el contrato de litis es extraordinariamente claro y no deja lugar a dudas de que no es un seguro, lo que contraría la doctrina jurisprudencial que en esa misma sentencia se expone, sosteniendo la actora apelante que ha quedado demostrado en el juicio la inexistencia del mínimo de información por parte de la entidad demandada para que el representante legal de aquélla pudiera entender que contrataba un producto complejo, como es una permuta financiera; reitera la misma apelante la existencia del error vicio y la ausencia de una información objetiva y precisa por parte de la entidad demandada, destacando que, en este caso, el derivado no comenzó a funcionar hasta el año 2010, en lugar de haberlo hecho en junio de 2007, con lo que habría tenido durante casi dos años liquidaciones positivas, y, en cambio, en 2010 ya eran solo negativas y en cantidades muy importantes, sin que ni siquiera se conceda la posibilidad al cliente de la cancelación anticipada. Asimismo se denuncia, como motivo de apelación, la infracción de los artículos 1.301 , 1.265 , 1.266 del Código Civil y de la jurisprudencia que los interpreta, al no haberse considerado la existencia de error - heteroinducido o doloso- en el consentimiento del representante legal de la apelante, ni que dicho error tenía carácter esencial, era excusable al cliente, y resultaba recognoscible para la entidad bancaria demandada. Por último, respecto a la petición subsidiaria, señala que en todo caso se ha producido una frustración del fin del contrato, indicando en concreto que del contrato no se desprende su carácter eminentemente especulativo, ni tampoco se lo explicaron así, ni era lo que dicha entidad actora buscaba al formalizarlo, además de que el préstamo hipotecario contenía una cláusula suelo, por lo que no había ya tipo interés variable sino fijo, no siendo el producto -sostiene la apelante- era recomendable para ella, que pretendía asegurarse un tipo de interés en su hipoteca al que poder hacer frente, de modo que, al no haberle ofrecido un aseguramiento, sino, por el contrario, un producto aleatorio y fuertemente especulativo, se frustró el fin del contrato para dicha actora.

La entidad demandada, ahora apelada, se opone al recurso formulado de contrario, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida. En relación con las cuestiones de fondo del recurso, y de modo resumido, conviene significar que dicha entidad demandada rebate los motivos de apelación referidos a tales cuestiones, poniendo de manifiesto la finalidad y características del contrato de permuta financiera (IRS) objeto de autos, e insistiendo, con exposición detallada de los argumentos que esgrime, en que no se trata de un producto especulativo, pues es un instrumento bancario ideado como cobertura de un préstamo a un interés variable (una hipoteca contratada a interés variable en muchos casos), con la finalidad de que el cliente no se vea perjudicado por las fluctuaciones del índice de referencia tomado para el tipo de interés variable, el euribor en la mayoría de los supuestos. Reitera que los contratos de préstamo hipotecario y de IRS son autónomos e independientes, pero están estrechamente vinculados, pues lo que se pretende es que el cliente mantenga una previsión razonable sobre el precio a pagar por su hipoteca, de forma que, combinando ambos productos, la cantidad final a pagar en un año sea muy parecida en cada uno de los años de vigencia de ambos productos. Además, señala la naturaleza mercantil del préstamo hipotecario asociado al IRS y los argumentos por los que considera que la actora apelante carece de la condición de consumidora y que no es de aplicación al caso la normativa protectora de los consumidores y usuarios, encontrándonos ante una empresa en el ejercicio de su actividad mercantil. Sostiene haber cumplido escrupulosamente las normas de transparencia de operaciones y de de protección de sus clientes, habiendo estado la entidad actora informada en todo momento, a través de su representante, de las operaciones que iba a realizar con dicha demandada, teniendo tal representante capacidad suficiente para comprender lo que se le estaba ofertando y finalmente contrató. En definitiva, afirma la claridad de los términos del contrato IRS, negando que puedan inducir a error.

SEGUNDO.- 1. La doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza y características del contrato de permuta financiera de tipos de interés (IRS) objeto de autos y sobre la normativa al mismo aplicable, se encuentra extensamente expuesta en sentencias, entre otras muchas, del Tribunal Supremo (Civil), Pleno, nº 840/2013, de 20 de enero de 2014 , de su Sección 1ª, nº 743/2015, de 29 de diciembre , nº 90/2016, de 19 de febrero de 2016 , y, por citar una de las más recientes, en la de 24 de abril de 2019 , nº 238/2019, en la que se establece: 'Son numerosas las sentencias de esta sala que consideran que el incumplimiento por las entidades financieras de la normativa en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( sentencias de pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las sentencias 384 y 385/2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre (RJ 2015, 5880 ); 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; 510/2016, de 20 de julio ; 580/2016, de 30 de julio ; 562/2016, de 23 de septiembre ; 595/2016, de 5 de octubre ; 690/2016, de 23 de noviembre ; y 727/2016, de 19 de diciembre )'.

Y la del mismo Tribunal Supremo, de 10 de enero de 2019, nº 6/2019 , recuerda que 'Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis LMV), como en la preMiFID, en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadoras de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 y 559/2015, de 27 de octubre ).

De acuerdo con esta doctrina, en supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, la sala ha advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan los deberes de información expuestos: 'Dicho de otro modo, en la contratación de estos contratos financieros con inversores minoristas o no profesionales, con independencia de cómo se denomine el contrato y de si van ligados a una previa operación financiera, como es el caso, o son meramente especulativos, regían los deberes de información de la normativa preMiFID' ( sentencia 559/2015, de 27 de octubre ).

Esta sala ha reiterado que no cabe entender suplido el deber de información por el contenido del propio contrato de swap, la mera lectura de las estipulaciones contractuales no es suficiente y se requiere una actividad suplementaria del banco, realizada con antelación suficiente a la firma del contrato, tendente a la explicación de la naturaleza del contrato, el modo en que se realizarán las liquidaciones, los riesgos concretos que asume el cliente, como son los que se concretaron posteriormente en las elevadas liquidaciones negativas practicadas, y la posibilidad de un alto coste de cancelación anticipada ( sentencias núm. 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ). Tampoco basta una mera ilustración sobre lo obvio, es decir, que como se trata de un contrato aleatorio, puede haber resultados positivos o negativos, sino que la información tiene que ser más concreta y, en particular, advertir debidamente al cliente sobre los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés ( sentencia, 195/2016, de 29 de marzo , con cita de las anteriores sentencias 689/2015, de 16 de diciembre , y 31/2016, de 4 de febrero ).

Por ello, la entidad financiera demandada (Banco Popular Español, antes Banco de Galicia) estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente que permitiera conocer los riesgos concretos del producto'.

Merece igualmente ponerse de relieve lo establecido por dicho Tribunal Supremo, en sentencia de 1 de junio de 2018, nº 333/2018 : '1.ª) Conforme a la jurisprudencia sentada desde la sentencia de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , sobre la nulidad por error en el consentimiento de contratos de swap, tanto en relación a contratos anteriores (entre las más recientes, sentencias 30/2018, de 22 de enero , 149/2018, de 15 de marzo , y 202/2018, de 10 de abril ) como posteriores a la incorporación de la normativa MiFID al Derecho español (entre las más recientes, sentencias 23/2018, de 17 de enero , y 138/2018, de 13 de marzo ), en la comercialización de este tipo de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa que impone a dichas entidades financieras el deber, activo y no de mera disponibilidad, de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada, con antelación suficiente a la firma (por tanto, sin que se pueda reputar suficiente a tal efecto la que resulte del contenido contractual) y más allá de lo obvio, sobre las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación (en particular, el de sufrir cuantiosas pérdidas en caso de bajada abrupta del Euribor), incluido el coste de su cancelación anticipada, recayendo en dicha entidad financiera las consecuencias de su falta de acreditación en la medida en que permite presumir en el cliente la falta de conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados y, consiguientemente, la existencia de un error excusable.

2.ª) Solo cuando la sentencia recurrida declare probado que el banco suministró información suficiente y, por tanto, que no incumplió sus deberes legales de información, no es posible en casación fundar en tal incumplimiento la existencia de error vicio, por lo dicho de que aunque la valoración de la suficiencia de la información suministrada en relación con los reseñados deberes legales impuestos por la normativa pre-MiFID y MiFID sea jurídica, se apoya en unos hechos declarados probados que no pueden ser alterados ( sentencias 24/2017, de 18 de enero , citada por la 277/2017, de 9 de mayo , y 149/2018, de 15 de marzo ).

3.ª) En síntesis, la sentencia recurrida declara probado (fundamentos de derecho 19 y siguientes) que la sociedad demandante tenía relaciones con la entidad financiera con anterioridad a la contratación de los swaps, que estos fueron ofertados como medio para garantizar un menor coste financiero, que en ambas contrataciones la demandante estuvo representada por su administrador, que tenía experiencia empresarial por su importante volumen de negocios y elevados activos, y también experiencia en la contratación de otros productos financieros, que pudo contar con asesoramiento externo por formar parte de otras sociedades, que los testigos empleados del banco dijeron que 'se explicó el contenido y funcionamiento del producto', que además con la documentación contractual se le indicaba en qué consistía el producto y que del mismo podía derivarse un resultado positivo o negativo en función de la variación del tipo de interés y, en fin, que se hizo a la demandante un test de conveniencia el mismo día en que se firmó el segundo contrato. No se discute, por ser un hecho admitido, que en cada contrato figuraba que la cancelación anticipada se haría a precios de mercado y que se incluyó en ambos una estipulación según la cual las partes decían conocer los riesgos de la operación.

4.ª) A diferencia de algunos casos como el recientemente analizado por la citada sentencia 149/2018, de 15 de marzo, en que esta sala sí ha considerado que los hechos probados eran concluyentes en cuanto a la realidad fáctica de la existencia de información previa en los términos legal y jurisprudencialmente exigidos y que por ello era difícil alterar en casación la valoración jurídica de la sentencia recurrida sobre la ausencia de error a partir de esa base fáctica, por el contrario en el presente caso la argumentación de la sentencia impugnada para desestimar el error en el consentimiento, que integra su razón decisoria, no parte en puridad de la existencia de datos fácticos de los que deduzca el cumplimiento de esos deberes de información, sino 'de una concepción del alcance de estos deberes y de la conducta del cliente en la contratación, que contradice la jurisprudencia de esta sala' (sentencia 591/2017, de 7 de noviembre ).

5.ª) En efecto, los hechos probados lo único que demuestran es que ambos swaps fueron suscritos a propuesta de la entidad bancaria sin que esta hiciera con la debida antelación, pese a prestar un servicio de asesoramiento, un estudio previo de las condiciones económicas y empresariales de la demandante para asegurarse de la adecuación de los productos ofrecidos a su situación económica y perfil inversor y, fundamentalmente, sin que en ningún caso ofreciera una información comprensible y adecuada, con la misma debida antelación y más allá de una mera ilustración sobre lo obvio, sobre las características del producto y sobre los concretos riesgos que podía comportar su contratación, como la posibilidad de que se generasen importantes pérdidas patrimoniales en caso de bajada abrupta y prolongada de los tipos de interés o la necesidad de afrontar un importante coste en caso de cancelación anticipada, careciendo como carecían los representantes de la sociedad demandante de los específicos conocimientos financieros que exige la contratación de esta clase de productos debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad del swap.

6.ª) La valoración jurídica de esos hechos por el tribunal sentenciador no se ajusta a la doctrina jurisprudencial de esta sala.

Así, aunque el tribunal sentenciador otorga valor a la declaración de los empleados del banco para considerar suficiente la información precontractual, sus conclusiones al respecto (contrarias a las de la sentencia apelada, que negó incluso la existencia de información verbal) son no poco ambiguas. Mientras que, por ejemplo, en el caso de la sentencia de esta sala 149/2018, de 15 de marzo , lo que se declaró probado fue que con anterioridad a la firma del contrato la entidad financiera había ofrecido a la cliente 'toda clase de explicaciones sobre la naturaleza, objeto y razón de ser del mismo, entregándosele folletos informativos y previendo todos los escenarios posibles, tanto en supuestos de subida del Euribor (interesante para el cliente) como en el caso contrario', en el presente caso, en cambio, la sentencia recurrida se limita a decir al respecto que se explicó el 'contenido y funcionamiento del producto' (fundamento de derecho 19), lo que no es bastante para tener por probada una información verdaderamente fuera precontractual, que se pusiera a disposición de la hoy recurrente la documentación contractual con la antelación mínima exigible para su estudio y, sobre todo, como apunta la parte recurrente, que esa información explicara los elevados riesgos específicos del producto para el caso de bajada abrupta del Euribor, incluyendo el coste de cancelación anticipada.

Si la falta de información precontractual no se puede suplir con el contenido del contrato, menos aún podía suplirse en este caso concreto atendiendo a cuáles fueron sus términos según la interpretación que hace la propia sentencia recurrida (fundamento de derecho 21), pues en contra de lo que esta razona no bastaba con indicar vagamente en qué consistía el producto, que podían producirse resultados positivos o negativos para la cliente según la fluctuación de ese tipo referencial o, en fin, que podía cancelarse anticipadamente a precios de mercado, sino que era precisa una información más concreta, en la que se advirtiera claramente de los riesgos asociados a una bajada prolongada y abrupta de los tipos de interés, con escenarios que no fueran meramente lo que la sentencia de primera instancia definió como 'esquema de escenarios críptico', y también una información sobre el concreto coste de cancelación a fin de asegurarse de que la cliente había podido comprender la naturaleza y riesgos del producto o servicio mediante una explicación clara, imparcial y no engañosa de estos extremos (por ejemplo, sentencia 282/2017, de 10 de mayo , luego mencionada por las sentencias 425/2017, de 6 de julio , y 30/2018, de 22 de enero ). En particular, la mera referencia documental a que la cancelación anticipada sería posible con un coste que se calcularía por la situación del mercado en el momento de la cancelación se ha venido considerando por esta sala como insuficiente (entre las más recientes, sentencias 179/2017, de 13 de marzo , 204/2017, de 30 de marzo , 211/2017, de 31 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , y 244/2017, de 20 de abril ).

El test de conveniencia, legalmente exigible respecto del segundo contrato (y que por tanto, no se realizó cuando se firmó el primero), fue simultáneo a su firma, y además se omitió el de idoneidad, que opera en casos como este en los que se ha prestado un servicio de asesoramiento financiero, por lo que el banco no pudo cerciorarse en 2008, como debía, de que el producto era idóneo para la situación financiera de la cliente y para sus objetivos de inversión (por ejemplo, sentencias 677/2016, de 16 de noviembre , 689/2016, de 23 de noviembre , 244/2017, de 20 de abril y 222/2018, de 17 de abril , esta última, de pleno). Esta última sentencia, de pleno, ha declarado respecto del test de conveniencia que su práctica no exime al banco del exacto cumplimiento de sus deberes de información precontractual. Además, como en el caso analizado por la reciente sentencia 107/2018, de 1 de marzo , también aquí la sentencia de primera instancia declaró la falta de formación en productos complejos del administrador firmante y tuvo por probado que no se le formuló el cuestionario de los test, sino que se le pusieron a la firma, hechos que la sentencia de apelación no desmiente.

Pese a lo que se alega por el banco, tampoco servía de excusa la inclusión de una cláusula en ambos swaps según la cual la cliente manifestaba conocer y aceptar los riesgos inherentes o que pudieran derivarse del producto contratado, ya que la jurisprudencia viene considerándola como una fórmula predispuesta por el profesional, vacía de contenido al resultar contradicha por los hechos (en tal sentido, por ejemplo, sentencias 179/2017, de 13 de marzo , 223/2017, de 5 de abril , 244/2017, de 20 de abril , y 425/2017, de 6 de julio ).

Por último, resultan igualmente contrarias a la jurisprudencia de esta sala las consideraciones de la sentencia recurrida (fundamento 19) sobre el perfil de la cliente y su incidencia a la hora de destruir la presunción de error esencial y excusable que deriva del incumplimiento de los deberes legales de información por parte de la entidad financiera (en particular, que dada su experiencia empresarial, deducible de su elevado volumen de activos y negocio, así como su experiencia en la contratación bancaria de productos financieros similares, debía presumirse que conocía o no podía desconocer el swap y sus riesgos, y que, en cualquier caso, podía haberse asesorado, al formar parte del consejo de administración de otras sociedades), pues la doctrina jurisprudencial viene reiterando (por ejemplo, sentencias 676/2015, de 30 de noviembre , 2/2017, de 10 de enero , 7/2017, de 12 de enero , 11/2017, de 13 de enero , 282/2017, de 10 de mayo , 425/2017, de 6 de julio , y 138/2018, de 13 de marzo ) que ni la condición de sociedad mercantil del cliente ni la experiencia de sus administradores en la gestión empresarial o en la contratación bancaria dentro del tráfico ordinario de la sociedad presuponen la tenencia de los específicos conocimientos financieros que exige la contratación de esta clase de productos debido a la propia sofisticación, singularidad y complejidad del swap; que en todo caso es la empresa de servicios de inversión la que está obligada a facilitar dicha información, impuesta por la normativa legal, y no sus clientes quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar asesoramiento experto o formular las correspondientes preguntas, lo que supone que la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios; y en fin, que ni siquiera la previa celebración de contratos de swap (lo que fue una realidad solamente cuando se firmó el segundo) supone que los clientes conocieran los riesgos, sino -como indicó la sentencia apelada- precisamente lo contrario, puesto que por ignorar a lo que se estaban exponiendo seguían firmando contratos sin noción real del alcance de los riesgos patrimoniales'.

Es asimismo destacable lo señalado en la sentencia del repetido Tribunal Supremo, de 14 de junio de 2017, nº 379/2017 : 'Los razonamientos de la sentencia de apelación no son conformes con la validez de este tipo de contratos expresados en la sentencia de 20 de enero de 2014 . No es conforme cuando indica que el contrato informaba perfectamente de los riesgos del contrato, que el producto pretendía estabilizar los costes financieros del contrato y que por esta razón no se trata de un instrumento financiero sujeto a las obligaciones derivadas de la Directiva MiFID; razonamientos que se extienden a la condición del cliente como empresario dedicado al sector inmobiliario de lo que presume que tendría conocimientos suficientes en la materia y que podía haber pedido asesoramiento.

1.- Constituye jurisprudencia constante de esta sala que tanto bajo la normativa MiFID (en concreto el art. 79 bis. 3 LMV), como en la preMiFID (el art. 79 LMV y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en la comercialización de productos complejos por parte de las entidades prestadores de servicios financieros a inversores no profesionales existe una asimetría informativa, que impone a dichas entidades financieras el deber de suministrar al cliente una información comprensible y adecuada de las características del producto y los concretos riesgos que les puede comportar su contratación. Aunque por sí mismo el incumplimiento de los reseñados deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio en la contratación del producto financiero, la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, incide en la apreciación del error (por todas, sentencias 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 559/2015, de 27 de octubre ).

2.- En supuestos similares al presente, en que se habían comercializado productos que podían incluirse dentro de la denominación genérica de permuta financiera o swap, hemos advertido que, al margen del motivo por el que se concertaron o la explicación que se dio al ser comercializados, no dejan de tener la consideración de producto financiero complejo, sobre cuya comercialización pesan reseñados deberes de información expresados en la normativa citada en el motivo.

3.- Por ello, la entidad financiera demandada estaba obligada a suministrar, con carácter previo a la contratación, una información clara y comprensible al cliente que permitiera conocer los riesgos concretos del producto, sin que sea posible presumir que tenía este conocimientos por su experiencia en el tráfico mercantil y de la contratación con entidades de crédito derivada de ser un inversor inmobiliario y un empresario conocido del sector hostelero, propietario de dos hoteles en Sevilla

4.- La condición particular tercera, a la que la sentencia recurrida otorga especial importancia a efectos de cumplimentación de la información sobre los riesgos del producto, dice: 'Información al cliente sobre la negociación con derivados . Se informa al cliente de que la contratación de derivados conlleva una serie de riesgos de tipo financiero inherentes a la misma, sirviendo la firma del cliente al dorso de este documento como confirmación de que comprende los riesgos existentes y acepta que los mismos le son de aplicación conforme con la práctica habitual de los mercados financieros. En el caso de operaciones swap bonificado objeto del presente contrato, se especifica que el riesgo consiste en que conforme a la evolución que experimente el tipo de interés variable durante la vigencia de la operación, el CLIENTE puede tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al tipo fijo superior a la que le corresponda cobrar por la liquidación del tipo de Interés Variable sobre el importe nocional. Asimismo, en los supuestos de cancelación anticipada, el cliente pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada final de la permuta financiera'.

Sobre una cláusula semejante, la sentencia 163/2017, de 8 de marzo , dice lo siguiente: 'Si contrastamos dicha información con los estándares que hemos expresado, resulta claro que los propios datos que toma en consideración la sentencia recurrida son insuficientes para entender cumplido el nivel de información exigible. En la condición transcrita no se advierte propiamente de las consecuencias de una bajada abrupta y sostenida en el tiempo de los tipos de interés ni, sobre todo, de las posibles consecuencias negativas para el cliente derivadas del coste por cancelación anticipada'.

5.- Este incumplimiento del deber de información sobre el riesgo económico del producto, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 'esa ausencia de información permite presumir el error'. Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que el banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada'.

2. También esta Sección 3ª ha tenido ocasión de pronunciarse en diferentes ocasiones sobre la naturaleza y contenido de las denominadas permutas financieras de tipos de interés, y así, por ejemplo, en sentencia de 2 de mayo de 2011, nº 210/2011 , ha establecido lo siguiente, en especial, en lo que ahora interesa, en lo que concierne al deber de información de la entidad oferente del producto y a la excusabilidad del error: -SEGUNDO.- El elemento central del presente proceso no es otro que el controvertido contrato de permuta financiera de tipo de interés. Estos productos, como indica acreditada doctrina procesal, como consecuencia de la crisis financiera, hace ya años que (.) vienen siendo objeto de especial estudio por nuestros Tribunales. Los operadores jurídicos indican además que es uno de los temas más de moda en el Derecho bancario contencioso actual, pues en menos de un par de años un contrato bancario sólo conocido en España por sectores muy concretos de la doctrina mercantilista, altamente especializada en Derecho bancario transnacional de origen internacional y con nula praxis jurisprudencial, ha pasado a presentar un nivel de litigiosidad desconocido y a convertirse en la estrella de los contenciosos en materia de Derecho bancario. Como indica RUIZ DE VILLA, sin duda alguna a tal circunstancia han coadyuvado varios factores, que han venido a constituir un cóctel perfecto que ha avivado las llamas de tal litigiosidad: En primer lugar, una exitosa política comercial de las entidades financieras españolas, que, sin un sólo anuncio en ningún medio de comunicación, con motivo del incremento de los tipos de interés experimentados en el mercado crediticio en general y en el mercado hipotecario en particular, a partir del año 2006, hicieron ver a un importante sector de su clientela que les convenía concertar contratos que les permitiesen intentar atemperar el impacto en sus economías, ya domésticas ya empresariales, de esa entonces parecía que imparable ascensión de los tipos de interés (.) En segundo, lugar, el también brusco descenso experimentado por los mismos tipos de interés en un también breve espacio de tiempo, que incidió en que los mismos alcanzasen mínimos históricos hasta ese momento desconocidos en la práctica bancaria española. En tercer lugar, la crisis financiera y económica internacional y nacional desencadenada al final del verano de 2008 y gestada prácticamente al mismo tiempo en que el euribor había experimentado su escalada. (.) esos (.) elementos hicieron primero, que se concertase un número desconocido de permutas de tipos de interés o swaps, pues la clientela bancaria, los hoy denominados usuarios de servicios financieros, eran terreno abonado para ello; se dejaron llevar por la ilusión de unos años de aparente éxito económico y por la creencia de una escalada de tipos de interés, para poco después darse de bruces con la realidad de una crisis fortísima, desconocida en las últimas décadas respecto de las que se tenía recuerdo directo, y una lucha coordinada de todos los Estados para reducir tipos de interés al objeto de evitar el colapso financiero mundial. Todo ello es lo que ha conducido: a) de un lado, a un incremento exponencial de los concursos en España, donde uno de los debates ha sido y sigue siendo el de la calificación concursal de los créditos bancarios derivados de los contratos de permuta financiera de tipos de interés; b) y, de otro lado, la búsqueda por parte de los desesperados clientes de mecanismos jurídicos que les permitiesen zafarse de unos contratos de permuta financiera que, por mor de la rebaja de tipos, se les habían convertido en una pesada losa, que tras unos pocos meses, en el mejor de los casos, de obtención de beneficios, habían trocado las cañas en lanzas y les generaban y generan, en cada liquidación periódica, pérdidas y más pérdidas. Es este segundo supuesto el que afecta al caso que nos ocupa.

El contrato de permuta financiera se engloba además en lo que la doctrina mercantil -FERRANDO VILLALBA- plantea como el resultado de una contratación tan singular como es la financiera. La contratación en el mercado financiero es una contratación compleja, con un elevado nivel técnico, que para su comprensión por el inversor exige la posesión de conocimientos o experiencia previos. Las entidades financieras se encuentran, por lo general, en una situación de superioridad frente a sus clientes, dado que disponen de mayor información para gestionar sus intereses en este mercado y también para asesorar o recomendar a los clientes la contratación de unos u otros productos financieros. Los clientes, por otro lado, confían en la entidad financiera con la que mantienen una relación, por lo general, duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de las recomendaciones efectuadas por el personal de la oficina, sin confirmar la cualificación profesional del empleado, y sin consultar otras fuentes externas antes de proceder a la contratación sugerida o recomendada. Profesionalidad y confianza son, por lo tanto, dos elementos característicos de la relación de clientela en el mercado financiero, lo que conlleva a su vez la exigencia de un estricto deber de información. El cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, y además de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende sobre todo los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro. Consecuentemente, hay que entender que la obligación de informar de forma clara, veraz y completa forma parte del objeto del contrato, ostentando la condición de acreedora la persona que recibe el servicio y la de deudora la entidad financiera que lo presta.

Dicha obligación se engloba dentro de un negocio jurídico que, según dictamina la SAP Asturias 25/2010, de 27 de enero , se trata contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C . y 50 del C. Comercio , importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa, acreedor. De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes. Tal es, pues, la naturaleza jurídica del contrato que aquí nos ocupa.

...

CUARTO.- Por lo que al error se refiere, dicen las SsTS de 5 de marzo de 1960 y de 29 de diciembre de 1978 que cuando los contratantes actúan por error se rompe la unidad del mutuo consentimiento al no corresponder lo que quieren con error a lo que querrían sin él. Como plantea la doctrina civil -valgan como ejemplo LACRUZ BERDEJO y RIVERO HERNÁNDEZ- cuando en la decisión de los contratantes interviene el error es evidente que el acuerdo alcanzado es defectuoso y que debe poder impugnarse en todos aquellos supuestos en que el ordenamiento, valorando típicamente las circunstancias de la experiencia corriente, considera que la distinción que se genera no debe subsistir más que cuando los interesados se conforman con soportarla. Por su trascendencia anulatoria, el error ha de ser interpretado y tenido en cuenta en los estrictos términos marcados por el Derecho positivo, que a través del artículo 1266 del Código Civil , cuyo párrafo primero recuerda que para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Para el caso que nos ocupa, estamos ante un error que afecta al objeto del contrato, entendiendo como tal tanto la sustancia de la cosa sobre la que recaen los efectos de aquél (error in substantia) como cualesquiera condiciones o cualidades de la misma (error in qualitate) y abarcando también la incorrecta apreciación de las circunstancias de las prestaciones, que es lo que, según se deduce de las pruebas aportadas durante el proceso, ha acontecido en el caso que nos ocupa.

Tradicionalmente se han exigido tres requisitos para que el error tenga trascendencia anulatoria:

Primero.- Esencialidad: esta característica viene claramente expresada en el mentado artículo 1266 del Código Civil y se ha entendido por la Jurisprudencia - SsTS de 4 de enero de 1982 y de 12 de febrero de 1985 , entre otras- como la existencia de un nexo causal entre el error la finalidad pretendida a través del contrato. En el asunto que nos ocupa se comprueba que la intención de la oponente era contratar un producto financiero que la pusiera a buen resguardo de las veleidades e incertidumbres del mercado, algo que, como se vio posteriormente, no se dio.

Segundo.- Excusabilidad: esta característica establece que el error no pueda ser salvable con un nivel de diligencia normal, como consecuencia de los principios de autorresponsabilidad y buena fe de las partes del contrato ( STS de 28 de septiembre de 1996 ). En el caso que aquí se trata, se ha podido comprobar y así razona la sentencia impugnada, que solamente fue consciente de la situación la entidad actora cuando el contrato ya estaba celebrado y desplegaba sus efectos bajo una nueva situación económica.

Tercero.- Recognoscibilidad: esta característica determina que el error pueda ser apreciado de contrario con un nivel de diligencia normal. Como dice la Jurisprudencia - SsTS de 5 de marzo de 1960 y de 30 de septiembre de 1963 - si el error de uno de los contratantes puede ser advertido por el otro, éste tiene que soportar eventualmente la impugnación del contrato por parte del que yerra. En el asunto que nos ocupa, constatamos, como también hace el órgano juzgador de instancia, que la recurrente, al no acreditar el cumplimiento del deber de información establecido en los términos de la Ley del Mercado de Valores, no solamente es capaz de identificar en la oponente el error, sino que además, dado que éste viene producido a consecuencia de la omisión de unos datos que es imperativo revelar, lo aleja de la categoría del error autoinducido y lo acerca a la del heteroinducido, esto es, a la del dolo. Cierto es que, tradicionalmente, el Derecho de Contratos clásico ha admitido la posibilidad de un cierto dolus bonus, tendente a exagerar las virtudes de un producto en aras de su colocación en el mercado. Sin embargo, la propia naturaleza de los productos financieros como esta singular permuta que se ha visto aquí, así como la propia regulación del mercado de valores imponen, como también se ha visto, un nivel de rigor en la información prestada que no admite tales juegos publicitarios. Consecuentemente, hay que concluir indicando, como en el Fundamento Jurídico precedente, que no corresponde revocar la sentencia impugnada-.

TERCERO.- El examen de las actuaciones a la luz de la doctrina jurisprudencial reseñada en el precedente fundamento de derecho, y, en especial, el análisis del material probatorio obrante en aquéllas, conduce al acogimiento de las alegaciones de fondo que sustentan el recurso, y, por tanto, al éxito parcial del mismo, por las razones que seguidamente se exponen.

El contrato objeto de autos se concertó el 28 de mayo de 2007 (trayendo causa de los antecedentes expuestos en el primero de los hechos de la demanda), pero ello no obsta a la exigibilidad a la entidad bancaria demandada del cumplimiento del deber de informar al cliente, con anterioridad a la contratación y de modo comprensible y adecuado, de las características del producto y de los concretos riesgos que tal contratación puede implicar, obligación que, en el presente caso, no puede considerarse haya tenido lugar en la expresada forma.

En efecto, el mero hecho de que la entidad actora sea una sociedad mercantil -cuyo objeto social es la prestación de servicios de asistencia médica en residencias de ancianos (documento nº 2 de la demanda)- no hace presumir que su administrador único o representante legal -Don Martin , médico de profesión-, que fue quien suscribió el contrato litigioso, tuviera conocimientos bancarios o financieros específicos ni que dicha sociedad ostente la condición de cliente profesional, debiendo, por contra, ser considerada como minorista, de modo que, sin la adecuada información por parte de la entidad bancaria demandada, dicho representante no podía conocer con exactitud en qué consistía el producto que contrataba ni el riesgo que comportaba, no existiendo tampoco prueba alguna de que aquel estuviera habituado a asumir operaciones de riesgo ni, menos aún, de que hubiera tenido un oportuno asesoramiento por parte de la aludida entidad demandada en los momentos anteriores y coetáneos a la firma del controvertido contrato (ofrece un resultado contrario a lo alegado por dicha entidad demandada sobre el cumplimiento del deber de información la prueba testifical practicada en la persona de Don Nicolas , empleado de dicha entidad -director de la oficina o sucursal de La Laguna-, quien manifestó que no intervino en la contratación del producto, al haberse llevado a cabo ésta en la oficina de La Orotava, por lo que su declaración testifical ningún dato pudo proporcionar sobre la información dada al representante de la actora de modo previo y coetáneo a la firma del contrato. Además, el indicado testigo tampoco aportó ninguna explicación clara y razonable de por qué las liquidaciones - que debían ser trimestrales- empezaron en el año 2010 pese a haberse contratado el de autos en el año 2007. Por todo ello, solo puede concluirse que la voluntad de la entidad actora apelante se formó de un modo erróneo, desconociendo que se trataba de un producto complejo y de alto riesgo, no existiendo ninguna constancia de que la entidad bancaria demandada (que, como relató el representante de la actora, fue quien, de hecho, le ofreció el producto como asociado al préstamo hipotecario concertado con la misma entidad -y respecto del que pocos días antes, 18 de mayo de 2007, se había otorgado una escritura de novación del crédito hipotecario, documento nº 9 de la demanda-) le hubiera advertido de los aspectos relativos al alcance y eventuales nocivas consecuencias en el caso de liquidaciones negativas.

En resumen, la parte actora, por medio de su representante legal, carecía de experiencia en el mundo financiero y, en concreto, en la contratación de productos como el de autos; este último le fue ofertado por la propia entidad bancaria por medio de uno de sus empleados (de la oficina de La Orotava), encargado de su comercialización, habiéndolo firmado el Sr. Martin por la relación de confianza que mantenía tras una larga relación como cliente de aquella entidad (es más, al cerrarse la mencionada oficina, mantuvo su relación con la misma, trasladando su cuenta de cliente a la oficina de La Laguna). Se aprecia, por tanto, en este caso, la existencia del error como vicio anulatorio del consentimiento contractual, concurriendo los requisitos recogidos en el artículo 1.266 del Código Civil y en la doctrina jurisprudencial sobre la excusabilidad del error, que, en definitiva, recae sobre las condiciones que dieron lugar a su celebración, atendiendo a su finalidad, siendo además esencial y excusable, sin que la entidad demandada hubiera cumplido adecuadamente su deber de información, careciendo el representante de la actora, al tiempo de contratar, de una información relevante y completa, adaptada a su perfil, que le permitiera formar su voluntad contractual de modo consciente y libre, siendo asimismo patente, como consecuencia del desenvolvimiento del contrato de autos, un evidente desequilibrio entre las partes ahora litigantes, con consecuencias desfavorables para la parte actora apelante, quien no fue advertida de los elevados riesgos ni de la desproporción realmente existente en el intercambio de tipos de interés que asumía al firmar el controvertido contrato (y con anterioridad, el denominado Contrato marco de operaciones financieras), siendo la finalidad de esta parte al suscribir aquél protegerse frente a los riesgos de eventuales incrementos de tipos de interés, por tener concertado un préstamo hipotecario. El error en el consentimiento, determinante de la nulidad instada por la entidad actora afecta a las condiciones esenciales del contrato y en ningún caso puede ser imputado a dicha entidad, quien, en definitiva, cuando prestó su consentimiento -por medio de su representante legal-, y debido a la defectuosa, sesgada e incompleta información recibida de la entidad demandada, desconocía, o conocía equivocadamente, aspectos esenciales del contenido del contrato litigioso, como, por ejemplo, su finalidad real (se firmó en la creencia de que de este modo se podían eludir los eventuales perjuicios que, para el desarrollo de su actividad, podían derivarse de la eventual variación de los tipos de interés), no constando probado que llegaran a serle explicados de modo adecuado y completo, para que el consentimiento de la actora se formara adecuadamente, los graves perjuicios económicos que podrían parar a esta última en el caso de bajadas importantes de los tipos de interés -con el correlativo beneficio para entidad bancaria demandada-, ni tampoco los elevados costes de la cancelación anticipada (aunque éstos dependieran de la situación del mercado, se le podía haber informado, al menos de forma aproximada, con ejemplos, de los previsibles cargos que se le podrían efectuar si decidiera hacer uso de esa facultad).

UARTO.- En atención a todo lo hasta aquí expuesto, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia apelada en el sentido de estimar la demanda formulada por la parte apelante contra la entidad demandada, declarando la nulidad tanto del contrato denominado Permuta Financiera de Tipos de interés (-IRS-) celebrado entre los hoy litigantes, contenido en la Orden de contratación de fecha 28 de mayo de 2007 y en el Anexo I al Contrato Marco de Operaciones Financieras, como de este último; declarando igualmente la obligación de dichos litigantes de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, con los intereses legales, condenando a la entidad demandada al reintegro a dicha actora de todas las liquidaciones cargadas en su cuenta bancaria, con igual fecha valor, así como a retroceder cuantos intereses, comisiones y gastos se hayan aplicado en esa cuenta como consecuencia del cargo de tales liquidaciones, con la consiguiente rectificación de cuantas anotaciones y comunicaciones de datos se hubieran practicado en Registros, Ficheros o Centros, públicos o privados de datos sobre riesgos (CIRBE, etc.), por efecto del referido contrato anulado; condenando, en consecuencia, a esa misma demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones e imponiéndole el pago de las costas de primera instancia, sin que haya lugar a hacer expresa imposición de las costas de esta alzada ( artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y procedente aplicación,

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación formulado por la parte demandada, entidad mercantil Privilegium Datum S.L.

2º.- Revocamos la sentencia apelada, en el sentido de estimar la demanda formulada por la parte apelante contra la entidad demandada, declarando la nulidad tanto del contrato denominado Permuta Financiera de Tipos de interés (-IRS-) celebrado entre los hoy litigantes, contenido en la Orden de contratación de fecha 28 de mayo de 2007 y en el Anexo I al Contrato Marco de Operaciones Financieras, como de este último; declarando igualmente la obligación de dichos litigantes de restituirse recíprocamente las prestaciones recibidas, con los intereses legales, condenando a la entidad demandada al reintegro a dicha actora de todas las liquidaciones cargadas en su cuenta bancaria, con igual fecha valor, así como a retroceder cuantos intereses, comisiones y gastos se hayan aplicado en esa cuenta como consecuencia del cargo de tales liquidaciones, con la consiguiente rectificación de cuantas anotaciones y comunicaciones de datos se hubieran practicado en Registros, Ficheros o Centros, públicos o privados de datos sobre riesgos (CIRBE, etc.), por efecto del referido contrato anulado; condenando, en consecuencia, a esa misma demandada a estar y pasar por las anteriores declaraciones e imponiéndole el pago de las costas de la primera instancia.

3º.- No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales de esta alzada, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia, siendo las comunes por mitad.

Esta sentencia es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrá ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Publicada ha sido la anterior sentencia por las Ilmas. Sras. que la firman y, leída ante mí por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en audiencia pública del día de su fecha, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.-